102年度上字第319號｜民事：返還價金｜裁判日期：102 年 10 月 01 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第319號上訴人即附帶被上訴人　八航實業股份有限公司法定代理人　郭麗蓉訴訟代理人　侯水深律師張沐芝律師被上訴人即附帶上訴人　李芳智訴訟代理人　彭國能律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國102年1月30日臺灣臺北地方法院101年度訴字第4422號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請，與命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣玖拾萬元及自民國一百零一年九月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。被上訴人附帶上訴駁回。本判決第二項於上訴人以新臺幣參拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，被上訴人如以新臺幣玖拾萬元為上訴人預供擔保得免為假執行。第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人部分，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人負擔。事實與理由一、上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）主張：（一）上訴人於民國（下同）101年7月27日與訴外人遠建不動產有限公司（下稱遠建公司）簽立買賣斡旋金契約（下稱系爭斡旋金契約），約定由遠建公司居間仲介，購買被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）所有門牌號碼臺北市○○區○○街000號1樓之房地及車位（下稱系爭不動產），上訴人並開立發票日為101年7月27日、票面金額新臺幣（下同）300萬元之即期支票，作為斡旋金（下稱系爭斡旋金），交由遠建公司與被上訴人斡旋購買系爭不動產。系爭斡旋金契約屬遠建公司單方制定之定型化契約，依消費者保護法第11條之1規定，遠建公司應給予上訴人30日之審閱期。然上訴人於簽約前並未有時間詳細閱讀契約條款，亦未得到遠建公司所提供之不動產說明書及委託標的附近之成交行情，故上訴人亦未於系爭斡旋金契約中有關「購屋人即上訴人已行使契約審閱權」、「已充分詳閱受託人即遠建公司提供之不動產說明書及委託標的物附近之成交行情」之注意事項欄位下簽名，上訴人得依消費者保護法第11條之1規定，主張系爭斡旋金契約第1條關於「買方（即上訴人）願以6,500萬元購買系爭不動產」、第2條第1項「買方同意自簽立本契約書起至101年 8月3日18:00時止為遠建公司代理買賣雙方之斡旋有效期間，於此期間內若賣方（即被上訴人）接受買方之承買總價款及契約書條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，遠建公司得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據」、及第5條第1項「斡旋金若轉為定金後因可歸責於買方事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收」等約定，不構成契約內容。又上開約定擬制於賣方接受買方承買總價款及契約書條款時，買賣雙方之買賣契約即成立生效，剝奪買賣雙方關於契約必要之點是否合致之決定權，亦違反居間契約之委託人本不負有因居間人報告或媒介而去訂立契約之義務之本質，是系爭斡旋金契約第1條、第2條第1項、第5條第1項之定型化約定，應屬違反誠實信用原則而對消費者顯失公平，依消費者保護法第12條、民法第247條之1規定而無效。（二）又上訴人購買系爭不動產之目的，係為作為上訴人法定代理人郭麗蓉另行經營之汐音生化科技有限公司所營美容用品之銷售店面使用，在與遠建公司洽談委託購屋之過程中，郭麗蓉亦有將此購屋目的告知遠建公司承辦人邱振芳，然事後經上訴人查證發現，系爭不動產主要用途係作業廠房，依臺北市土地使用分區管制自治條例、臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準等相關法令規定，位於內湖科技園區之系爭不動產不得作為販賣美容、美妝產品之零售店面使用，顯與上訴人購屋之本意相差甚遠，且此等不得作為銷售店面使用之不動產亦應與得作為銷售店面使用之不動產間之價格有別，益徵系爭斡旋金契約擬制兩造買賣契約成立、剝奪買賣雙方關於契約必要之點是否合致之決定權之上開約定，確屬違反誠實信用原則，對消費者顯失公平之約定，應為無效。本件上訴人固除使用條件限制外，另有風水因素考量而不購買系爭不動產，然系爭斡旋金契約上開約定既因違反消費者保護法第12條、民法第247條之1規定而無效，上訴人主張該等約定無效為正當權利之行使，與上訴人究係基於何種原因不購買系爭不動產，並無關聯。系爭斡旋金契約擬制兩造買賣契約成立之約定既屬無效，兩造之買賣契約即尚未成立，被上訴人卻仍經遠建公司交付上開300萬元支票並提領兌現，被上訴人受領此筆款項即屬無法律上原因，為不當得利，上訴人自得依民法第179條規定請求返還。（三）又法令上有無限制不動產之使用方式，對於不動產買受人而言，乃屬契約之重要事項，此觀內政部所制訂之「不動產說明書應記載及不得記載事項」，將土地使用管制內容列為不動產說明書之應記載事項，足可證明。本件上訴人購買系爭不動產所欲達成之經濟上目的為開設可銷售美容產品之店面，亦即從事美容產品零售，而遠建公司之人員得知上訴人對於規劃之使用用途後，告知上訴人系爭不動產附近有許多陸客，內湖科學園區也有店面在做陸客生意，力勸上訴人簽立系爭斡旋金契約，致使上訴人信賴系爭房屋可經營美容產品零售，符合上訴人之需求，因而簽立系爭斡旋金契約，並交付300萬元之斡旋金，惟經證系爭不動產之使用分區為科技工業區A區，依據法令，不得經營美容產品零售業，足認系爭不動產具有物之瑕疵，其欲達成之契約目的無法達成，依最高法院73年度台上字第1173號判例、93年度台上字第1861號、99年度台上字第2443號判決意旨，上訴人自得拒絕簽立買賣本約。又遠建公司為系爭不動產買賣之居間人，且以經營房地產為業，屬於專業人士，依民法第567條之規定，其對於系爭不動產之使用有無法令上之限制，負有調查之義務，並應向買受人詳實報告，始能謂已盡其注意義務，而上訴人於本件買賣磋商過程已明確告知遠建公司，上訴人需求之不動產為一樓店面，房屋之一部分空間將規劃為美容產品體驗區，然遠建公司從未將系爭不動產使用上之限制告知上訴人，證人邱振芳作證時所提出之不動產說明書等相關文件，亦未提及上開法令上限制，反向上訴人表示系爭不動產附近有許多店面亦在做陸客生意云云，自屬故意隱瞞物之瑕疵，遠建公司為出賣人即被上訴人所委託之仲介，依民法第224條規定為被上訴人之使用人，是遠建公司故意隱瞞系爭不動產具有物之瑕疵，應視同出賣人即被上訴人自己之故意行為；縱認遠建公司並非故意隱瞞，但遠建公司之員工邱振芳證稱其已將上訴人對於系爭不動產的規劃告知被上訴人，則遠建公司未將系爭不動產使用上之限制告知上訴人，即有過失，依民法第224條前段規定，被上訴人應就遠建公司之過失行為負同一責任，且被上訴人未要求仲介遠建公司將系爭不動產使用上之限制告知上訴人，亦有過失。是本件買賣本約之所以無法簽訂，係因可歸責於被上訴人所致，上訴人自得類推民法第226、256條規定，拒絕與被上訴人簽訂買賣契約本約，被上訴人收受上訴人所交付之定金，為無法律上原因而受有利益，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還，為有理由。退步言，倘認兩造間已成立買賣契約本約，惟系爭不動產不得作為美容產品零售使用，具有物之瑕疵，而此瑕疵並非被上訴人所能修補，仲介遠建公司故意隱瞞或過失未告知上開瑕疵，被上訴人依民法第224條前段規定，應與遠建公司負同一責任，上訴人自可依民法第359條規定，請求解除契約，並依民法第179條、第249條第3款之規定，請求返還已交付之價金300萬元。（四）縱認系爭斡旋金契約有效，然上開將斡旋金轉為定金而收受並由被上訴人沒收之約定，性質上屬於違約賠償預定之違約金約定，而自上訴人於101年7月27日簽立系爭斡旋金契約，迄至101年8月21日委託律師發函請求返還斡旋金款項、或至101年8月24日遠建公司發函通知已由被上訴人沒收該斡旋金款項之日止，期間均不到1個月，被上訴人因上訴人違約所受之損害，應僅有此未達1個月期間之系爭不動產租金損失，而依被上訴人自承該不動產每月租金12萬元、或被上訴人100年度所得稅申報資料顯示全年租賃收入96萬元，並考量被上訴人另有律師費用等其他支出損失，應認本件違約金300萬元仍屬過高，應依民法第252條規定酌減為36萬元始為適當。為此，依民法第179條、第252條之規定，請求被上訴人返還300萬元，並加計法定遲延利息等語。二、被上訴人則以：（一）被上訴人係委託遠建公司銷售系爭不動產，經遠建公司告知上訴人欲購買系爭不動產，被上訴人乃於101年7月30日與遠建公司簽訂系爭不動產出售委託契約（下稱系爭委託銷售契約），表示願以總價6,500萬，委託遠建公司代為銷售，委託期間為101年7月30日起至同年8月12日止。嗣經遠建公司於101年8月3日上午10時許，通知已依被上訴人指示之條件與上訴人斡旋成功，並即將上開300萬元斡旋金支票轉為買賣定金，而交付被上訴人收執，被上訴人並簽立收訖該定金支票之收據，由遠建公司轉交予上訴人。上訴人並於101年8月5日將載有指定系爭不動產買賣簽約、付款時程以及交屋前借屋裝修要求之文件，傳真予遠建公司及上訴人指定辦理過戶手續之代書，顯見上訴人確有購買系爭不動產之意願，並與被上訴人依系爭斡旋金契約第2條第1項約定，達成以承購價款6,500萬元買賣系爭不動產之意思表示合致而成立買賣契約。詎上訴人未於約定簽約之101年8月12日至遠建公司簽訂書面契約，經事後查明，上訴人係因於101年8月11日安排風水師至系爭不動產處勘查後，認該處風水不利上訴人之個人主觀事由，而不願購買系爭不動產。遠建公司既已於上訴人委託期間內，依上訴人委託條件與被上訴人就系爭不動產買賣標的、價金等契約重要之點斡旋成功，兩造間買賣契約即已成立，該300萬元斡旋金即依約轉為買賣定金，上訴人藉故推詞不願簽訂書面買賣契約，被上訴人自得依民法第249 條規定、系爭斡旋金契約第5條第1項約定、系爭委託銷售契約第7條第1項約定，沒收該300萬元定金。（二）上訴人稱遠建公司未給予系爭斡旋金契約之合理審閱期限云云，應僅為上訴人與遠建公司就系爭斡旋金契約爭執之疑義，不影響兩造就系爭不動產已達成買賣合意之認定。且上訴人確已與遠建公司簽訂系爭斡旋金契約，並於契約書之正左下方處簽名確認。上訴人雖主張並未於契約書上方注意項下為簽名確認，惟系爭契約書上除注意項外，尚有買賣標的、承購總價款、斡旋有效期間、斡旋金之支付、服務報酬、違約賠償、其他約定等事項，且針對此等契約重要事項均特別加註有手寫文字，顯見該契約書之內容，確已經上訴人與遠建公司進行審閱與洽談後始簽立。再者，上訴人係於101年7月20日即因欲購買系爭不動產，而與遠建公司進行接觸，上訴人法定代理人郭麗蓉於同年月27日亦親至現場看屋，並於同日取得系爭不動產地籍謄本、包含該不動產使用分區之現況說明等相關資訊，且簽立一紙6,390萬元之買賣斡旋金契約，甚至向遠建公司提出降低服務報酬之要求，經遠建公司同意可事後再行協調，而合意將該斡旋金契約上服務報酬之成數先行劃除，嗣因上開斡旋價格不為被上訴人所接受，郭麗蓉經遠建公司告知並經考慮後，始於101年8月2日願以6,500萬元購買，而簽下服務報酬成數亦同先行劃除之系爭斡旋金契約，並交付該300萬元斡旋金支票，遠建公司亦於上訴人簽立系爭斡旋金契約時，明確告知該契約簽立及斡旋金支票交付所生之法律效果，上訴人係於101年7月27日、同年8月2日先後簽立除斡旋價格不同外、其餘包含第2條第1項、第5條第1項等約定事項均相同之斡旋金契約，且相關不動產資訊在簽約前7月即已提出，上訴人自101年7月20日開始就購買系爭不動產事宜與遠建公司接觸，至101年 8月2日簽立系爭斡旋金契約，已經歷14天之時間，足見上訴人就該等契約所明訂斡旋金交付所生兩造相應權利義務之法律效果，應已審閱知悉甚詳。且其又於101年8月5日指示正式買賣契約簽立、付款時程以及交屋前借屋裝修要求之傳真，迄至101年8月11日始告知遠建公司承辦人邱振芳因風水因素而不願購買，可見上訴人以其未經合理期間審閱系爭斡旋金契約而主張該契約無效、兩造買賣契約未成立云云，僅係卸責之詞。（三）查系爭房地買賣契約必要之點無非為系爭房地之坐落位置、面積、價金等，而系爭斡旋金契約已就各該必要之點，包括總價金之金額及分期價金之條件及金額等，予以明文約定。又系爭斡旋金契約第2條明載：「於此期間內若賣方接受買方之承買總價款及契約書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，遠建得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議。」，明定效果係「買賣契約即已成立生效」，而非買賣預約成立生效，顯見上訴人與被上訴人就系爭房地已成立買賣之本約，而非僅屬預約。至於上訴人所引最高法院61年度台上字第964號判例，僅指摘該案原審對於上訴人所為預約之主張，是否正當，未予審認，作為廢棄原判決之理由，核與本件斡旋金契約根本未見「預約」用語，且系爭斡旋金契約內容皆符合契約「本約」，迥然有異。上訴人主張依系爭斡旋金契約成立者為買賣預約，實不足採。（四）上訴人主張其購買系爭不動產係為作為美容用品零售店面使用云云。然此係屬上訴人自身使用規劃之事項，上訴人並未就買賣標的物日後之使用方式即「可供經營美容用品零售店面使用」，明定作為契約內容之一部分，上訴人並未就此向被上訴人敘明，於委託斡旋過程中，亦未明確告知遠建公司承辦人邱振芳。況查，上訴人無論係其「八航實業股份有限公司」或其所另外成立之「汐音生化科技有限公司」，所登記之營業項目中均僅有「F108040化妝品批發業」之記載，足見上訴人本即不得經營「化妝品零售業」；且上訴人自101年8月2日簽訂買賣斡旋金契約書起，經101年8月21日寄發存證信函、9月12日提出起訴狀，均未做此等主張，迨至101年11月15日始為此項主張，顯見係臨訟所為。參照上訴人公司本身亦設址於內湖科技園區內，該地址所在建物之使用分區亦與系爭不動產同為「科技工業區A區」，上訴人就系爭不動產依法不得作為美容用品零售店面使用一節，應明確知悉。上訴人事後以此對被上訴人主張買賣契約不成立，應非有據。（五）而遠建公司就系爭不動產已依上訴人之斡旋條件斡旋成功，上訴人與被上訴人間買賣契約關係已成立，本即應依約簽訂買賣書面契約，詎上訴人推辭拒不辦理，被上訴人自得依民法第249條規定、系爭斡旋金契約第5條違約賠償第1項、不動產出售委託契約書第7條其他約定第2項之約定，沒收上訴人300萬元定金，本屬合法有據，非無法律上之原因，自無不當得利可言，亦不生返還義務。上訴人依民法第179條、第249條第3款、第259條第2款規定，請求被上訴人返還系爭300萬元，為無理由。（六）又被上訴人依約沒收之轉為定金之系爭300萬元，性質上同時兼具預估性違約金與懲罰性違約金之性質。參酌其數額僅占總價款5%；而被上訴人於本件買賣契約解除所遭受之損害，包括：⑴系爭不動產原係以6,500萬元作為交易金額，然至101年11月時已降為6,300萬元，有200萬元價差損失，隨後更可能因為景氣因素等造成明顯之價差損害、⑵系爭不動產先前每月收取租金12萬元，然自辦理出售即未再出租，又因發生本件訴訟，為避免爭議，維持空置，而兩造原定於101年8月12日簽訂書面契約，則自101年9月起計算系爭不動產租金收益之損失為132萬元、 ⑶被上訴人須負擔系爭房地購屋貸款每月約5萬5,000元之利息，自101年9月起計算至102年7月，已達60萬5,000元、 ⑷每月須額外支付大樓管理費9,619元，自101年9月起計算至102年7月，已達10萬5,809元；且上訴人並未舉證證明該違約金有何過高並顯失公平之情事，是本件300萬元之違約金，應無過高情事，應認並無酌減之必要等語，資為抗辯。三、原審判決被上訴人應給付上訴人120萬元，及自101年 9月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)被上訴人應再給付上訴人180萬元，及自101年9月22日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。(三)上訴費用由被上訴人負擔。(四)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。並就被上訴人之附帶上訴答辯聲明：(一)附帶上訴駁回。(二)附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：(一)上訴駁回。( 二)訴訟費用由上訴人負擔。 (三)如獲不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。並附帶上訴聲明：(一)原判決不利被上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，上訴人原審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本院卷第84頁背面至85頁、第93頁至背面)：（一）不爭執事項：１、上訴人於101年7月27日與訴外人遠建公司簽立斡旋金契約，約定由遠建公司居間仲介斡旋，以總價6,390萬元購買被上訴人所有之系爭不動產，並簽發面額300萬元支票交付遠建公司作為與被上訴人斡旋購買系爭不動產之斡旋金。嗣又於101年8月2日與遠建公司簽立願以總價6,500萬元購買被上訴人所有之系爭不動產之斡旋金契約，委託期間至101年8月3日18時止，並以101年7月27日簽發交付之300萬元支票作為斡旋金。２、被上訴人於101年7月30日與遠建公司簽立系爭委託銷售契約書，表示願以總價6,500萬元，委託遠建公司代為銷售系爭不動產，委託期間為101年7月30日起至同年8月12日止。嗣遠建公司於101年8月3日通知被上訴人斡旋成功，並將上開300萬元斡旋金支票轉作買賣定金交付予被上訴人，及將被上訴人簽立收訖定金支票之收據傳真交付上訴人，該支票嗣經被上訴人提領兌現。３、上訴人於101年8月5日將載有指定系爭不動產買賣簽約、付款時程以及交屋前借屋裝修要求之文件，傳真予遠建公司及上訴人指定辦理過戶手續之代書。遠建公司即依上訴人指示訂於101年8月12日簽約，惟上訴人因故未於上開日期與被上訴人簽約。遠建公司乃於101年8月17日以存證信函催告上訴人於文到3日內至該公司與被上訴人簽定買賣契約。４、上訴人於101年8月21日委由律師發函予被上訴人及遠建公司，主張遠建公司未給予系爭斡旋金契約之合理期間審閱，未提供不動產說明書及標的物附近成交行情，請求返還系爭300萬元斡旋金。遠建公司則於101年8月24 日函覆上訴人違約不買，賣方將沒收已收之定金。（二）兩造爭點：１、系爭斡旋金契約第5條第1項約定，是否因上訴人未經合理期間審閱、違反誠實信用原則、對消費者顯失公平而無效？２、兩造依系爭斡旋金契約及系爭委託銷售契約所成立者，為買賣預約或買賣本約？３、「可供經營美容用品零售店面使用」是否為兩造關於買賣標的物約定應具備之效用？上訴人可否以系爭房屋不可做為經營美容用品零售店面使用，而類推民法第226、256條規定，拒絕與被上訴人就系爭不動產簽定買賣契約本約？或依民法第359條規定，解除兩造間之買賣契約？４、被上訴人得否依系爭斡旋金契約第5條第1項約定、系爭委託銷售契約第7條第1項約定、民法第249條第2款規定，將系爭300萬元予以沒收？５、上訴人可否依民法第179條、第249條第3款、第259條第3款規定，請求被上訴人返還系爭300萬元？６、此300萬元定金性質為何？上訴人得否請求酌減？五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）系爭斡旋金契約第5條第1項約定，是否因上訴人未經合理期間審閱、違反誠實信用原則、對消費者顯失公平而無效？１、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法第11條之1第1項、第2項固有明文。惟上開規定之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予相當之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。２、本件系爭斡旋金契約係遠建公司預定用於同類委託斡旋契約條款而訂定之契約，性質上屬於定型化契約，固有消費者保護法第11條之1規定之適用。依內政部92年6月26日內授中辦地字第0000000000號公告修正，經行政院消費者保護委員會審議通過不動產委託銷售契約書範本，其契約審閱期間至少應為3日。而查本件被上訴人係於101年5、6月間，即先口頭委託遠建公司代為出售、出租系爭不動產，遠建公司乃就此張貼廣告，而上訴人公司則係於101年7月20日向遠建公司表示有意購買系爭不動產，上訴人公司法定代理人郭麗蓉並於同年月27日在遠建公司承辦人邱振芳帶領下，到現場看屋，看屋後表示確有購買之意願，而於同日代表上訴人公司與遠建公司簽立願以總價6,390萬元買受被上訴人所有系爭不動產之買賣斡旋金契約，並簽發交付第一銀行發票日101年7月27日、票號DA0000000面額300萬元之支票乙紙，做為斡旋金；嗣又於101年8月2日與遠建公司簽立願以總價6,500萬元購買被上訴人所有系爭不動產之買賣斡旋金契約，並以101年7月27日簽訂買賣斡旋金契約交付之300萬元支票作為斡旋金，為兩造所不爭，並有兩份買賣斡旋金契約及系爭300萬元支票在卷可稽（見原審卷第145、第23頁、第24頁）。上開兩份買賣斡旋金契約，除上訴人願承購之總價不同外，契約之格式、其餘條款乃至仲介服務報酬成數刪除等記載，均相同，有上開兩份買賣斡旋金契約在卷足資比對，且買賣斡旋金契約由買方與受託人雙方各執一份，載明於買賣斡旋金契約第六條。足見上訴人於101年8月2日簽立系爭買賣斡旋金契約時，已持有除承買總價外其餘內容均相同之買賣斡旋金契約超過3日，應已有充分之時間，瞭解買賣斡旋金契約之內容及其依契約所得主張之權利及應負之義務。系爭買賣斡旋金契約第2條、第5條之約定，既與上訴人已持有超過3日以上之101年7月27日買賣斡旋金契約第5條之規定，完全相同，應認上訴人就其規定之內容，已有充分之認識。況「當時我有指明這個第二條條文跟郭小姐說，約定斡旋金轉定金的好處是，只要對方一答應就可以直接作為定金確認，如果反悔的話就要賠我們兩倍，這樣比較不會有變化」、「我有指出這個第五條跟郭小姐說明。當時我有跟郭小姐說，依照內政部的規定有二種作法，區分為是否收斡旋金，我跟郭小姐說這個案子因為屋主的意願捉不定（因為我們當時有聽說被告的太太不想賣，所以怕被告方面會反悔），所以建議他簽斡旋金，以免屋主事後反悔，我也有跟郭小姐說如果是妳們反悔的話也有相應的沒收約定，因為這是雙方面的權利義務」、「（問：原證1第4條服務報酬約定中之「2%」文字為何刪除？）當時是郭小姐希望服務報酬能減低，我有同意事後再來協調，所以就先把上開文字劃掉」等情，已據證人即遠建公司承辦人員邱振芳結證在卷（見原審卷第129頁正背面），可認上訴人除於簽約前有足夠時間審閱契約內容外，並經遠建公司人員解說契約內容，且與遠建公司人員協商調降服務報酬。被上訴人主張系爭斡旋金契約第5條第1項約定，因未經合理期間審閱，依消費者保護法第11條之1第2項，應屬無效而不構成契約之內容云云，並無足取。３、又按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消費者保護法第12條固有明文。惟所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭斡旋金契約第1條、第2條第1項、第5條第1項約定，剝奪買賣雙方關於契約必要之點是否合致決定權，且違反居間契約之委託人本不負有因居間人報告或媒介而去訂立契約之義務之本質，應構成違反誠實信用原則、對消費者顯失公平而無效云云。惟查，系爭斡旋金契約第1條僅為承購總價款及各期價款金額、付款期限之約定，承購總價款及各期款項之金額及支付時期，又係上訴人所提出並授權遠建公司為其斡旋之承購條件，當無何違反誠實信用原則或對上訴人顯失公平之處。又上訴人與遠建公司簽立系爭斡旋金契約之目的，即在以其提議之價格及條款，向被上訴人購買系爭不動產，且由上訴人就系爭不動產曾先後簽立兩紙承購總價不同之斡旋金契約予遠建公司，可徵上訴人是以斡旋金契約提出要約，授權遠建公司與被上訴人洽商購買系爭不動產，則系爭斡旋金契約第2條第1項「買方同意自簽立本契約書起至101年8月3日18:00時止為遠建公司代理買賣雙方之斡旋有效期間，於此期間內若賣方（即被上訴人）接受買方之承買總價款及契約書條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，遠建公司得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據」，及第5條第1項「斡旋金若轉為定金後因可歸責於買方式由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收」之約定，即為達成上訴人簽立斡旋金之目的及表明上訴人確有以斡旋金契約所載內容買受系爭不動產之真意所為之約定，難謂有何違反誠實信用原則或對上訴人顯失公平之處。況「當時我有指明這個第二條條文跟郭小姐說，約定斡旋金轉定金的好處是，只要對方一答應就可以直接作為定金確認，如果反悔的話就要賠我們兩倍，這樣比較不會有變化」、「我有指出這個第五條跟郭小姐說明。當時我有跟郭小姐說，依照內政部的規定有二種作法，區分為是否收斡旋金，我跟郭小姐說這個案子因為屋主的意願捉不定（因為我們當時有聽說被告的太太不想賣，所以怕被告方面會反悔），所以建議他簽斡旋金，以免屋主事後反悔，我也有跟郭小姐說如果是妳們反悔的話也有相應的沒收約定，因為這是雙方面的權利義務」、「第4條服務報酬約定中之『2%』文字刪除，因當時是郭小姐希望服務報酬能減低，我有同意事後再來協調，所以就先把上開文字劃掉」等情，已據證人即遠建公司承辨人員邱振芳結證在卷（見原審卷第129頁），上訴人公司法定代理人雖否認邱振芳有告知伊違約不買之後果，然亦自陳其於簽約當時有詢問邱振芳斡旋金轉成定金後之風險等語（見原審卷第130頁背面），足徵上訴人於簽立系爭斡旋金契約當時，確已知悉並同意該契約第2條第1項、第5條第1項之約定，始簽署系爭斡旋金契約，上訴人並有與遠建公司協商更改部分契約條文內容，非無拒絕締約之餘地。上訴人既以系爭斡旋金契約授權遠建公司以斡旋金契約所載條件與被上訴人洽商購買系爭不動產，且已知悉並同意斡旋金契約第2條第1項及第5條第1項之約定，則其主張系爭斡旋金契約第2條第1項及第5條第1項之約定，剝奪買賣雙方關於契約必要之點是否合致決定權，違反委託人不負依居間人報告或媒介訂立契約之義務之本質，違反誠實信用原則對其顯失公平應屬無效云云，委無足取。（二）兩造依系爭斡旋金契約及系爭委託銷售契約所成立者，為買賣預約或買賣本約？１、按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。惟按不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立。當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院79年度台上字第1357號判決、80年度台上字第1883號判決、85年度台上字第2396號要旨參照）。２、又按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條固有明文。惟按因當事人由他方受有定金，依民法第248條規定，視為成立之契約。究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之。不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」（最高法院70年度台上字第1474號判例參照）。經查：本件兩造分別與遠建公司簽立之系爭斡旋金契約與系爭委託銷售契約，就買賣標的物（即系爭不動產）以及買賣價金6,500萬元約定明確而相互合致，並由被上訴人基此將系爭300萬元斡旋金支票轉作定金而予收受、提示兌現，有系爭斡旋金契約、系爭委託銷售契約、面額300萬元支票，與101年 8月3日被上訴人簽收載明被上訴人願以6,500萬元出售系爭不動產予上訴人及收受定金300萬元之字據在卷可稽（見原審卷第7頁、第23至26頁）。然系爭斡旋金契約及委託銷售契約之內容，主要係約定兩造就本件斡旋及銷售之委託，分別對遠建公司所負之權利義務，關於兩造彼此間就本件買賣本身之權利義務，除就於賣方收受該斡旋金轉作之定金後、買方違約不買或賣方違約不賣而無法簽訂買賣契約時，分別訂有由賣方沒收或加倍返還該已收定金款項之約定（系爭斡旋金契約第5條第1項、系爭委託銷售契約第7條第1、2項參照），以及由買方負擔契稅、地政規費、印花稅、代書費、貸款等辦理產權登記及抵押設定相關費用之概略約定外，就其餘具體內容，如所有權登記時期、標的物點交等事項均未約定，且系爭斡旋金契約第2條第1項及系爭委託銷售契約第5條第6項均明定，買賣雙方應於斡旋金轉作定金之日起3日內，於遠建公司指定時間內、至遠建公司指定之代書處簽訂買賣契約書。又系爭斡旋金契約及系爭委託銷售契約雖已就各期價款金額、付款時程予以約定合致，但事實上上訴人於被上訴人收定金後，曾再行透過遠建公司協商調整簽約日期及各期付款金額及時程，有上訴人101年8月5日通知調整各期價款金額、支付期限之傳真在卷可稽（見原審卷第27頁），足徵上訴人於與被上訴人簽立買賣書面契約前，仍得就系爭斡旋金契約所載買賣之條件，為協商變更，應認本件兩造依系爭斡旋金契約及系爭委託銷售契約所成立者，僅係就買賣標的物及其價金之範圍先為擬定之買賣預約，以作為將來依此預約所擬定之範圍進行商議，據以訂立正式買賣本約之張本。（三）「可供經營美容用品零售店面使用」是否為兩造關於買賣標的物約定應具備之效用？上訴人可否以系爭房屋不可做為經營美容用品零售店面使用，而類推民法第226、256條規定，拒絕與被上訴人就系爭不動產簽定買賣契約本約？或依民法第359條規定，解除兩造間之買賣預約？１、查上訴人公司法定代理人郭麗蓉於101年7月27日曾到系爭不動產現場看屋，並與遠建公司簽立承購總價6,390萬元之斡旋金契約，嗣又於101年8月2日與遠建公司簽立承購總價6,500萬元之斡旋金契約書，並交付面額300萬元之支票作為斡旋金，交由遠建公司斡旋購買系爭不動產，經遠建公司於101年8月3日斡旋成功，將系爭300萬元支票轉作定金交付被上訴人；上訴人嗣於101年8月5日將載有指定於101年8月12日上午10時於遠建公司簽約，及要求調整第一、二期付款時程、金額，約定交屋日期及借屋裝修之文件傳真予遠建公司及其指定辦理過戶手續之代書，有二份斡旋金契約、被上訴人簽收系爭300萬元支票之文件，及上訴人指示簽約及付款時程之傳真在卷可稽（見原審卷第145頁、第7頁、第26至27頁）。惟101年8月11日上訴人邀請風水師至系爭不動產勘查結果，認該處風水不利於上訴人，101年8月12日上訴人即未至遠建公司辦理簽約手續，遠建公司乃於101年8月17日以存證信函催告上訴人於文到3日內至該公司與被上訴人簽定買賣契約，逾期視為違約不買，被上訴人將沒收已收之定金等情，已據為兩造所不爭，並有遠建公司101年8月17日內湖江南郵局第2199號存證信函在卷足憑（見原審卷第28頁）。又上訴人係於101年 8月10日知道系爭不動產不能做為美容產品零售使用等情，已據證人即上訴人員工柯佳明證述在卷（見本院卷第52頁），惟上訴人於101年8月21日以臺北重慶南郵局第372號存證信函函覆被上訴人及遠建公司時，僅以遠建公司未給予合理審閱斡旋金契約之期間，請求返還已支付之300萬元斡旋金，並未主張系爭不動產不能供作美容產品零售店面使用，違反約定應有之效用（見原審卷第9至11頁）；其嗣於101年9月12日提起本件訴訟時，亦係主張其於簽立斡旋金契約前未有時間詳閱契約條款，亦未經遠建公司提供不動產說明書及委託標的物附近之成交行情，請求被上訴人返還300萬元，對於系爭不動產欠缺約定效用乙節，未置一詞（見原審卷第4至5頁）。上訴人係於被上訴人提出答辯，並經原法院調解不成立後，始於101年11月15日之準備書狀主張系爭不動產主要用途為作業廠房，與其當初之意願相差甚遠（見原審卷第66頁），且於101年11月30日準備程序陳稱其主張系爭房屋無法滿足其購買目的，是要用來佐證斡旋金契約第2條第1款及第5條第1項擬制雙方買賣契約成立違反消保法之規定應屬無效等語（見原審卷第69頁），迄至101年12月28日始於辯論意旨狀主張其購買系爭房屋本要做為經營銷售美容用品店使用，因系爭不動產不得作為上開用途使用，其有正當事由拒絕購買（見原審卷第185頁）。準此，上訴人既於101年8月10日即已知系爭不動產不能做為美容用品之零售店面使用，然其不僅於原審起訴前未以此為主張，於起訴後亦未立時主張，是依上訴人就本件交易過程觀之，尚難認「可供經營美容用品零售店面使用」為兩造關於買賣標的物約定應具備之效用。２、上訴人雖主張其曾告知遠建公司其所需求者為可供經營美容用品零售店面使用之不動產云云，證人即上訴人公司員工柯明佳亦證稱「因為八航郭小姐要買店面，……我就打電話去問，他問我是什麼行業，我說是美粧業……後來邱先生打電話來推薦陽光街的房子，我們才去看」、「邱先生說大小合我們使用，一樓可以當美妝店面，二樓可以作為原來電子產業的辦公室。我們跟邱先生講，房子買了作美妝的店面，還可以作美妝產品的體驗(類似作臉) ……我們還特別提到一樓用水是否方便，邱先生回答，剛好一樓有預留管線。我們有在討論店面如何擺設、客人來的狀況、停車的狀況，邱先生說門口可以停車，附近又有做陸客的生意」等語（見本院卷第51頁及背面）。惟證人即陪同上訴人法定代理人看屋之遠建公司人員邱振芳則於原審證稱「原告公司（即上訴人）的柯小姐看到廣告後， 101年7月20日左右聯絡我，說他們公司有一樓店面的需求，後來我……和郭小姐約在同年月27日到現場看屋，當場郭小姐說他們想要把一樓作成美容產品體驗區（郭小姐說是從日本進口的洗臉產品），一樓夾層作辦公室，郭小姐有說他們辦公室要幾個人坐不坐的下，並且有要求我繪製一樓以及一樓夾層平面圖（庭呈平面圖影本），……柯小姐沒有跟我說過是要作為美容產品的零售」、「（問：你是否知道內湖科學園區不得設置販賣美容美妝產品的店面？）我的理解是不可以牽涉到零售業，如果是只是作為產品的介紹的體驗是可以的。本件原告方面在跟我接洽的過程中，沒有說到是要作零售，不然我就不會介紹這個物件」、「當時郭小姐確實有談到要做陸客，我有跟他說內湖科學園區其他也有店面是在做陸客，也有免稅店，我以為郭小姐他們是想產品賣到免稅店，再由陸客去免稅店買，郭小姐從頭到尾都沒有跟我說要做零售兩字，如果有的話我就不會介紹，我有提到這個物件附近有很多陸客的遊覽車，是指原告購買這個物件，也可以作為美容產品的廣告」等語（見原審卷第128至130頁），並於本院證稱「她們公司想買一個店面……我介紹幾個物件給她，她選定陽光街的房子，約在7月20日看房子，當時並沒有告訴我房子是要做什麼店面。但她有告訴我，她們是八航科技公司，八航科技在該地區已經很多年，我也接觸過她們的物件，我知道她們公司作相機的零組件」、「郭小姐看完屋後，非常滿意，要我帶資料到她們公司說明並開購買意願書……看屋的時候，郭小姐並沒有說房屋作何使用，是我帶資料到她們公司時，她才說公司2百多坪，但只有6-7個人想要換小一點的房子，也說要賣一些美容產品，買了房屋之後，把公司搬過去，美容產品也要在那裡賣。 7月27日以後，有帶柯小姐等人來看過房子1.2次，要求我做平面圖給她們作配置的考量，但沒有告訴我，她們要如何規劃。她有說她們公司有引進美容產品，但沒有告訴我要在這個店面賣這些美容產品，否則我會要求她們提出營利登記證。7月27日我去她們公司就已經把不動產說明書、登記簿謄本及其他大樓的資料都給她了」、「（問：證人是否知道系爭房屋不可做為美容產品之零售店面？）內科所有的一樓都不能做零售業」、「問：有無告訴郭麗蓉或上訴人公司其他人員，系爭房屋不可作為美容產品之零售店面？）我沒有告訴她們。因為是八航公司來買，她們並沒有強調作美容產品，所以沒有告知」、「（問：郭麗蓉或上訴人公司的人員有無向你表示房屋必需可供美容產品零售使用？）沒有」等語（見本院卷第52頁背面至53頁背面），證人即上訴人公司人員亦證稱「（問：有無向邱先生表示房屋必須具備何種條件，才會購買？）沒有具體的說，只是說要買店面，作美妝用」等語（見本院卷第51頁背面），而所謂店面，除用於零售使用之店面外，尚有批發、展示等使用之店面，難認上訴人有明確告知遠建公司人員，其購買之店面是要做為美容用品零售之店面使用，則縱上訴人法定代理人有談到要做陸客，證人邱振芳亦曾告知該園區也有店面是在做陸客，也有免稅店，惟所謂做陸客生意之形態不一而足，尚不足認上訴人已將其購買系爭不動產之實質使用目的係為作為美容用品零售店使用，告知證人邱振芳，並將「可供經營美容用品零售店面使用」做為買賣標的物約定應具備之效用。３、「可供經營美容用品零售店面使用」既非兩造關於買賣標的物約定應具備之效用，則上訴人以系爭房屋不可做為經營美容用品零售店面使用，類推民法第226、256條規定，拒絕與被上訴人就系爭不動產簽定買賣契約本約即非有據。上訴人雖主張遠建公司未提供系爭買賣標的物之不動產說明書，未告知系爭不動產不得作為美容用品零售店使用，為有過失，被上訴人依民法第224條規定應就遠建公司之過失行為應負同一責任，故買賣之本約係因可歸責於被上訴人之事由致無法簽訂，其得類推適用民法第226、256條規定拒絕與被上訴人簽訂買賣本約云云。查房屋仲介業所屬經紀人員在執行業務過程，應依不動產經紀業管理條例相關規定，向買方解說交易物件之土地管制內容，有交付不動產說明書之義務等情，固有內政部102年7月24日內授中辦地字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第125頁），惟101年7月27日遠建公司邱振芳去上訴人公司時就已經把不動產說明書（包括謄本、物件資料表、地籍謄本、不動產標的現況說明書等）交付上訴人公司法定代理人，但當天是散裝的，是事後確定談成，預計要在101 年8月6日簽約，才訂成今日庭呈所示的一整本」等情，已據邱振芳證述在卷（見原審卷第128頁背面），並提出交付上訴人之不動產說明文件附件為憑（見原審卷第142至169頁），而不動產說明文件中之使用執照存根已載明系爭不動產所在建築物之使用分區及各樓層使用方式（見原審卷第152至154頁），對於上訴人以其未於不動產說明文件上簽名而否認曾收受不動產說明書乙節，則陳稱「這件我們後來也有檢討，我們是有疏失，因為原告方面要求的進度很快，所以才沒有要他補簽名」等語（見原審卷第130頁背面）。遠建公司有無交付不動產說明文件予上訴人，固有爭議，惟縱遠建公司未為交付，然可供經營美容用品零售店面使用既非兩造關於買賣標的物約定應具備之效用，自難以系爭房屋不能作為美容用品零售之店面使用，而認被上訴人系爭本件買賣有給付不能之情事，上訴人主張其得類推適用民法第226、256條規定，拒絕與被上訴人簽立買賣本約，或依民法第359條規定解除兩造買賣預約，應非可取。（四）被上訴人得否依系爭斡旋金契約第5條第1項約定、系爭委託銷售契約第7條第1項約定、民法第249條第2款規定，將系爭300萬元予以沒收？上訴人可否依民法第249條第3款、第259條第3款規定，請求被上訴人返還系爭300萬元？１、本件被上訴人於101年7月30日與遠建公司簽立系爭委託銷售契約書，表示願以總價6,500萬元，委託遠建公司代為銷售系爭不動產，系爭委託銷售契約書第7條第1款約定「乙方依本委託銷售條件尋得買方，並代理甲方收受定金後，若買方支付定金後，如買方違約不買，該定金由甲方沒收…」；上訴人亦於101年8月2日與訴外人遠建公司簽立斡旋金契約，約定由遠建公司居間仲介斡旋，以總價6,500萬元購買被上訴人所有之系爭不動產，並交付遠建公司面額300萬元支票作為與被上訴人斡旋購買系爭不動產之斡旋金，並系爭斡旋金契約第2條第1項約定「買方同意自簽立本契約書起至101年8月3日18:00時止為遠建公司代理買賣雙方之斡旋有效期間，於此期間內若賣方（即被上訴人）接受買方之承買總價款及契約書條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，遠建公司得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據」、第5條第1項約定「斡旋金若轉為定金後因可歸責於買方事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收」，有系爭委託銷售契約及斡旋金契約在卷可稽（見原審卷第25頁、第7頁），嗣遠建公司斡旋成功，並將上開300萬元斡旋金支票轉作買賣定金交付予被上訴人，上訴人則拒與被上訴人簽立買賣契約，為兩造所不爭。則被上訴人依系爭斡旋金契約第5條第1項約定、系爭委託銷售契約第7條第1項約定，將系爭300萬元予以沒收，自屬有據。２、又按定金除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。民法第249條第2款定有明文。本件兩造並未約定系爭不動產須可供經營美容用品零售店面使用，已如前述，上訴人自負有與被上訴人簽立買賣契約之義務，則上訴人拒絕與被上訴人簽立買賣契約買受系爭不動產，自屬因可歸責於上訴人之事由致不能履行，則被上訴人依民法第249條第2款規定，將系爭300萬元予以沒收，亦屬有據。上訴人負有與被上訴人簽立買賣契約之義務，則上訴人拒絕與被上訴人簽立買賣契約買受系爭不動產，自屬因可歸責於上訴人之事由致不能履行，上訴人主張其得依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還系爭300萬元，即非有據。又本件買賣本約之未能簽立既非可歸責於被上訴人，上訴人並無權解除買賣預約，則其依民法第259條第3款規定，請求被上訴人返還系爭300萬元，亦屬無據。（五）此300萬元定金性質為何？上訴人得否請求酌減？可否依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭300萬元？１、按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：㈠證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。㈡成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。㈢違約定金，即為強制契約之履行，以定金為契約不履行損害賠償之擔保。㈣解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。㈤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。上述各種定金，非必各不相涉，互相排斥，交付一種定金，而兼具他種作用者，事恆有之，應依契約之文字及當事人之真意決定之（最高法院91年度台上字第635號、101年度台上字第1692號判決意旨參照）。經查，依系爭斡旋金契約第2條第1項約定，於被上訴人接受其承買總價款及契約書條款時，視為兩造之買賣預約成立生效，由遠建公司將上訴人交付之斡旋金轉作定金交付予被上訴人，並約定上訴人應於斡旋金轉作定金之日起3日內，於遠建公司指定時間內至遠建公司指定之代書處簽訂買賣契約；系爭委託銷售契約第5條第6項亦約定賣方應於斡旋金轉作定金之日起3日內，於遠建公司指定時間內至遠建公司指定之代書處簽訂買賣契約；關於買方違約不買之情形，系爭斡旋金契約於第5條第1項「違約賠償」約定：斡旋金若轉為定金後因可歸責於上訴人之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由被上訴人沒收，系爭委託銷售契約第7條第1項亦約定：遠建公司代理被上訴人收受定金後，若上訴人違約不買，該定金由被上訴人方沒收。由上開條文文義綜合以觀，本件由斡旋金轉作之定金，實同時具有「買賣預約之證約定金（證明買賣預約業因賣方接受買方之承買總價款及契約書條款而成立）」、「買賣本約之立約定金（在本約成立前交付，用以擔保本約之成立）」以及「供作買賣預約不履行之損害賠償擔保之違約定金（以強制買賣預約所定『兩造負有訂立買賣本約之義務』之履行為目的）」等多重定金之性質。２、又按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同（95年度台上字第2883號判決意旨參照）。查本件兩造於101年8月3日經由遠建公司就系爭不動產之買賣成立預約後上訴人於101年8月5日傳送，經遠建公司商得被上訴人同意之傳真，指示訂於101年8月12日簽立買賣本約，並以總價款6,500萬元之百分之7即455萬元為簽約金，扣除定金300萬元，開立到期日為101年8月18日之面額155萬元支票支付，另以總價款6,500萬元之百分之13即845萬元為用印完稅款，開立到期日為101年8月31日之面額845萬元支票支付，並預訂於101年9月23日至同年月26日期間交屋（見原審卷第27頁、第168頁），惟嗣上訴人拒於101年8月12日與被上訴人簽立買賣契約，遠建公司乃於101年8月17日催告上訴人於文到3日內至該公司與被上訴人簽立買賣契約，上訴人則101年8月21日發函主張遠建公司未給予合理審閱系爭斡旋金契約之期間，請求返還系爭300萬元斡旋金，遠建公司即嗣於101年8月24日發函表示上訴人違約不買，被上訴人將沒收已收之定金，有各該存證信函在卷可稽（見原審卷第28至32頁），是上訴人於101年8月21日已表達拒絕購買之意，被上訴人嗣亦隨即沒收系爭已轉為300萬元定金之斡旋金，兩造自成立買賣預約，迄上訴人不願購買遭被上訴人沒收300萬元定金，期間未足一個月。又依系爭斡旋金契約第5條第1項約定，賣方沒收定金後，即有權將系爭不動產另行出售予他人，是被上訴人於未喪失不動產之所有權及占有利益之情形下，因上訴人違約不買所受損害應僅為一個月期間無法自由處分系爭不動產、及於此期間內為系爭不動產支付之費用。參諸上訴人如簽定本約，被上訴人於上開期間可受領價金之利息收入、負擔之房屋貸款利息、大樓管理費用，及依委銷售契約第7條第1項約定應支付半數沒收之定金予遠建公司，被上訴人所受損害應不逾90萬元，與300萬元違約定金相較，不成比例，應認上訴人交付超過90萬元部分已非違約金定金，而係價金之一部先付，兩造既未簽定買賣本約而不為系爭不動產之買賣，則被上訴人受此部分價金之先付，即無法律上之原因，準此，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還先付之價金210萬元（300萬－90萬＝210萬），非無理由，逾此部分之請求則非有據。六、綜上所述，上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人給付210萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101年9月22日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審於上開應准許範圍內，判命被上訴人給付120萬元，並以供擔保為條件為准、免假執行之宣告，核無不合，被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。原審就上開應准許逾120萬元即90萬元（2,100,000－1,200,000＝900,000）本息部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第1項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 10 月 1 日民事第三庭審判長法官林陳松法官鄭威莉法官張靜女正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 10 月 2 日書記官蕭麗珍附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度上字第319號

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