102年度上字第190號｜民事：返還不當得利｜裁判日期：102 年 08 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第190號上　訴　人　梁廣雲訴訟代理人　余泰鑫律師被上訴人　　詹萬金金興發股份有限公司法定代理人　魏鳳珍共　　　同訴訟代理人　張仁興律師鄭翊蓁律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國101 年12月26日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2697號第一審判決提起上訴，本院於102年7月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊於民國97年5月16日借用其妹即訴外人梁碧珠之名義，以新臺幣（下同）340萬元代價，向第三人曾學樹購得門牌號碼臺北市○○街00號房屋（下稱系爭房屋）前面、坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示乙部分之攤位（此指設攤位置，下稱系爭攤位）及其後方如附圖所示甲部分之攤位（下稱甲攤位）之使用權，得在該二處攤位設攤營業，並約定甲攤位交由曾學樹之弟曾學明繼續使用（甲攤位與本訴無涉，下不贅述）。伊買受後即將系爭攤位出租由他人擺攤，擺攤時間為每天下午3、4點至晚上12點左右。詎被上訴人詹萬金（下稱詹萬金）於100年3月15日向前屋主葉立邦買得系爭房屋及其坐落基地後，竟與訴外人葉立邦、徐建智等人謀議，由徐建智於100年4月7日出手威脅、恐嚇伊，日後不得在系爭攤位設攤，致伊於100年4月13日與葉立邦簽訂協議書，以顯不相當之50萬元價格，被迫同意不再於系爭攤位設攤營業。嗣詹萬金於100年7月間將系爭房屋出租予被上訴人金興發股份有限公司（下稱金興發公司），金興發公司即自101年3月2日起，將系爭攤位出租予伊原先之承租人擺攤迄101年6月中旬止。伊於101年6月13日返回系爭攤位擺攤，卻遭被上訴人報警取締，致系爭攤位迄今無人擺攤。詹萬金唆使他人威脅、恐嚇伊，致使伊不得在系爭攤位設攤營業，已構成對伊占有系爭攤位之侵奪，且侵害伊對系爭攤位之占有利益且無法律上原因。又金興發公司依未經向臺北市市場處完成核備，對伊等攤商無拘束力之「臺北市大安區臨江街臨時攤商集中場自治會組織章程」（下稱系爭章程），逕將系爭攤位出租他人，否認伊之占有使用權，且於伊在系爭攤位擺攤時報警將伊驅離，亦屬妨礙伊對系爭攤位之占有。為此依民法第962條、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人將系爭攤位返還伊使用，並按月賠償伊系爭攤位之每月3萬元租金損害。爰聲明：㈠被上訴人應將系爭攤位返還伊，並應自100 年5月6日起至返還上開攤位之日止，按月給付伊3萬元。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：詹萬金係於100年4月間自前手葉立邦買受系爭房屋及其基地持分，嗣將系爭房屋出租予金興發公司作為該公司通化店營業使用。上訴人請求返還之系爭攤位，位於臺北市所有之道路中，上訴人無占有之合法權源。且系爭攤位位於金興發公司通化店營業店面之正門口，上訴人若占用設攤，亦會影響往來顧客進出、妨害交通及金興發公司之營業。又系爭攤位所在之臨江街夜市設有自治會，訂有章程規定，店面門口週遭擺設攤位，應經該戶店面之所有權人同意，不得作為私人間買賣。又上訴人並非經輔導列管之有證攤販，其擅自設攤行為，本應由臺北市政府警察局依臺北市攤販管理自治條例等相關規定予以取締。另詹萬金未曾參與前手葉立邦與上訴人間協調遷離系爭攤位之過程，上訴人於協調後既已遷離系爭攤位，即中斷占有，不能適用民法第962 條之規定。上訴人既自承系爭攤位目前無人於原設攤時間擺攤，亦證伊未占有系爭攤位，且上訴人所稱伊妨礙其占有之行為係報警取締，然此本係警察依法執行公權力之行為，不能認定伊非法排除上訴人占用系爭攤位等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人全部不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將附圖所示乙部分土地之攤位返還予上訴人，並應自100年5月6日起至返還上開攤位之日止，按月給付上訴人3萬元。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。四、兩造就上訴人於97年5月16日借用梁碧珠名義，以340萬元代價向第三人曾學樹購得系爭攤位（詳細位置如附圖乙部分）及甲攤位。上訴人自97年5月16日起占用系爭攤位，將之出租予他人擺攤，擺攤時間為每天下午3、4點至晚上12點左右。嗣上訴人於100年4月13日與葉立邦簽立協議書，由葉立邦支付上訴人50萬元，上訴人則自系爭攤位遷出，未占有使用系爭攤位。另詹萬金於100年3月15日向前屋主葉立邦買受系爭房屋及其基地，詹萬金於100年7月間將系爭房屋出租予金興發公司，金興發公司自101年3月2日起，將系爭攤位出租予他人，目前無人擺攤等事實，並不爭執，且有攤位使用權買賣契約書、建物登記謄本、臺北市○○區○○段○○段000○000地號、2436建號登記謄本、異動索引、房屋租賃契約書、土地登記謄本、臺北市大安地政事務所101年10月30日北市大地測字第00000000000號函附土地複丈成果圖、協議書（見原審卷一6至8頁、49至59頁、130至132頁、170至171頁、174頁、卷二49至54頁、101頁）可參，自堪信為真實。五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。另按以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明。又占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。本件上訴人主張詹萬金唆使葉立邦、徐建智等人威脅、恐嚇，致其被迫遷離系爭攤位，構成對其占有之侵奪，及金興發公司擅自將系爭攤位出租他人，且於其至系爭攤位擺攤時報警將之驅離，妨礙其對系爭攤位之占有等情，惟為被上訴人所否認，則依前揭舉證責任分配原則，應由上訴人就詹萬金有唆使葉立邦、徐建智等威脅、恐嚇上訴人，迫其遷離系爭攤位之共同侵權行為事實；及金興發公司有妨礙其占有系爭攤位之事實負舉證責任。經查：㈠系爭攤位所坐落之系爭土地屬於公有道路用地，由臺北市政府工務局新建工程處管理。另上訴人就系爭攤位並未經臺北市政府核發攤販營業許可證，為無證攤販等情，有土地登記謄本、臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖、臺北市市場處101年8月17日北市市街○○00000000000號函、101年10月25日北市市街○○00000000000號函可稽（見原審卷一145頁、146頁、174頁、卷二44頁、45頁、54頁），合先敘明。㈡上訴人固然自97年起至100年4月13日止，占有使用系爭攤位自行擺攤或出租予他人擺攤營業一節，業據證人即同於臨江街夜市擺攤之攤販謝祥妹到庭結證明確（見原審卷一139頁背面、140頁），堪予採信。惟上訴人於100年4月13日與訴外人葉立邦簽訂協議書，觀之該協議書上文義為：「茲甲乙雙方（甲方指上訴人、乙方指葉立邦）對甲方之前設置於乙方所有房屋（門牌：台北市大安區○○街00號）門口前（原一口金酥臭豆腐之攤位使用情形如附件圖示），今雙方達成協議如下：1.甲方同意爾後若未經該標的之所有權人書面同意時決不再於該位置及所有權人使用範圍內設立任何攤位。2.乙方于簽立本協議書同時支付予甲方共新台幣50萬元整，做為貼補甲方搬遷該攤位之費用。3.本協議書簽訂後，甲方不得再向乙方就上開攤位情事為其他任何請求。．．」，另上訴人並以手寫方式加上：「5.從此（○○街00號門口前）與本人無瓜葛。6.本人（梁記滷味）有任何問題必須由徐建智負責」等文字（該協議書見原審卷二101頁），即明文約定由葉立邦支付上訴人50萬元，上訴人不再於系爭攤位擺攤，且經見證人朱永清（時任臨江夜市自治會執行長）結證稱該協議書之內容係上訴人及葉立邦雙方同意始會簽字，其個人因為職務關係始擔任見證人等語在卷（見本院卷143頁背面），證人朱永清與兩造間無仇隙，亦無利害關係，其所為證言應無蓄意偏頗任何一造之必要，是本院認該名證人之證言，核屬可信。故上訴人簽訂該協議書時，難認有受脅迫及恐嚇情事。再則上訴人於簽署上開協議書並收受50萬元後，即自系爭攤位遷離一節，亦為上訴人自承在卷（見原審卷一138頁背面、本院卷127頁），顯見上訴人自100年4月13日後對系爭攤位之占有已中斷。㈢參諸詹萬金係於100年3月5日與葉立邦簽訂買賣契約書，向葉立邦購買系爭房屋及其基地，於100年4月29日辦理所有權移轉登記。嗣於100年7月1日將系爭房屋出租予金興發公司，此有不動產買賣契約書、建物登記謄本、房屋租賃契約書足憑（見本院卷51至57頁、原審卷一8頁、170至171頁）。又金興發公司係自101年3月2日至101年6月中旬間，將系爭攤位分租他人，101年3月2日前並無出租設攤行為，業據被上訴人陳述在卷【見原審卷一77頁背面、139頁，所稱附圖（見原審卷一5頁）B部分即指土地複丈成果圖C部分即系爭攤位所在位置】，故自上訴人簽署該協議書（100年4月13日）後中斷占有起至101年3月2日止，系爭攤位有將近1年之時間無他人占有。縱使金興發公司事後於101年3月2日將系爭攤位出租予他人設攤營業，尚難認對上訴人原來之占有關係構成侵奪行為。㈣又系爭攤位位於臺北市臨江街內，該處攤商組成「臺北市臨江街觀光夜市發展促進會」（下稱發展促進會），該發展促進會經臺北市政府社會局於101年11月11日核准成立；發展促進會之前身為臺北市臨江街觀光夜市自治會（下稱自治會）。詹萬金及金興發公司之法定代理人魏鳳珍係於101年9月間加入該自治會，嗣發展促進會成立時詹萬金登記一攤位（編號171，設攤位置在臺北市○○街00號左側）、魏鳳珍登記一攤位（編號173，設攤位置在臺北市○○街00號右側），此有臺北市市場處102年6月24日北市市街○○00000000000號函、102年5月16日北市市街○○00000000000號函附該發展促進會會員名冊、各攤位位置圖足參（見本院卷139頁、 80至118頁，名冊見89頁、位置圖見116頁）。另查該發展促進會目前有278攤攤位，已經固定，攤位數目無法再增加，每個人僅能登記一個攤位，如某一攤位欲設在某一店面門口，須經該店所有權人同意，如攤位擺在道路中間無需經過店面所有權人同意，然夜市道路寬11公尺，兩旁店家攤位可向道路延伸2.5公尺，中間留6公尺為消防通道，不得設攤，如警察接獲檢舉即會取締等情，亦據證人朱永清證述甚詳（見本院卷142頁背面、143頁），是詹萬金及金興發公司之法定代理人魏鳳珍係在上訴人中斷系爭攤位之占有後，始於101 年9月間加入該自治會，嗣後發展促進會成立，該二人各登記一個攤位設攤營業，亦可採信。是詹萬金、魏鳳珍占有使用編號171、173攤位，亦難認有何侵奪上訴人系爭攤位之行為。㈤上訴人再主張其於101年6月13日自行返回系爭攤位擺攤，遭被上訴人打電話報警檢舉開單，使其無法擺攤云云，然查攤販管理，以臺北市政府為主管機關，無證或妨害交通、安寧秩序攤販之取締，由臺北市政府警察局負責，臺北市攤販管理自治條例第4條第2項定有明文（臺北市市場處101年8月17日北市市街○○00000000000號函可參，見原審卷一145頁）。系爭攤位為無證攤販，且位於詹萬金所有，由金興發公司所承租營業之店面門口，業如前述，縱使詹萬金或金興發公司向警察機關檢舉，由執勤警察對上訴人之設攤行為進行取締，亦屬於合法權利之行使。況是否需予以取締，仍屬於警察機關依法行政之職權範疇，並非詹萬金或金興發公司所得決定，故僅憑向警察機關檢舉一節，並不構成對上訴人占有之不法侵奪或妨害。上訴人此之主張，殊非可取。㈥上訴人復主張其於100年4月13日簽立系爭協議書，遷離系爭攤位，係因詹萬金指使葉立邦、徐建智等人威脅、恐嚇所致，其已撤銷該協議書，故該協議書為無效云云。然查該協議書之雙方當事人係上訴人及葉立邦，並無何涉及詹萬金或金興發公司之記載，有該協議書足考（見原審卷二101頁）。且詹萬金係於100年3月15日向葉立邦購買系爭房屋，嗣於100年4月29日辦理所有權移轉登記，而取得系爭房地之所有權，亦如前述，依詹萬金與葉立邦間之不動產買賣契約附件一第5條載明：「本標的1樓前之臭豆腐攤販被佔用中，交屋前由賣方負責處理遷移。」（見本院卷55頁），而證人即仲介詹萬金向葉立邦購買系爭房屋之焦文華亦證稱關於臭豆腐攤位遷離事項，當時買賣契約約定要由葉立邦負責處理，交屋前要搬遷等語（見原審卷二140頁背面至141頁）。證人葉立邦亦結證稱：「系爭房屋是我在100年1月份向李姓兄弟購買，當時門口有一個位置被占用擺攤，我聯絡仲介永慶房屋仁愛店的林店長，林店長後來跟我說，有一個徐先生想要租這個攤位，他可以幫我們協調，我就說有人幫忙協調當然好，就交由林店長全權處理，後來林店長說協調好了，要50萬元，林店長後來拿協議書來跟我拿50萬元，我看到的協議書是上面都已經簽好了，我是最後簽的，我之後才付50萬元。協議書上面的『葉立邦』是我簽的，印章應該也是我蓋的。．．我在出賣系爭房屋給詹萬金時，有提供上開協議書給詹萬金，因為是把系爭房屋整個相關的權利都賣斷，相關處理都是仲介幫我處理」等語（見原審卷二141頁），由上開二名證人之證言，均足認詹萬金向葉立邦買受系爭房屋及基地時，已約定關於系爭攤位之紛爭由前屋主葉立邦於交屋前負責處理完畢。至於葉立邦如何處理系爭攤位一節，顯非買受人即詹萬金所需費心，縱使葉立邦委託徐建智等人以非法行為迫使上訴人遷出系爭攤位，不得再設攤營業，亦難推論係由買受人詹萬金所指使。㈦至證人徐建智雖曾在另案曾學明告訴毀棄損壞罪刑責之偵查案件【臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第10529號（下稱10529號）偵查卷】中供稱：「我是受到系爭房屋新屋主委託處理曾學明等攤位旁之臭豆腐攤位（即系爭攤位），該攤位就在系爭房屋之正前方，後來臭豆腐搬到臨江街另一個位置」等語（業據本院調閱該偵查卷核閱無誤，及見原審卷二106頁背面偵訊筆錄影本），然其並未具體指明該所稱「新屋主」為何人，以系爭房屋於100年間即轉手二次（即100年1月間先由李姓兄弟出賣予葉立邦，100年3月間又由葉立邦出賣予被告詹萬金）一節，實難遽認徐建智上開所陳之新屋主究為何人，再者，徐建智俟於該案件經起訴後，於原審刑事庭具體陳明：「（你說幫忙處理攤位的事情，是何事？）我花了50萬請另一個擋在系爭房屋門口的攤位的人往前移開，是賣臭豆腐的，是系爭房屋的屋主請我處理門前攤位的事情，只有臭豆腐攤，因為他們沒有繳租金．．（屋主是否為葉立邦？）委託我處理攤位事情的人就是葉立邦。（葉立邦到底是舊屋主還是新屋主？）應該是舊屋主。（屋主換過幾人？）三人，舊的賣給葉立邦，葉立邦又轉賣給別人。（你上開舊屋主換新屋主到底是什麼意思？）應該是當時葉立邦剛買到，委託我處理攤位的事情，後來又轉賣給別人。至於何時轉賣給別人，我不清楚。我跟老梁記（即上訴人）簽好協議書交給葉立邦之後，就跟我沒有關係。」等語明確（見原審100年度易字第2487號刑事卷101年1月11日準備程序筆錄，附原審卷二182頁），可見證人徐建智於偵訊時所述之「新屋主」應係指葉立邦，並非詹萬金。㈧該協議書之立約人既為上訴人及葉立邦，則無論上訴人是否撤銷該協議書，均屬於其個人與葉立邦間之紛爭，核與詹萬金無關。況上訴人謂已撤銷該協議書云云，惟對於已收受之50萬元卻未歸還，此點亦與常情未合（上訴人訴代之陳述見本院卷127頁）。此外，上訴人並未能提出積極證據，以資證明詹萬金與葉立邦、徐建智共同謀議，由徐建智出面威脅、恐嚇上訴人不得擺攤，即無法證明有共同謀議或參與威脅、恐嚇之行為，其主張詹萬金應負不法侵權行為之回復原狀責任云云，即屬無據。從而，上訴人自100年4月13日起對系爭攤位既已中斷占有，已非占有人，其復未能證明詹萬金、金興發公司有指使葉立邦、徐建智等人威脅、恐嚇上訴人簽訂該協議書及搬遷系爭攤位之行為。且詹萬金及金興發公司之法定代理人占有使用編號171、173號攤位，亦具有合法正當權利，並不構成不當得利，是上訴人主張其占有受侵害及侵權行為、不當得利云云，均非可取。六、綜上所述，上訴人依民法第962條及侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人應將系爭攤位返還予上訴人，並應自100年5月6日起至返還上開攤位之日止，按月給付上訴人3萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述；上訴人於102年8月14日具狀請求再開言詞辯論（見本院卷179頁），亦核無必要，均併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 8 月 20 日民事第十六庭審判長法官王聖惠法官黃書苑法官呂淑玲正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 8 月 20 日書記官明祖全附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度上字第190號

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