102年度上字第603號｜民事：返還價金等｜裁判日期：104 年 04 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第603號上　訴　人　牧東光電股份有限公司法定代理人　余人勇訴訟代理人　林文鵬律師複代理人　　沈佳蓉律師訴訟代理人　劉彥廷律師陳昭龍律師被上訴人　　浩鑫股份有限公司法定代理人　余宏輝訴訟代理人　余淑杏律師蘇　芃律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國102年4月10日臺灣士林地方法院101年度重訴字第143號第一審判決提起上訴，本院於104年4月1日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊於民國99年12月間與上訴人締結買賣契約（下稱系爭契約）向上訴人採購觸控面板。上訴人陸續於如原判決附表「交貨日」欄所示日期交付予伊面板1萬2,845片，伊並已依系爭契約約定，支付如原判決附表所示之貨款美金總額46萬2,450元予上訴人。惟上開面板嗣發現其中5,291片具有ITO FILM折傷及光膠痕等明顯外觀不良、另外247片則具有劃線及爆點之功能性不良等瑕疵，共計有瑕疵之面板為5,538片（下稱系爭面板）。經伊通知上訴人後，上訴人並未賠償或改換無瑕疵之物，並一再拖延，伊爰依民法第 227條、第254條、第354條第1項之規定，以起訴狀之送達代解除契約之意思表示，向上訴人表示解除系爭契約中系爭面板之部分，上訴人依民法第259條第1款之規定，自應返還被上訴人所交付有關系爭有瑕疵面板之價金。又兩造於第一審已合意以新臺幣請求，故被上訴人之前開請求以101年1月18日匯率計算新臺幣，先位聲明請求：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）601萬2,341元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。惟若伊解除契約不合法，無法請求返還買賣價金，爰依系爭契約所定保固條款約定，備位聲明請求：上訴人應按系爭契約原約定規格交付5,538片同等規格之面板；㈡願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：伊於100年4月1日即已完成交貨，本件外觀瑕疵依一般目視檢查即得發現，被上訴人卻於8月間始通知伊系爭面板有瑕疵，被上訴人顯未從速依通常程序盡其檢查之義務，則依民法第356條第1項、第2項，被上訴人自不得主張解除契約。又系爭面板究竟有無瑕疵？程度如何？被上訴人並未清楚說明，瑕疵顯不存在。退萬步言之，如認被上訴人原本有因瑕疵給付而有契約解除權，惟被上訴人仍應負擔民法第259條規定之回復原狀義務，應返還系爭貨物或價金（系爭貨物消滅時）予伊，但依相關事證足證系爭面板於被上訴人解除契約前業已毀損滅失，且係由被上訴人片面決意就地銷毀，依民法第262條之規定，被上訴人已無解除權可得行使。且如認該等面板尚未毀損滅失，依民法第261條之規定，伊得請求同時履行，故被上訴人未償還系爭面板前，伊得拒絕給付之。另被上訴人於原審判決宣示後，業為假執行之強制執行，獲取債權金額及利息，並加計訴訟費用與執行費合計626萬2,507元，爰依民事訴訟法第395條規定，請求被上訴人返還該假執行之全部金額，並請求加計法定利息等語置辯。三、本件經原法院判決上訴人應給付被上訴人580萬8,587元，及自101年4月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣被上訴人應返還上訴人626萬2,507元，暨自102年6月15日起至返還日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第121頁）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（至原審駁回被上訴人請求部分，未據被上訴人上訴，此部分應已確定）。四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人所屬人員曾於100年3月21日通知上訴人公司：「請今天提供出貨計畫，需在3/E前出完全部的P/O:12800pcs.」等語（見原審卷第14頁）。㈡上訴人所交貨品的日期、發票號、數量、單價如原判決附表（見原審卷第47頁）。㈢被上訴人於100年11月24日通知上訴人，要求上訴人出面協商賠償事宜，逾期將解除契約（見原審卷第23頁），被上訴人於本件起訴時向上訴人表示解除契約，起訴狀繕本於101 年4月5日送達予上訴人（見原審卷第30頁）。㈣上訴人關於交付之觸控面板所出具予被上訴人之產品規格書載有："The product provide one year guarantee under operation condition described in this specification . "（本產品在符合規範書所規範之正常操作條件下，提供1年保固期限）等語。該保固期間應自交貨日翌日起算。五、本件兩造之爭點如下：㈠系爭面板是否確有外觀不良及功能不良之瑕疵？㈡被上訴人是否於進貨時善盡從速通常檢查之義務？㈢上訴人所交付系爭面板是否有給付不完全之情形？㈣被上訴人解除契約是否合法？㈤被上訴人請求之金額是否妥適？㈥被上訴人得否基於產品規格書所載保證期間，請求上訴人重行交付無瑕疵之面板？茲就兩造之爭點析述本院之見解如下：六、上訴人就系爭面板部分之契約為一部解除，應屬合法：㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約；為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。民法第354條第1項、第359條、第363條第1項定有明文。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。至於買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條定有明文。所謂「依通常程序」迅速檢查，應視物之不同性質，以及商業上之交易習慣等就個案具體綜合判斷之，並非於交付當時未發現，而嗣後始通知出賣人之情，即認買受人未盡從速檢查之義務。㈡本件被上訴人主張系爭面板於其收受後，其中5,291片具有 ITO FILM折傷及光膠痕等明顯外觀不良、另外247片則具有劃線及爆點之功能性不良等瑕疵等情，業據提出上訴人不否認真正之兩造間往來電子郵件影本1份（見原審卷第16至22 頁、第84頁、第93至108頁）、產品規格書（見原審卷第78 至83頁）等件為證。雖上訴人否認系爭面板於交付時即存有瑕疵，然系爭面板存有ITO FILM折傷及光膠痕等明顯外觀不良或有劃線及爆點之功能性不良等瑕疵之情，業經證人即上訴人公司所屬人員廖啟良於審理中證稱：被上訴人公司所屬人員吳封孝與伊聯絡時提到上訴人交付面板不良率很高，之後伊對吳封孝說伊會與其公司的品保人員至大陸蘇州工廠檢查，伊等至大陸蘇州工廠後有一批一批把上開觸控面板拉出來作檢查，檢查結果品保人員有看到外觀有不良的情形沒有錯，確實也有發生控制IC瑕疵的問題約有200多片，外觀不良後來統計為5,241片等語明確（見原審卷第224頁反面）。核與證人即被上訴人公司所屬檢驗主管李尚育證稱：「（問：系爭面板外觀和功能不良的情形為何？）在外觀上有凸點和印痕，只要稍微加壓就有痕跡在上面，凸點是模跟模中間有雜質就會有產生。功能是組上整機後，作線性測試，電腦螢幕上都不完整」、「（問：外觀不良和功能不良各有多少片？）外觀不良的部分有5291片挑出來以後再把未挑出的部分進行功能測試，有2百多片」、「（問：不良品當場是否有請牧東公司補換？）當時有請牧東的人員進到浩鑫的工廠去挑」等語（見原審卷第146頁）；以及證人即被上訴人公司採購經理陳榮斌證稱：5291片都是上訴人公司挑選確認（sorting）等語（見原審卷第154頁）；證人即被上訴人公司所屬人員吳封孝證述：「（問：證人在100年7月22日是否曾經有跟廖啟良聯繫說明瑕疵問題？）有跟他聯繫，但實際日期我不清楚，當時是針對我們工廠不良品該如何處理的問題」、「（問：後來如何解決這些問題？）用電話或信件他是說要呈報上級主管」、「（問：是否有派員逐批檢查？）實際通知他們的時間我忘記了，但我們發現不良品的時候有通知他們，他們駐廠人員有逐批檢查，時間約是7、8月份的時候」等語（見原審卷第228頁背面）彼此相符。復有上訴人所屬人員曾於100年8月26日寄發電子郵件予被上訴人所屬人員吳封孝載明：「不良倉原材共計4672pcs，半品1040pcs，雙方已確認完畢，數據如下：原材4672pcs…外觀不良4626 pcs，46pcsOK；半品1040pcs…外觀不良665pcs，功能不良 247pcs，128pcsOK；共計已確認外觀不良4626＋665=5291 pcs」之內容（見原審卷第17、64頁）可資佐證。是依上揭證詞及電子郵件已足證系爭面板確經兩造認定不具備應具有之效用，依上揭說明，即為物有瑕疵，被上訴人此部分之主張即屬有據，應足可採。㈢至上訴人抗辯被上訴人未盡其檢查通知之義務云云，經查，被上訴人依兩造間之契約約定，於收受面板時所應實施的檢查方式內容，依證人廖啟良於審理證稱：「…，規格書上有寫抽驗方式為AQL 0.65百分比，意思為3,000至5,000片必須要抽出315片來作樣品，若315片裡面有6片以上未通過檢驗就整批退貨」等語綦詳（見原審卷第223頁反面），核與被上訴人所提出上訴人不爭執為真正之規格書所載相符（見原審卷第81頁）。故而得認被上訴人於收受上揭面板貨物當時，應盡之檢查義務只須抽驗即可。而被上訴人於收受面板當時亦有抽樣檢查，但並未發現高比率的不良品等情，業據證人李尚育證述稱：「4月份就送到蘇州廠，有立刻檢驗，IQC是用抽驗的方式作暫收，抽驗的結果沒有發現問題」、「（問：抽驗是否為兩方當初約定的方式？）抽樣標準為美國抽樣標準，以電子的抽樣標準去作抽驗，我們有設機構抽樣數和電子抽樣數，機構是用1.0，電子是用0.4」、「（問：平均而言系爭貨物拿了多少去抽樣檢驗？）作外觀和功能測試，但拿了多少去測試我們沒有具體累加，若每批有3000片，我至少抽驗了125片，只有華南那時候進料200片有進行百分之百的功能和外觀檢查有檢驗到，華東是用抽樣的」等語（見原審卷第147頁）；證人陳志雄證稱：「當時的出貨第一關應該由牧東把關，他們的IQC要檢驗，我們是抽檢不是全檢，牧東應該是全檢，要保證東西是好的，當時進料的時候進了1萬多片，我們抽檢，抽檢都是好的，當時我們有瑩茂的貨進來，我們就先出瑩茂的貨，後來用牧東的貨才發現有高達50%的貨受到污染，我們才開緊急會議找牧東出來解決問題」等語（見原審卷第260頁），均已說明於受貨時，僅抽檢面板，且未發現明顯瑕疵等情一致而足憑。是被上訴人係於收受上訴人所交付之面板當時，即依約進行抽檢，但未能立即發現系爭面板的瑕疵，嗣發現後，始通知上訴人。上訴人僅以其於100年4月間完成全部面板之交付，被上訴人於100年8月間始通知上訴人，而辯以被上訴人未實施從速檢查義務云云，即與事實不符，並不足採。㈣至於系爭面板瑕疵產生之原因及被上訴人是否已承認受領面板乙節，上訴人固提出證人廖啟良於原審證述稱：「因為觸控面板是玻璃和電子導電薄膜所組成，所以在儲存環境上面有要求，這些會依據溫濕度變化會對物品造成影響，這都有可能。吳封孝有親自到工廠去看過，他有在電子郵件上提到：1、人員沒有落實戴靜電手環。2、在插TP FPC前有用塑膠棒在TP前磨MB，這樣很容易產生靜電把TP上的IC燒壞。3、在插拔、TP的FPC時，作業員似乎很用力，造成FPC IC空焊。4、電池直接放在TP的FPC上」等被上訴人作業瑕疵情形、「業界的慣例為7天要驗貨，若沒有驗貨就是默許」、「99 年9月、10月我接受這個案子已經被告知這個面板要使用聯陽的IC，對上訴人公司而言只能接受這個IC，不可能說不用這個IC，當事件發生後所謂分位不良，我們有通知聯陽公司一起處理，也告知被上訴人公司這款IC很容易在一個環境，如人員沒有戴靜電手套、工作場所沒有作很好的防靜電設備，就容易導致IC短路，造成功能的不正常，被上訴人公司也有出面幫我們去跟聯陽談，後來聯陽的人也有派他們的工程人員到蘇州看這些物品，確定IC已經短路了，後來經過吳封孝先生有協調聯陽、兩造三方面去處理這些不良品，後來這些不良品也不了了之，因為還有牽扯到其他的外觀因素所以就沒有處理」等語（見原審卷第223頁背面、第224頁背面、第225頁背面），以及由陳志雄所發出，內容為：「幾乎所有的TP廠商，LCD廠商都不願再和浩鑫再合作下去了，所有的問題都是在製程時不良所引發的爭議，無自損（或比率很低）材損定議有否清楚這必須提出有力的數據來讓廠商信服。IQC這是目前最無法讓所有廠商信服，進料都已過三，四個月後上線才發線（按：應為「現」字之誤）問題，是否應該檢討改進呢」等記載之電子郵件（見原審卷第238頁），以及吳封孝所發出，內容為：「今天至產線觀察，有以下幾點問題～人員沒有落實戴靜電手環，在插TP FPC前有用塑膠棒在TP前磨MB，這樣很容易產生靜電把TP上的IC燒壞，在插拔TP的FPC時，作業員似乎很用力，造成FPC IC空焊，電池直接放在TP的FPC上。只要是過IQC後，產線所發生的異常，應該是要產線的責任，不應該把責任歸咎給廠商」等語之內容作為佐證（見原審卷第241頁）。惟查： ⒈就該等電子郵件所討論之詳細內容及針對之問題，業經證人陳志雄於原審到庭證述稱：「（請參鈞院【即原審，下同】卷第238、240頁電子郵件，你是否提出這個電子郵件？）電子郵件是內部的討論，內部流程有無任何疏忽，如果沒有疏忽我才會跟廠商談。我一開始用我採購的身份去檢討任何品管的疏失，經過討論後發現我們沒有任何疏失，才回頭跟廠商尋求換貨的動作，這是公司必經流程」、「（問：第238 頁第2行『所有的問題都是在製程時不良所引發的爭議』這句話意思為何？）這是上訴人公司製程出廠所引發的爭議，出廠的環境管控不良，造成玻璃面有水波紋或雜物的存在，我們才向牧東尋求換貨」、「（問：『幾乎所有的TP廠商，LCD廠商都不願再和浩鑫再合作下去了所有的問題都是在製程時不良所引發的爭議，無自損（或比率很低）材損定議有否清楚，這必須提出有力的數據來讓廠商信服』意思為何？）這段話所講的與本件沒有關係，製程時所發生的問題，是在哪邊摔破摔壞的有爭議，關於刮傷摔破的責任歸屬是誰，這是這段話的意思。自損是自己損害，材損是材料進來就壞掉」、「（問：證人認為製程是指牧東的製程？）是浩鑫的製程或是材料進來的過程，材料進來的過程是指出貨進來後有摔破、刮傷等原因。上面這段話的製程有包含材料進來的過程」等語（見原審卷第257至258頁），是陳志雄前開有關電子郵件內容僅係指瑕疵發現流程之討論，而非被上訴人工廠的製程所產生之瑕疵至明。另證人吳封孝亦於原審證述稱：「（問：證人是否有發過電子郵件（廖啟良今日庭呈）給上訴人公司或是廖啟良？）應該是沒有發過給廖啟良，這個電子郵件是我在公司內部所發」、「（問：用意為何？）那時候因為我剛好去我們工廠那邊出差，我有去看我們產線組裝的問題，這封電子郵件是我發給一些主管還有產線的主管，後來有確認沒有問題」、「（問：證人所看到的產線與本件面板是否有關係？）沒有絕對的關係。我那時候提出我在前公司所看到的一些正常組裝方法，與前公司所不同的地方我所提出的疑慮」等語（見原審卷第228頁），依上兩位證人之證言均明確說明其等所發出郵件內容只是被上訴人公司內部作業檢討，均非針對被上訴人組裝本次買受面板時產線上的瑕疵情節。衡諸該二證人均為書寫電子郵件之人，應屬最瞭解電子郵件內容之人，所證內容自較接近真實，上訴人對於上揭證詞復未能再提反證推翻，則上訴人利用被上訴人公司內部電子郵件作為瑕疵發生是出自被上訴人廠內的製程依據乙節，已有疑義。 ⒉又就被上訴人是否因作業或保存之程序未週全導致瑕疵發生及業界就7日內未提出問題即屬承認買受商品之相關慣例，經證人陳志雄於原審證述稱：「（問：證人廖啟良說業界有7天驗貨的慣例，如果沒有驗貨就是默許，請問是否有這個慣例？）沒有」、「（問：吳封孝的內部電子郵件提及公司內部製程沒有帶靜電手環，牧東的這批電板，是否如同電子郵件所講的很容易產生短路，的確浩鑫當時也沒有落實戴靜電手環？）靜電手環是一個多重的保護措施而已，我們有穿靜電衣、鞋，這東西跟本案也沒有直接關係，並非內含物的問題」、「（問：規格書第9點以下，是否有提及接觸面板時需要配戴靜電手環？）沒有規定，它是規定東西放的時候不能用尖銳物品在上面，還說LCD拿的時候要戴手套，乾淨的手指避免弄髒，以及東西不應重疊」、「（問：規格書中是否有提到環境的保存溫濕度的要求？）請參鈞院卷第82頁，-20度至＋70度的環境。請參鈞院卷第79頁，操作的溫度為攝氏-10度至＋60度和儲藏的溫度為攝氏-20度至＋70度」、「（問：當時蘇州工廠曾經發生低於-20度或高於70度的情況？）我們工廠是常溫，在25、26的溫度」等語（見原審卷第258頁背面、第259頁），可知被上訴人之置放並未明確違反上訴人出具規格書之要求，且被上訴人指定使用裝置於面板的IC亦無明顯可見導致面板出現瑕疵的關聯性，而在被上訴人公司人員碰觸面板時，亦無明顯違反保護措施導致面板發生瑕疵；也無被上訴人收貨後7日內若未通知上訴人瑕疵，在業界即有視為承認所收受之物的商業習慣。本院自無法單以前開上訴人員工廖啟良單一之證述，認定系爭瑕疵之原因係由被上訴人所造成，以及業界就系爭面板確有存在收貨後7日內若未通知，即有視為承認所收受之物的商業習慣。是上訴人此部分所辯，亦為無據而不足取。㈤至於上訴人另抗辯稱系爭面板於被上訴人解除契約意思表示到達前已經毀損滅失，故而被上訴人之解除權顯已消滅而無從行使云云。然則被上訴人則否認有任何就地銷毀之事實。經查，上訴人前開抗辯系爭面板業經被上訴人自行決意銷毀之事實，固據提出兩造間之人員往來電子郵件為證，惟就該等電子郵件往來內容以觀，上訴人雇員廖啟良於100年9月8 日送發之電子郵件：「Dear Vettel，我司內部討論是就地報廢，我還需向公司主管請示這樣的作業方式」、同年9月 21日則送發電子郵件稱：「Dear Vettel，由於有關攤銷退款一事尚未與貴司取得共識，所以處理5291pcs部分請待彼此間已有共識後再就地報廢，目前煩請先留住此貨，謝謝」。嗣於同年9月27日上午9時34分，吳封孝雖以電子郵件發函稱：「因為貴公司未回覆我司，我司決定就地在我司蘇州工廠報廢，爾後若發生法律爭議，我司一概不負責任」，但廖啟良隨即於同日上午9時47分緊急送發電子郵件稱：「Dear Vettel，煩請將此貨物再保留，目前此貨物的物權還是屬貴司，我司總經理需向董事會報告一些狀況，懇請貴司理解」等語（見原審卷第104至108頁），是在廖啟良之要求再予保留暫緩處理下，被上訴人基於商誼，自極有可能再予保留而未處理，且系爭面板目前仍保存於大陸地區蘇州市○○○○○區○○○路000號綜合保稅區之保稅倉庫內，尚未銷毀等情，亦據被上訴人於102年10月18日民事答辯（三）狀中陳明（見本院卷一第102頁背面、第108至112頁），上訴人復無法證明系爭面板確已銷毀之事實，其抗辯稱系爭面板業因可歸責被上訴人之情而解除權消滅云云，自無理由。㈥系爭面板既於交付予被上訴人前即有瑕疵，被上訴人雖經檢查未能發現瑕疵，但嗣發現後已通知上訴人，自無已承認受領系爭面板之情，均如前述。又被上訴人於100年11月24日通知上訴人，要求上訴人出面協商賠償事宜，逾期將解除契約，於本件起訴時向上訴人表示解除契約，起訴狀繕本於 101年4月5日送達予上訴人，亦為兩造所不爭執之事項，依民法第354條第1項、第359條、第363條第1項等規定意旨，被上訴人所為解除契約之意思表示應生解除系爭契約有關系爭面板部分契約之效力。七、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此觀民法第259條之規定自明。而損害賠償之方法，以回復原狀為原則。是當事人之一方受領之給付為外國通用貨幣時，除該為債務人之當事人依民法第202 條前段規定，得按給付時給付地之市價，以我國通用貨幣給付外，為債權人之他方當事人請求給付時，須依債之本旨，請求債務人以該外國通用貨幣給付之，不得逕行請求給付我國通用貨幣（最高法院83年度台上字第1030號民事裁判意旨參照）。惟如經當事人合意，債權人得以按給付時給付地之市價，請求債務人以中華民國通用貨幣給付時，本諸私法自治及契約自由原則，亦非法所不許。承前所述，系爭面板其中5,291片具有ITO FILM折傷及光膠痕等明顯外觀不良、另外247片則具有劃線及爆點之功能性不良等瑕疵，故共計 5,538片（5,291＋247=5,538）。每片面板之單價為36元美金，已為被上訴人陳稱在卷，上訴人亦自認無訛（見原審卷第47頁）。再被上訴人係於101年4月5日合法解除契約，亦已如上述。是依上揭規定，上訴人如經與被上訴人合意，得選擇以新臺幣計算返還系爭面板部分的金額，自應以其應返還價金之日即101年4月5日新臺幣當日買入之市場價格即以 101年4月5日當日臺灣銀行公布之現金外匯買入美金匯率，為1美金兌換29.135元新臺幣計算，應為580萬8,587元（計算式：29.135×36×5,538=5,808,587，小數點以下四捨五入）。被上訴人在此範圍內之請求，自屬有據，應足可採，逾此範圍之請求，則於法未合，為無理由。八、上訴人另提出如認兩造間就系爭面板之買賣契約解除係屬合法時，被上訴人同時負有返還系爭面板之義務，並以之行使同時履行抗辯云云，惟按依民法第264條之規定，係以互負債務之雙方當事人均尚未給付之狀態為前提，如當事人之一方已履行其對待給付者，或已為給付時，無論該等給付或對待給付係因任意給付或經強制執行所致之狀態，此時即非屬當事人均尚未給付之狀態，自無法行使同時履行抗辯權。查本件於原審判決准許被上訴人之先位請求，並宣告假執行後，被上訴人並已持之為假執行，且業已執行完畢之情，為兩造所不爭執。是上訴人於執行完畢後，已非屬於前揭得行使同時履行之狀態，其行使同時履行抗辯云云，自無理由。九、綜上所述，系爭契約關於系爭面板部分之契約已為被上訴人合法解除。從而，被上訴人請求上訴人給付580萬8,587元，及自起訴狀繕本送達翌日之101年4月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又所謂預備合併者，係指相同被上訴人對相同上訴人，主張二以上理論上不能相容（不兩立）之訴訟標的及訴之聲明，在同一訴訟程序中合併起訴，並就各訴訟標的及訴之聲明定有先後順序，預慮其先位之訴無理由時，請求就後位之訴為判決；如先位之聲明有理由，則不請求就後位之訴為判決之訴。法院為審理時，先位請求有理由為對後位請求裁判之解除條件，先位請求無理由為後位請求裁判之停止條件，因此法院若認先位請求有理由，則解除條件成就，對備位請求即無庸裁判。本件被上訴人於原審之先位聲明係請求返還已支付之價金，備位聲明請求另行交付無瑕疵之物。本院既認被上訴人已合法解除系爭契約之一部，判決上訴人應返還被上訴人價金，已如前述。則依上開理論其追加備位部分，本院自無庸加以審酌，併此敘明。再者，本件上訴人於上訴聲明第㈣項請求被上訴人應返還上訴人626萬2,507元，暨自102年6月15日起至返還日止，按週年利率5%計算之利息。揆其聲明之依據及基礎事實，係以本件請求之爭議，業經被上訴人為假執行之執行程序完畢之事實以及民事訴訟法第395條第2項為其請求之依據。衡其性質，係以法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決為停止條件，法院如以判決駁回上訴，即為條件不成就，自不必就此項聲明另為裁判，本件既經本院審酌認上訴人之上訴無理由而駁回其上訴之情，業如前述，故而就該附停止條件之聲明部分，自無庸為准駁之裁判，附此敘明。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 4 月 15 日民事第二十三庭審判長法官陳邦豪法官黃雯惠法官朱漢寶正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 4 月 15 日書記官鄭兆璋附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度上字第603號

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