102年度上字第506號｜民事：拆屋還地｜裁判日期：102 年 12 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第506號上　訴　人　吳阿真訴訟代理人　陳文正律師被上訴人　　椿允機械股份有限公司法定代理人　林清波訴訟代理人　吳東霖律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年3月29日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1749號第一審判決提起上訴，本院於102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。原判決主文第一項所命拆除並返還占用土地部分，上訴人如以新台幣叁佰陸拾萬壹仟肆佰肆拾元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、被上訴人主張：坐落桃園縣桃園市○○段000○000地號土地（以下系爭土地）為兩造及其他共有人共有，詎上訴人竟未經伊及其他共有人之同意，竟在系爭土地內無權占用並搭建如原判決附圖（下稱附圖）編號272⑴、387⑺所示，面積合計101.44平方公尺之紅磚平房（詳原審卷㈠第285頁照片；下稱系爭紅磚平房）；暨附圖編號272⑶、272⑷、387⑴、 387⑵、387⑶所示，面積合計118.16平方公尺之三層樓房（詳同上頁照片；下稱系爭三層樓房，與前開紅磚平房則合稱為系爭地上物）使用，顯侵害伊及其他共有人之權利等情。爰依民法第767條、第821條但書之規定，求為命上訴人將系爭地上物拆除，並將占用土地返還予伊及其他全體共有人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：如主文第一項所示。二、上訴人則以：系爭紅磚平房自日據時代即已搭建至今，並非伊所搭蓋，伊並無事實上之處分權；另因伊為系爭土地之共有人之一，伊依分管協議而在系爭土地內搭建系爭三層樓房，並使用系爭紅磚平房，自屬有權占用系爭土地；況伊以行使地上權之意而使用系爭土地已逾30年，業已因時效而取得地上權，並非無權占用系爭土地；且被上訴人明知系爭地上物已興建數十年，卻訴請伊拆除，顯屬權利濫用等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查，㈠兩造為系爭土地之共有人之一；㈡系爭三層樓房占用系爭土地如附圖編號272⑶、272⑷、387⑴、387⑵、387⑶ 所示面積合計118.16平方公尺之部分土地；㈢系爭紅磚平房則占用系爭土地如附圖編號272⑴、387⑺所示面積計101.44平方公尺之部分土地；㈣上訴人曾於民國（下同）100年11 月7日以時效取得地上權為由，向桃園縣桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）申請地上權登記，因逾期未補正文件資料，經該所駁回其申請等情，有卷附土地登記謄本、照片、桃園地政事務所100年12月27日桃地登字第0000000000號函可憑（見原審卷㈠第8至17頁、第70頁、第285至289頁）；且經原審會同地政人員至現場履勘並測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、桃園地政事務所101年3月15日桃地所測字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第79頁、第86至87頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第95頁、第100頁），堪信為真。四、本件應審究者為㈠上訴人有無占用系爭土地之正當權源？㈡若無，則被上訴人請求上訴人將系爭地上物拆除並將占用土地返還予全體共有人，是否有據？茲分別論述如下：㈠、上訴人有無占用系爭土地之正當權源？ ⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、兩造為系爭土地之共有人之一，而上訴人並未經被上訴人同意，在系爭土地內搭建系爭三層樓房，並使用系爭紅磚平房，共占用系爭土地面積計219.6平方公尺（詳附圖所示）等情，有卷附土地登記謄本、照片可稽（見原審卷㈠第8至17頁、第285至289頁），並經原審法院會同地政人員至現場履勘並測量屬實，有卷附勘驗筆錄、桃園地政事務所101年3月15日桃地所測字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第79頁、第86至87頁）；堪認系爭紅磚平房及三層樓房並未有使用系爭土地之正當權源甚明。 ⑵、上訴人雖抗辯：系爭紅磚平房為吳華所有，僅借予伊使用，伊對於該部分房屋並無事實上處分權云云。惟查：①、按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。且，地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。 ②、上訴人前曾以因時效完成取得地上權為由，向地政機關申請辦理系爭紅磚平房及三層樓房占用系爭土地範圍之地上權登記等情，有卷附桃園地政事務所100年12月27日桃地登字第0000000000號檢附他項權利位置圖可稽（見原審卷㈠第70至71頁）；設若系爭紅磚平房並非上訴人具有事實上處分權而在使用中，則上訴人如何以占用使用紅磚平房已逾30年，已因時效取得地上權為由，申請辦理設定地上權登記？另參以上訴人之原審訴訟代理人（即上訴人之媳婦）黃麗麗於原審法院履勘現場時，亦自陳系爭紅磚平房為上訴人所有並使用中（見原審卷㈠第79頁）乙情以觀，若上訴人對於系爭紅磚平房並未有取得事實上處分權，則上訴人之原審訴訟代理人豈會自陳該部分房屋為上訴人所有並在使用（因該屋係未辦保存登記之房屋，所陳「所有」即意指具有事實上處分權而言）？況參以系爭紅磚平房原屬舊有之三合院之一部分，上訴人為區分其使用範圍，並以一道水泥牆與三合院其他部分之建物予以分隔；且與其目前居住之三層樓房內部相通等情，亦經本院至現場勘驗屬實（見本院卷第61頁反面、第64頁現場略圖、第69頁及第73頁打通牆面之現場照片；第74頁洗衣間之水泥牆照片）；設若系爭紅磚平房部分並非由上訴人取得事實上之處分權，則上訴人怎會以一道水泥牆面區分與原三合院其他建物部分之使用範圍，以供其家屬（即二兒子及媳婦等人）居住使用；且與其目前居住之三層樓房內部相通？由此可證，上訴人對於系爭紅磚平房顯有事實上之處分權。 ③、上訴人雖以系爭紅磚平房坐落之「門牌桃園市○○街000巷00號」（下稱門牌12號房屋）房屋稅先後由吳本（吳華之父）、吳華、吳來旺（吳華之子）、吳明志、上訴人繳納為由，抗辯上訴人對於系爭紅磚平房並無事實上之處分權云云，固據提出房屋稅繳納通知書、房屋稅繳款書為證（見本院卷第46至49頁）。然查： 、系爭紅磚平房原屬舊有之三合院（即門牌12號房屋）之一部，原由吳本與家屬使用，吳本去世後，繼由吳華與家屬繼續居住使用，吳華去世後，為區分各別之使用範圍，經上訴人以一道水泥牆將該紅磚平房與三合院之其他建物部分予以分隔乙節，業經本院至現場履勘屬實（見本院卷第61頁反面），已如前述；而吳明志繳納前開門牌12號房屋之房屋稅部分，僅止於其目前居住使用之加強磚造平房部分（詳附圖編號272⑸、387⑷、272⑹、387⑸所示部分，此部分並不在本件請求之範圍內；見原審卷㈠第254頁房屋稅籍證明書），並不及於上訴人占有使用之系爭紅磚平房部分等情，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第61頁反面）；堪認吳明志繳納門牌12號房屋之房屋稅部分，既僅止於其個人獨自占用門牌12號房屋之範圍部分而已，並未包含系爭紅磚平房在內，則自難僅憑吳明志繳納其占有使用之加強磚造平房，亦屬門牌12號房屋之一部分，即可謂上訴人對於系爭紅磚平房部分並未有事實上之處分權。 、另上訴人雖又以其繳納門牌12號房屋之房屋稅部分，並未包含系爭紅磚平房在內為由，抗辯其對於系爭紅磚平房並未具有事實上之處分權云云。但查： Ⅰ、上訴人目前事實上雖居住使用系爭紅磚平房及三層樓房，但因系爭紅磚平房之課稅現值未達新台幣10萬元，故不予以課稅；故上訴人目前繳納門牌12號房屋之房屋稅部分，僅止於系爭三層樓房部分（見原審卷㈠第34至35 頁、第253頁、255頁、原審卷㈡第23頁），並未包含系爭紅磚平房等情，為上訴人所自陳（見本院卷第61頁反面），並經本院至現場履勘屬實（見本院卷第62頁）；且如前所陳，若上訴人對於系爭紅磚平房並未取得事實上之處分權，則上訴人何以會以一道水泥牆將其事實上使用範圍與三合院之其他建物部分予以分隔（見本院卷第61頁反面），僅供其二兒子及媳婦等人使用；且又與上訴人居住之系爭三層樓房部分相通；其二媳婦即原審訴訟代理人黃麗麗又豈會自陳系爭紅磚平房部分係屬上訴人所有，並僅供上訴人及其家屬使用（見原審卷㈠第79頁）？由前開事證觀之，上訴人對於系爭紅磚平房部分，於吳華過世後，顯已取得事實上之處分權甚明。故自難僅憑上訴人繳納門牌12號房屋之房屋稅並未包含系爭紅磚平房，即可謂其對於系爭紅磚平房並無事實上之處分權。 Ⅱ、準此，上訴人以其繳納門牌12號房屋之房屋稅部分，並未包含系爭紅磚平房在內為由，抗辯其對於系爭紅磚平房並未具有事實上之處分權云云，並無可採。 、依上說明，上訴人對於系爭紅磚平房於吳華過世，既已取得事實上之處分權，則上訴人以系爭紅磚平房坐落之門牌12號房屋之房屋稅先後由吳本（吳華之父）、吳華、吳來旺（吳華之子）、吳明志、上訴人繳納為由，抗辯上訴人對於系爭紅磚平房並無事實上之處分權云云，要無可取。 ④、是以，上訴人抗辯：系爭紅磚平房為吳華所有，僅借予伊使用，伊對於該部分房屋並無事實上處分權云云，並無可取。 ⑶、上訴人又抗辯：系爭地上物坐落之系爭土地範圍，係源自於共有人間之分管協議，故伊自屬有權占用系爭土地云云，固舉證人吳阿港、趙世壕之證言為證（見原審卷㈠第160至163頁）。然查： ①、按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意；共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，固非法所不許；惟被上訴人既否認系爭土地共有人間曾有分管協議之存在，則上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責（民事訴訟法第277條參照）。 ②、然參以證人（即上訴人之堂弟）吳阿港於原審固證稱：「（問：系爭土地是否有分管協議存在？）這部分從戶籍謄本登記上就可以看得出來了，以前的事情都是我祖父在處理的。.....（問：法官何時成立分管協議？是否經系爭土地全體共有人同意？）我住這邊他住那邊，田地在70幾年的時候就已經交換了，當時都有登記，如果被法院拍賣的話，我還是有優先承買權，系爭兩塊地我們都有持分。 .....（問：證人有無親自參與分管協議？）那是之前祖先的事情，我們沒有辦法去知道，這部分看戶口就知道了。…大家都已經住了好幾代了，從我祖父的時候就已經分管好了，他們分管的時候我還沒有出生，所以我不清楚。.....（問：證人稱沒有參與，為何得知土地是祖先在當時就已經分好的？）因為我住這邊他們住那裡，大家都沒有異議。....」（見原審卷㈠第160至161頁反面）；另證人（即上訴人之遠親）趙世壕證述：「（問：系爭土地是否有分管協議存在？）早期上一輩的人都是以口頭的方式講好，都沒有寫書面，當時說好誰在那邊，誰就在那裡。…在我國小的時候就已經有聽說，他們說好誰住那裡，當時大家都有同意分管。 ....（問：分管情形如何？）誰分到那塊，誰就在那塊使用。」（見原審卷㈠第161頁反面至第163頁）等情以觀，證人吳阿港、趙世壕對於系爭土地共有人間曾有分管協議乙事，均係聽聞而來，並非實際在場見聞之人；若系爭土地之各共有人間確實曾有達成分管之協議，則何以系爭土地原共有人之一即吳天德、吳勇明均不知有此分管協議之存在（見原審卷㈠第91至92頁）？自難僅憑證人吳阿港、趙世壕聽聞之事實，即可謂系爭土地之共有人對於系爭土地之使用曾達成分管之協議。 ③、上訴人雖又以其使用系爭紅磚平房及系爭三層樓房業已搭建數十年，系爭土地之共有人均無異議為由，抗辯系爭土地共有人間有分管協議存在云云。但查： 、按默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾（最高法院21年上字第1598號民事判例意旨參照）。 、上訴人未經其他共有人之同意，逕自無權占用土地而搭建地上物，其他共有人雖單純之沈默未予異議，尚與默示同意仍屬不同；且未予異議之原因有多端（例如：不知有無權占用土地之事實，或基於親屬情誼不願興訟等原因），亦難僅憑上訴人占有使用系爭紅磚平房，並在系爭土地內搭建三層樓房，其他共有人未予異議，即可認定系爭土地共有人間就上訴人占用土地部分，曾有分管協議之存在。 、準此，上訴人以其使用系爭紅磚平房並在系爭三層樓房業已搭建數十年，系爭土地之共有人均無異議為由，抗辯系爭土地共有人間有分管協議存在云云，仍無可取。 ④、況依上訴人對於系爭土地之應有部分所有權，計算其分割可取得之土地面積僅62.45平方公尺（即272地號部分，其應有部分為480分之11〈應有部分面積為20.04平方公尺〉；387地號部分，其應有部分為7200分之165〈應有部分面積為42.41平方公尺〉，合計62.45平方公尺；見原審卷㈠第8頁、第13頁土地登記謄本即明）；而上訴人取得系爭紅磚平房之事實上處分權及在系爭土地內搭建三層樓房，共計占用系爭土地面積達219.6平方公尺，顯已逾越其依系爭土地之應有部分所有權可分得之面積甚多，由此益證，系爭土地之其他共有人顯無可能與上訴人達成此分管土地之協議甚明。 ⑤、是以，上訴人以系爭地上物占用之土地部分，因共有人間有分管協議之存在為由，抗辯其係有權占用系爭土地云云，並無可取。 ⑷、上訴人另又抗辯：伊係以行使地上權之意而占用系爭土地，業已因時效而取得地上權，自屬有權占用系爭土地云云，固據提出土地登記案件補正通知書、居住證明書為證（見原審卷㈠第32頁、第37頁）。惟查： ①、按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例意旨參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號判決意旨參照）。 ②、觀諸前開居住證明書記載：「吳阿真先生（上訴人）於41年7月17日起創立新戶居住現址桃園縣○○ 里○00鄰○○街000巷00號（即指系爭三層樓房部分），查核屬實，俯賜證明。.....」之意旨（見原審卷㈠第37頁），僅足以證明上訴人自41年7月間起在系爭三樓樓房設籍居住，並不足以證明上訴人係以行使地上權之意而占用系爭土地搭建地上物乙情，自難僅憑前開居住證明書記載上訴人自41年7月17日起即設籍在該三層樓房內，即可謂上訴人係以行使地上權之意而占用系爭土地。 ③、另參以上訴人雖曾以時效取得地上權為由，申請辦理地上權設定登記事宜，但因遭其他共有人異議，經桃園地政事務所命其補正，上訴人並未依法補正遭該所駁回其申請乙節，亦有卷附桃園地政事務所100年12月27日桃地登字第0000000000號函、同所 101年3月21日桃地所登字第0000000000號函檢附申請書及異議書可稽（（見原審卷㈠第70頁、第88至97頁）；亦難僅憑上訴人曾提出基於時效取得地上權之申請，即可謂上訴人係基於行使地上權之意而占用系爭土地。 ④、此外，上訴人亦無法舉證其係基於行使地上權之意而占用系爭土地，則上訴人抗辯：伊係以行使地上權之意而占用系爭土地，業已因時效而取得地上權，自屬有權占用系爭土地云云，仍無可採。 ⑸、依上說明，上訴人既無法舉證其有占用系爭土地之正當權源，則其即屬無權占用系爭土地，故上訴人抗辯其有占用系爭土地之正當權源云云，即無可取。㈡、被上訴人請求上訴人將系爭地上物拆除並將占用土地返還予全體共有人，是否有據？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又按，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（85年度台上字第1950號判決意旨參照）。 ⑵、如前所陳，上訴人既未經系爭土地之其他共有人同意，在系爭土地內搭建三層樓房，並為系爭紅磚平房之事實上處分權人，則被上訴人依民法第820條第1項、第767 條之規定，請求上訴人應將前開地上物拆除並將占用土地返還予全體共有人，核屬有據，應予准許。 ⑶、上訴人雖抗辯：兩造均為系爭土地之共有人之一，而被上訴人提起本件訴訟之前，即已知悉系爭地上物存在系爭土地內達數十年，提起本件訴訟顯有權利濫用之情事云云。但查： ①、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所謂「行使權利，不得以損害他人為主要目的」，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。 ②、上訴人既未經系爭土地之其他共有人同意，而擅自占用系爭土地，業如前述，則被上訴人基於全體共有人之利益，請求上訴人將前開地上物拆除並將占用土地返還予全體共有人，核屬為全體共有人之利益而行使權利，顯非以損害上訴人為主要目的，自無權利濫用之可言。 ③、況如前所陳，依上訴人對於系爭土地之應有部分所有權，計算其分割可取得之土地面積僅62.45平方公尺，而上訴人取得系爭紅磚平房之事實上處分權及在系爭土地內搭建三層樓房，共計占用系爭土地面積達219.6平方公尺，顯已逾越其依系爭土地之應有部分所有權可分得之面積甚多；且參以系爭地上物均已興建數十年並未辦理保存登記，日後若系爭土地（即共有物）分割時，上訴人超過其就系爭土地應有部分所有權可取得面積62.45平方公尺以外之建物部分，仍需拆除；由此益證，被上訴人提起本件訴訟，自屬為全體共有人之利益而行使權利，並非以損害上訴人為主要目的，要無權利濫用之情形甚明。 ④、是以，上訴人以兩造均為系爭土地之共有人之一，而被上訴人提起本件訴訟之前，即已知悉系爭地上物存在系爭土地內達數十年為由，抗辯上訴人提起本件訴訟顯有權利濫用之情事云云，並無可取。五、從而，被上訴人依民法第821條但書、第767條之規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並將占用土地返還予其及其他全體共有人，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人陳明願供擔保聲請免為宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 102 年 12 月 10 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官周舒雁法官楊絮雲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 12 月 10 日書記官馬佳瑩附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度上字第506號

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