102年度上字第356號｜民事：給付貨款等｜裁判日期：102 年 09 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第356號上　訴　人　精準工業股份有限公司法定代理人　彭學明訴訟代理人　林明正律師複代理人　李詩皓律師被上訴人　國防部軍備局中山科學研究院法定代理人　金壽豐訴訟代理人　凌國智上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國102年1月18日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1633號第一審判決提起上訴，本院於102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾捌萬貳仟叁佰捌拾元，及自民國一百年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一審訴訟費用（確定部分除外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：被上訴人前於民國99年6月14日與伊簽訂彈體外殼之採購契約（下稱系爭契約），向伊採購彈體外殼355 個（下稱系爭貨物），約定總價款為新臺幣（下同）333萬 7000元，伊應分五批完成交貨以為履約，並繳納被上訴人履約保證金16萬6850元。伊第一次交貨逾期，係因訴外人即上游原料廠商燁鋒輕合金股份有限公司（下稱燁鋒公司）工廠淹水而無法出貨予伊，具有不可抗力之因素，依系爭契約第14條第3項之約定，伊無須負遲延責任。嗣伊依約交付系爭貨物後，被上訴人以系爭貨物顏色與規定需求不符，不予驗收，要求伊就系爭貨物應「退電鍍」（即重作陽極處理）等情，導致伊交貨逾期，且因重作陽極處理致尺寸與原本不同，伊無奈接受被上訴人建議減價收購方式處理，系爭契約經減價為169萬1868元，剩餘之履約保證金為9萬2120元。上開交貨逾期及減價收受係可歸責於被上訴人之事由造成，伊無庸支付違約金。然被上訴人迄今非惟未給付減價後之價款及剩餘之履約保證金合計178萬3988元（1,691,868＋92,120＝1,783,988），反而以伊違約，寄發備科二所字第00000000 函向伊請求違約金50萬5232元。經伊催告後，被上訴人仍拒不給付，為此依買賣及承攬之法律關係提起本訴，求為命被上訴人如數返還並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。關於上訴人於原審請求確認被上訴人對於上訴人以備科二所字第0000000000號函請求之違約金50萬5232元債權不存在之訴，經原審判決駁回後，上訴人未聲明不服，已告確定，不予贅述），並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人178萬3988元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人交付之系爭貨物逾期，且屢經伊查驗或驗收不合格，復未於通知期限內依規定退修，其中第一批交貨（系爭貨物100個）結果僅75個合用、25個剔退，逾期 52日；第二批交貨（系爭貨物50個）結果僅38個合用、12個剔退，逾期41日；第三批交貨（系爭貨物50個）結果全部剔退，逾期76日；第四批交貨（系爭貨物50個）結果僅44個合用（原判決誤載為42個）、6個剔退，逾期72日；第五批交貨（系爭貨物105個）結果僅39個合用、66個剔退，逾期78 日。上訴人逾期交貨，交付之系爭貨物品質亦無法達到伊驗收標準，幾經退修，仍與約定之標準不符，甚且放棄退修，上訴人違反系爭契約第17條第1項第9款之約定，伊依約通知上訴人解除部分系爭契約（解約金額149萬4600元），並依系爭契約採購明細表第11條之約定，向上訴人請求給付逾期違約金64萬4088元。又系爭契約因可歸責於上訴人之事由，經伊依約以書面通知上訴人解除部分契約，並按比例沒收經解除部分契約之履約保證金7萬4730元（1,494,600元×5%＝ 74,730元）。系爭契約原約定交付系爭貨物355個外殼，因上訴人交付之貨品履未通過驗收，上訴人乃發函通知伊放棄退修，並要求伊減價收受，以現況研判驗收結果僅196個合用，減價金額為15萬532元。依系爭契約採購明細表第11條懲罰性違約金之約定，伊另得向上訴人請求給付懲罰性違約金164萬5132元（減價收受金額150,532元＋解除部分契約金額1,494,600元＝1,645,132元）。本件經部分解約及減價收受後，結算總價款為169萬1868元，經扣除逾期違約金64萬4088元及懲罰性違約金164萬5132元後，尚不足59萬7352元，扣除上訴人繳交之剩餘履約保證金9萬2120元，仍不足50萬5232元，上訴人請求無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：㈠兩造間於99年6月14日簽署系爭契約，並約定分99年7月14日、7月24日、8月3日、8月13日、9月12日五次交貨。上訴人已繳納16萬6850元之履約保證金予被上訴人。㈡上訴人交貨日期均未按上揭約定日期交貨並通過驗收，上訴人各期交貨情形如後： 1.第一批交貨（系爭貨物100個）：原約定交貨日期為99年7月14日，上訴人遲至同年8月24日始交貨（逾期41日），且遲交之貨物經被上訴人驗收結果有尺碼及表面處理項目不合格，遂通知上訴人依系爭契約約定辦理退修改正。上訴人於99年9月24日重交退修改正之貨物（逾期14日），經被上訴人驗收後，仍有25個貨物尺碼檢驗不合格，嗣經被上訴人再通知上訴人退修改正，其中75個貨物上訴人放棄退修，並要求被上訴人研判是否於不影響功能之合用情況下予以收受，經伊送設計及計畫單位研判結果為合用。第一批交貨結果75個合用、25個剔退，合計逾期52日。 2.第二批交貨（系爭貨物50個）：原約定交貨日期為99年7月24日，上訴人遲至同年8月30日始交貨（逾期37日），且遲交之貨物經被上訴人驗收結果有尺碼及表面處理項目不合格，遂通知上訴人依系爭契約約定辦理退修改正。上訴人於99年9月24日重交退修改正之貨物（逾期4日），然經被上訴人驗收後，仍有12個貨物尺碼檢驗不合格，嗣經被上訴人再通知上訴人退修改正，其中38個貨物上訴人放棄退修，並要求被上訴人研判是否於不影響功能之合用情況下予以收受，經被上訴人送設計及計畫單位研判結果為合用。第二批交貨結果38個合用、12個剔退，合計逾期41日。 3.第三批交貨（系爭貨物50個）：原約定交貨日期為99年8月3日，上訴人遲至同年9月13日始交貨（逾期41日），且遲交之貨物經被上訴人驗收結果有尺碼及表面處理項目不合格，遂通知上訴人依系爭契約約定辦理退修改正。上訴人於99年11月12日重交退修改正之貨物（逾期35日），然經被上訴人驗收後，仍全部不合格，嗣經被上訴人再通知上訴人退貨領回。第三批交貨結果全部剔退，合計逾期76日。 4.第四批交貨（系爭貨物50個）：原約定交貨日期為99年8月13日，上訴人遲至同年10月14 日始交貨，且遲交之貨物經被上訴人驗收結果有尺碼及表面處理項目不合格，遂通知上訴人依系爭契約約定辦理退修改正。上訴人於99年11月18日重交退修改正之貨物，然經被上訴人驗收後，尺碼檢驗仍不合格，嗣經表面處理檢驗合格44個、剔退6個，被上訴人通知上訴人辦理退貨領回。第四批交貨結果44個合用、6個剔退（就逾期交貨日數被上訴人主張72日，上訴人抗辯66日）。 5.第五批交貨（系爭貨物105個）：原約定交貨日期為99年9月12日，上訴人遲至同年11月29 日始交貨（逾期78日），且遲交之貨物經被上訴人驗收結果為尺碼項目均不合格，遂通知上訴人依系爭契約約定辦理退修改正。嗣上訴人於99年12月21日聲明無法重製而放棄退修，並要求以現況研判驗收結果，計合格39個、剔退66個，被上訴人通知上訴人辦理退貨領回。第五批交貨結果僅39個合用、66個剔退，合計逾期78日。㈢系爭契約經兩造同意由被上訴人減價15萬532元後，收受合格之系爭貨物196個（75＋38＋44＋39＝196），結算總金額為169萬1868元（9,400×196－150,532＝1691,868）。另解除不合格之系爭貨物159個（355－196＝159）部分之契約，解約金額為149萬4600元（9,400×159＝1,494,600），並沒收解除契約部分之履約保證金7萬4730元，剩餘之履約保證金為9萬2120元。㈣被上訴人曾於100年5月20日以備科二所字第0000000000號函表示經以剩餘履約保證金9萬2120元扣抵後，被上訴人對於上訴人尚有違約金50萬5232元之債權。四、本件兩造協議簡化之爭點（見原審卷第183頁、本院卷第22 頁）：㈠兩造間系爭契約之性質為何？㈡被上訴人對上訴人是否有逾期違約金、懲罰性違約金之債權存在？其債權數額為若干？ 1.上訴人之逾期原因為何？是否因被上訴人之指示而生？是否因不可抗力所致？上訴人得否主張因之不負遲延責任而毋須負擔逾期及懲罰性違約金？ 2.本件懲罰性違約金之約定是否屬顯失公平之定型化契約而無效？ 3.本件違約金之約定是否過高？應否予以酌減？ 4.被上訴人所得向上訴人請求之逾期違約金、懲罰性違約金金額應如何計算？經以結算總價169萬1868元及上訴人給付之剩餘履約保證金9萬2120元相互扣抵計算之後，上訴人所得向被上訴人請求之貨款及返還之履約保證金數額為若干？被上訴人對上訴人是否尚有違約金債權存在？如有，其金額為若干？五、兩造間系爭契約之性質為何？㈠按「當事人之一方，應他方定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定」、「買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種」（最高法院89年台上字第831號判決、59 年台上字第1590號判例要旨參照）。㈡系爭契約既定名為「國防部軍備局中山科學研究院『財物』採購契約」，顯見兩造訂立系爭契約之真意為一方交付並移轉符合他方需求之物之所有權予他方，而他方依約支付價金，且觀諸系爭契約全文並無「報酬」之相關約定，僅見「契約價金」之明文，而屬系爭契約內容之採購明細表亦均以「買方」及「賣方」稱呼兩造，顯見系爭契約確為買賣契約無訛。又被上訴人依系爭契約第9條第3項之約定，得於上訴人履約期間內不定期實施督導並通知上訴人改善或改正。故縱然被上訴人所屬人員曾於上訴人交付系爭貨物前至上訴人工廠，亦僅係依該約定對上訴人實施履約督導，自不得徒以被上訴人曾要求上訴人改善或改正系爭契約標的物之品質，即逕認被上訴人就上訴人之履約有所指示，而認系爭契約即為承攬性質。六、被上訴人對上訴人是否有逾期違約金、懲罰性違約金之債權存在？其債權數額為若干？㈠上訴人之逾期原因為何？是否因被上訴人之指示而生？是否因不可抗力所致？上訴人得否主張因之不負遲延責任而毋須負擔逾期及懲罰性違約金？ ⒈按債務人應依債之本旨提出給付為債法上之大原則，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。本件上訴人主張其交貨逾期係因不可歸責於己之事由所致，為被上訴人所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。 ⒉兩造間系爭契約為買賣之性質，且上訴人之民事起訴狀既開宗明義稱「為訴請給付貨款…」而非稱「給付報酬」，且於事實及理由項中又援引民法第367條為其請求權之依據及基礎，顯見上訴人之本意乃係基於兩造間「買賣契約」而為請求，上訴人嗣援引民法第496條主張其所給付系爭契約標的之外殼瑕疵係因被上訴人之指示所致而認被上訴人並無瑕疵修補、解約或減少報酬及損害賠償等請求權云云，然民法第496條係規定於民法債編承攬章節內，已難認於兩造之系爭契約有適用之餘地。 ⒊證人即被上訴人員工徐昌錱證稱：檢驗分為尺碼檢驗與表面處理檢驗，伊只處理交貨時之表面處理檢驗，尺碼檢驗不是伊做的。同心度及圓度的差異是尺碼檢驗的問題，不是伊負責的範圍，那個是廠商跟伊說那些尺碼部分還不合格，所以沒有做表面處理，伊在99年7月19日督導紀錄表最後一行有寫「因此尚未表處，無法檢驗」。因為本件採購的是彈筒，需要夾點通電，夾點的部分是沒有辦法做表面處理，但是夾點要愈小愈好，同月26日檢驗那次伊覺得夾點太大，所以需要改進，把夾點改小只要把夾的方式改變就可以了，不會影響到尺碼。伊當時去做督導的時候，沒有跟上訴人說因為顏色的問題，要他們重做陽極處理。伊曾去上訴人工廠做三次檢驗，沒有看色澤有無問題，也沒有要求上訴人重做陽極處理。同年8月20日之紀錄表記載外觀目視局部電蝕不合格，電蝕不合格也會影響到尺碼，因為電蝕的話會侵蝕底材，造成厚度變薄。若電蝕輕微的話還可以處理，嚴重的話就要報廢，但是電蝕是否嚴重，要看尺碼檢驗，這個部分不是伊看的。修正電蝕不合格，要在不影響尺碼的情況下，才可以重做陽極處理，如影響尺碼的話，就要報廢，無法再重做陽極處理。因為上訴人對於這個採購產品比較不熟悉，才會先去做事先的檢驗，不然一般都是等到成品送過來以後，直接檢驗就可以了，去督導的那3次，只是告訴上訴人可以改進的空間，並不是最後成品驗收檢驗。上訴人如何改進伊不管，伊只是反應品質的情形讓上訴人知道，至於要重做還是要改，伊沒有干涉上訴人等語（見原審卷第155頁反面至第157頁反面）。顯見證人徐昌錱於上訴人第一批交貨前所為之三次督導行為均未要求上訴人就色澤或陽極部分重做處理。且若電蝕不合格要修正者，須於不影響尺碼的情況下，方得重做陽極處理，若影響尺碼時，即應報廢，無法再重做陽極處理，是上訴人所交付之成品如係對於電蝕不合格者予以修正而重做陽極，上訴人依約本即必須確保符合系爭契約約定之尺碼、規格，此外上訴人主張其延遲交貨乃因被上訴人不當指示所致云云，並未能舉證以實其說，是其主張即難採信。 ⒋上訴人復主張其逾期交貨係因不可抗力所致，無須負遲延責任云云，然按系爭契約第14條第3項固約定：「機關及廠商因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；……山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、颶風、豪雨、冰雹、水災、土石流、土崩、地層滑動、電擊或其他天然災害。」然觀諸前揭「致未能依時履約者，得展延履約期限」等語（見原審卷第13頁反面），此係兩造於簽約之初為釐清交貨延宕之責任歸屬而預先立定之約款，是其效果亦僅於上訴人舉證證明其確係因遭遇天災、事變等不可抗力或其他不可歸責於己之事由而逾期交貨時，得向被上訴人要求主張「展延履約期限」，斷非即得主張免負遲延責任甚明。查證人即蓮花工業股份有限公司業務經理李文昌證稱：上訴人提出之報價單與出貨單（見原審卷第105至109頁）內容均正確，該批貨物是向燁鋒公司下單，他們的廠房原本是在桃園省立醫院對面，因為那裡淹水一、二次，所以從去年搬到新屋那裡。剛開始有淹水，有通知上訴人公司的老闆，他們的客戶有派三個長官過來在燁鋒公司八德那裡的廠房開會，開會的時間是下午，但正確的時間伊不記得了，因為馬達壞掉了，也有答應要延期，當時是由燁鋒的廠長跟他們開會，當初是講要儘量趕出來，淹水的時間伊不記得了，應該是一年多以前的事情。至於實際有無延期，伊也忘記了，那三位長官是不是被上訴人的人員伊也不清楚，因為那是上訴人的客戶。伊沒有親眼看到淹水的情況，因為伊不能進去，伊當時去的時候是有看到水退掉的雜物等語（見原審卷第229至231頁）。而證人李文昌庭呈之淹水照片光碟經勘驗結果拍攝日期為99年6月27日（見原審卷第232頁反面、第235頁）。由證人李文昌之前開證述內容及所提照片，至多僅可得證明該廠房於99年6月27日有淹水之事實，尚難認定燁鋒公司淹水與上訴人各批延遲交貨均有因果關係。且依證人李文昌證言，當場參與開會之所謂「三位長官」究竟為何人仍然不明，亦無法證明被上訴人曾答應延期的事實。況依照兩造間的系爭契約第7 條第6項約定，若為不可抗力之事故要延期者，應以書面向被上訴人申請（見原審卷第10頁），上訴人既未能舉證業依約定提出書面申請延長履約期限（見原審卷第135頁反面），自仍不得據此認為上訴人已依系爭契約完成書面通知請求延期交貨。上訴人主張既不符系爭契約第14條第3 項之約定，自不得執以認定不需負擔任何相關之遲延責任，且縱上訴人所陳有不可抗力或不可歸責於己之事由為真，然其亦未曾向被上訴人為任何遲延危險之告知並請求展延履約期限，是其本應依系爭契約之約定如期交貨，不得復以有不可抗力或不可歸責於己之事由主張免付遲延責任而無須依約賠償被上訴人逾期違約金及懲罰性違約金，故上訴人此部分主張並非可採。 ⒌上訴人未能就「交貨遲延係不可歸責於上訴人」乙節舉證以實其說，揆諸首揭舉證責任分配之說明，自不能免責，仍應負交貨遲延之違約責任。㈡本件懲罰性違約金之約定是否屬顯失公平之定型化契約而無效？按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。惟該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決可資參照）。查系爭契約乃依據行政院公共工程委員會之「財物採購契約範本」並依兩造合意內容訂立（見原審卷第206至217頁），且系爭採購案係用公開招標方式，上訴人自得就採購內容進行評估考慮，而依本身意願參與投標，且依「投標及簽約共用表格」記載（見原審卷第 218 頁）：「依照本案招標文件及其附件，投標廠商確認若本案投標價內經中科院設供處同意接受，將就被接受之項目，依規定履行契約責任」等語及「為系爭採購契約一部之採購明細表」第2頁十一、「罰則」之明文（見原審卷第202頁），逾期違約金及懲罰性違約金條款均明訂於系爭契約內，並經上訴人簽章確認，足證前開逾期違約金及懲罰性違約金條款乃上訴人評估相關利弊得失後基於其真意始為締約，且上訴人亦自承：系爭契約不是第一次與被上訴人交易，之前透過政府採購，次數不明，但不只一次等語（見原審卷第 182頁反面）。則上訴人與被上訴人間既曾有多次採購交易之經驗，被上訴人或系爭契約亦無任何不得就契約條款為協議、變更之強制規定，是倘上訴人認懲罰性違約金條款不公平，自得提出，然上訴人從未就此向被上訴人為任何顯失公平之意思表示，難認系爭契約懲罰性違約金之約定屬顯失公平之定型化契約而無效。㈢本件違約金之約定是否過高？應否予以酌減？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金若干為衡量標準（最高法院51年台上字第19號判例要旨參照）。且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例要旨參照）。依系爭契約所附採購明細表十一、「罰則」約定：「⒈交貨或改正（退、換貨）期限逾期計罰：1.1賣方（即上訴人）逾期交貨（含文件），應按逾期日數每日依該批契約價金總額千分之三計算逾期違約金。……⒉懲罰性違約金條款：廠商履約結果採『減價收受』或『部分解約』者，按減價收受金額或解除部分之契約價金2倍作為『懲罰性違約金』。此懲罰性違約金另計，且不受逾期違約金總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額百分之二十為上限之限制。」（見原審卷第116頁反面）關於逾期交貨或改正違約金部分，未區分上訴人逾期交貨情形，泛以一日之違約金若干為衡量標準；關於懲罰性違約金部分，亦不區分違約情形，一律以減價收受金額或解除部分之契約價金二倍計算。而本件兩造就系爭契約採減價收受並解除部分契約方式處理，即被上訴人就上訴人交付合格之貨物予以計價，並減價受領；就不合格部分者則解除契約不予計價。被上訴人就上訴人五批交貨，無論交付貨物合格與否，均按系爭契約採購明細表第11條約定計罰逾期違約金，且就減價收受與解除契約部分均再計罰懲罰性違約金，而不論上訴人履行情形，一律計罰違約金，依前說明，顯屬過高，自應予酌減。㈣被上訴人所得向上訴人請求之逾期違約金、懲罰性違約金金額應如何計算？經以結算總價169萬1868元及上訴人給付之剩餘履約保證金9萬2120元相互扣抵計算之後，上訴人所得向被上訴人請求之貨款及返還之履約保證金數額為若干？ ⒈逾期違約金： ⑴本件上訴人第一批至第三批及第五批逾期交貨、改正之日數為兩造所不爭執，業如前述，堪以信實。上訴人雖主張第四批交貨逾期日數為66日，被上訴人則抗辯為72日。查第四批貨原約定交貨日期為99年8月13日，上訴人遲至同年10月14日始交貨，已逾期62日，且遲交之貨物經被上訴人驗收結果有尺碼及表面處理項目不合格，被上訴人於同年11月8日通知上訴人依系爭契約約定辦理退修改正，上訴人則於同月18日重交退修改正之貨物，再逾期10日，經被上訴人複驗後，尺碼檢驗仍不合格，嗣經表面處理檢驗合格44個、剔退6個，被上訴人通知上訴人辦理退貨領回之事實，此有被上訴人99年10月14日、同年11月19日採購接收暨會驗結果報告單（見本院卷第35、37頁）、機械檢驗結果報告（見原審卷第52頁）、送貨單及退貨單（見原審卷第93至95頁）、99年11月8日通知單（見原審卷第53頁、本院卷第36頁）、電傳單（見原審卷第57頁、本院卷第38頁）在卷可憑，足認上訴人就第四批交貨、改正逾期天數確為72日（62＋10＝72），被上訴人所辯堪以採信，上訴人主張僅逾期66日，尚非可採。 ⑵本件兩造就系爭契約採減價收受、解除部分契約方式處理，如前所述，系爭契約採購明細表十一、「罰則」之約定計罰逾期違約金，應予酌減。茲因上訴人交付不合格之貨物部分，既經兩造合意解除，被上訴人未受領該部分之貨物，難謂有遲延交付之情，此部分應不計徵逾期違約金，方屬公允。是被上訴人得向上訴人請求給付逾期違約金，其計算式如下： ①第一批交貨（系爭貨物100個），其中75個合用，逾期52日，逾期違約金為10萬9980元（計算式：單價9,400元×75個×逾期天數52日×3/1000＝109,980元）。 ②第二批交貨（系爭貨物50個），其中38個合用，逾期41日，逾期違約金為4萬3936元（計算式：單價9,400元×38個×逾期天數41日×3/1000＝43,936元，元以下四捨五入，下同）。 ③第三批交貨（系爭貨物50個），全部剔退，不計罰逾期違約金。 ④第四批交貨（系爭貨物50個），其中44個合用，逾期72日，逾期違約金為8萬9338元（計算式：單價9,400元×44個×逾期天數72日×3/1000＝89,338元）。 ⑤第五批交貨（系爭貨物105個），其中39個合用，逾期78日，逾期違約金為8萬5784元（計算式：單價9,400元×39個×逾期天數78日×3/1000＝85,784元）。 ⑥逾期違約金合計為32萬9038元（109,980＋43,936＋89,338＋85,784＝329,038）。 ⒉懲罰性違約金：依系爭契約採購明細表十一、「罰則」之約定，如採減價收受或部分解約者，得按減價收受金額或解除部分之契約價金二倍作為懲罰性違約金，且不受逾期違約金總額以契約價金總額百分之二十為上限之限制。次按政府採購法施行細則第98條第2項規定：「機關依本法第72 條第2項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額。」，查本件減價收受之金額計算方式既未於系爭契約中約定，是當得依前揭條文後段規定之方式辦理。嗣被上訴人依「軍事機關財物勞務採購減價收受作業規定」計算方式處理，辦理減價收受，確認合用之196個減價15萬532元收受，減價後應付上訴人之金額為169萬1868元，並經上訴人同意，有被上訴人100年3月31日備科設供字第0000000000號函、電傳單、上訴人100年3月15日Z0000000000號函（見原審卷第59 、60、61頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。依被上訴人上開函文內載：上訴人交付之196個系爭貨物不妨礙安全及實際使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，檢討無需拆換，同意減價金額15萬532元收受。顯然被上訴人就上訴人交付合用部分之系爭貨物，業已斟酌所受損害各情而收受，難謂被上訴人受有何損害。又上訴人已履行一半以上之系爭契約，而上訴人違約未履行部分約占系爭契約之45%，茲斟酌上開客觀事實、社會經濟狀況及被上訴人所受損害情形，上訴人一部履行債務亦使被上訴人受有利益等各情，關於上訴人違反系爭契約約定之懲罰性違約金應予酌減為按解除契約部分之金額之45%即67萬2570元（1,494,600×45%＝672,570）計罰，較為公允。 ⒊按「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及所生孳息不予發還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部：8.因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。」系爭契約第11條第3 項第8款訂有明文（見原審卷第12頁）。系爭契約既因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人以書面通知解除「部分」契約（契約一部未履行），被上訴人自得依上揭約定，按部分解除金額比例沒收該部分（即經解除之部分契約）之履約保證金7萬4730元，是上訴人就此部分之履約保證金不得請求返還。本件上訴人主張被上訴人就系爭契約減價收受部分應給付結算貨款169萬1868元及返還履約保證金9萬2120元予上訴人，合計為178萬3988元，此為被上訴人所不爭執。經扣抵被上訴人得向上訴人請求之逾期違約金32萬9038元及懲罰性違約金67萬2570元後，上訴人僅得請求78萬2380元（1,783,988－329,038－672,570＝782, 380），上訴人逾此部分之請求，即非有據。七、綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付178萬3988元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年11月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於78萬2380元本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又兩造就上訴人前開勝訴部分，雖陳明願供擔保聲請准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自無庸為准、免假執行之宣告。上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 9 月 10 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官王永春法官林麗玲正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 102 年 9 月 11 日書記官陶美玲

臺灣高等法院102年度上字第356號

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