臺灣高等法院102年度上字第646號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 12 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第646號上　訴　人　香繼光實業有限公司
法定代理人　黃林美碧
上　訴　人　黃佳卉
共　　　同
訴訟代理人　彭志傑律師
視同上訴人　曾秉鋐（即曾建翰）
被 上訴 人　力碩國際有限公司
法定代理人　蔡郁如
訴訟代理人　袁瑞成律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年4月24日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第4620號第一審判決提起上訴，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命㈠上訴人香繼光實業有限公司與視同上訴人曾秉鋐連帶給付逾新臺幣壹佰捌拾參萬參仟陸佰伍拾貳元及自民國101
年11月27日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息；㈡上訴人黃佳卉與視同上訴人曾秉鋐連帶給付逾新臺幣壹佰捌拾參萬參仟陸佰伍拾貳元及自民國101年11月27日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息；㈢上訴人香繼光實業有限公司、 視同上訴人曾秉鋐、上訴人黃佳卉逾㈠、㈡之給付，就其給付範圍，視同上訴人曾秉鋐、上訴人黃佳卉、上訴人香繼光實業有限公司各免其給付義務部分，及逾被上訴人以新臺幣陸拾壹萬壹仟貳佰壹拾柒元為上訴人香繼光實業有限公司、視同上訴人曾秉鋐、上訴人黃佳供擔保後，得分別就㈠、㈡部分假執行。但上訴人香繼光實業有限公司、視同上訴人曾秉鋐、上訴人黃佳卉以新臺幣壹佰捌拾參萬參仟陸佰伍拾貳元為被上訴人供擔保後，得分別免予㈠、㈡假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人香繼光實業有限公司、視同上訴人曾秉鋐、上訴人黃佳卉連帶負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠上訴人黃佳卉係上訴人香繼光實業有限公司（下稱香繼光公司）設於臺北市○○區○○街0段000號之繼光香香雞西門二店（下稱繼光香香雞門市）之門市負責人，其等所僱用之員工即視同上訴人曾秉鋐（即曾建翰），於民國 （下同）101年7月11日13時42分許因過失未關閉爐火引發火災 ，致伊設於臺北市○○區○○街00號之包包店（下稱昆明門市），因濃煙竄入及消防救災用水沁入結果，造成各式品牌包包不同程度之損壞合計3,381個，部分裝潢已不堪使用。
㈡上開包包原牌價新臺幣（下同）8,746,053元部分 ，因火災受損 ，伊僅得以特賣、折扣方式出清，得款5,111,684元，差額3,634,369元（0000000-0000000=0000000）；餘71個煙燻瑕疵品原標價142,080元 ，如以6折出售，亦將受有4成價56,832元之損失（142082×4/10=56832），合計所失利益即
販售之差價3,691,201元（0000000＋56832＝0000000）。
㈢伊支付受損之裝潢修繕工資375,510元、折舊後材料費14,339元，計為389,849元（375510＋14339＝389849）。
㈣爰依民法第184條第1項前段、第188條規定 ，請求視同上訴人曾秉鋐 、上訴人香繼光公司應連帶賠償4,081,150元及法定遲延利息 ；曾秉鋐、上訴人黃佳卉應連帶賠償4,081,150元及法定遲延利息。任一人為全部或一部之給付時，其餘之人於該給付範圍內同免給付之義務。願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人香繼光公司、黃佳卉以：
㈠被上訴人除系爭門市外，在不遠之臺北市○○區○○街0段
00號另有門市（下稱武昌門市），上開3,381個包包難認全
部均是置於昆明門市內受煙燻之商品。
㈡被上訴人將包包依煙燻程度以7-9折出清，扣除進貨成本價5折後，未受有任何損害；被上訴人特賣煙燻商品促銷瑕疵包，更誘發同款正常包之銷售，扣除成本後仍受有利潤，非受有瑕疵品與正常品銷售價格差額之利益 ，不符合民法第216條規定「所失利益」之要件。
㈢被上訴人門市裝潢修繕之損失，應以其於99年間施作之費用在火災發生時之殘值，以及清理遭煙燻物品之費用為據，不得以重新裝修時之費用計算等語，資為抗辯。
三、視同上訴人曾秉鋐則以：
㈠被上訴人未能證明其因系爭火災遭煙燻商品之實際數量，亦無法舉證該等商品確因受煙燻而影響市值，復未提出其實際銷售會計帳冊以供核算，其逕以商品定價作為其受損害及所失利益之計算標準，於法不合。
㈡系爭包包雖受有煙燻之瑕疵，但功能性並未減損，被上訴人自行降價出售係其內部降低風險策略之處置，與本件火災實際造成包包價值之受損有別，被上訴人降價出售與原訂價差額之損害要與本件責任原因事實無因果關係 ；依民法第218條之1 規定，被上訴人未將該等包包商品所有權移轉予伊前，伊亦得拒絕賠償被上訴人所受之損害。
㈢被上訴人昆明門市僅受輕微煙燻，無需進行全棟裝璜修繕；該門市僅有一門出入，未依消防法令設置消防排煙設備，致排煙時間增長，其對本件損害與有過失等語，資為抗辯。
四、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠視同上訴人曾秉鋐、上訴人香繼光公司應連帶給付被上訴人4,038,426元，及自101年11月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡視同上訴人曾秉鋐、上訴人黃佳卉應連帶給付被上訴人4,038,426元，及自101年11月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第1、2項部分，於任一視同上訴人、上訴人為給付後，他上訴人、視同上訴人於給付範圍內同免責任。㈣被上訴人其餘之訴駁回。另就被上訴人勝訴部分諭知供擔保准、免假執行，並駁回敗訴部分假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分暨該部分假執行之宣告均廢棄。㈡第1項經廢棄部分 ，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原審判決駁回被上訴人請求逾4,038,426元即駁回賠償損害42,724元〈0000000-0000000=42724〉部分，未據被上訴人不服）五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。查：
㈠被上訴人主張：香繼光公司繼光香香雞門市之員工即視同上訴人曾秉鋐 ，於101年7月11日下午1時42分許，因過失未關閉爐火引發火災，導致該門市廚房起火燃燒，火流延燒波及隔壁商家，上訴人、視同上訴人對此不爭執（見本院卷第71頁反面、第111頁），復有臺北市政府消防局101年11月26日北市○○○○00000000000號函檢附101年7月27日火災原因
調查鑑定書、系爭西門門市勘查照片、門市位置圖、物品配置圖等件（見原審卷㈠第81-119頁）可證，應可採信。
㈡被上訴人主張：伊所有之昆明門市遭本件火災煙燻之事實，業經證人即台北市消防局火調科小隊長方茂益證述明確（見原審卷㈠第223頁反面 ）；參以，被上訴人提出火災時店內裝設之錄影光碟所示，昆明門市一、二樓係開放之門市展示區，火災煙霧自店外竄入門市1樓後 ，數分鐘內濃煙密布，已達無法識別周遭之程度 ，煙霧嗣則竄上2樓之包包展示區，此有光碟在卷可稽（見原審卷㈠證物袋），亦可採信。
㈢被上訴人主張：上訴人香繼光公司、黃佳卉係曾秉鋐之僱用人，香繼光公司、黃佳卉對此不爭執 （見本院卷第111頁反面），亦可信為真實。
㈣據上，被上訴人主張其昆明門市遭本件火災煙燻係由上訴人香繼光公司、黃佳卉所僱用之員工即視同上訴人曾秉鋐之過失行為所致，堪可採信，則被上訴人依上開規定，請求上訴人、視同上訴人對其因此所受損害，分別負連帶賠償責任，自屬有據，應予准許。
六、次按侵權行為損害賠償之數額，應視其實際所受損害之程度以定其標準（最高法院18年上字第2746號判例參照）。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，始有其適用。該條項之規定從立法規範之目的而言，性質上乃屬證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（ 最高法院102年度台上字第18號判決參照）；另按侵權行為損害賠償責任之範圍，依民法第216條第1項之規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害與所失利益，乃採完全賠償主義，包括債權人所受之損害（積極損害）及所失之利益（消極損害）。而在消極損害方面，依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同條第二項復定有明文。準此，如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102年度台上字第837號判決參照）。本件被上訴人請求上訴人、視同上訴人連帶賠償之下列費用，是否應予准許，分述如下：
㈠裝潢修繕及清潔費用部分：
被上訴人主張：伊所有昆明門市因火災煙燻嚴重，煙味滲入裝潢中而無法散去，部分裝潢亦因消防救災泡水，而有重新修繕之必要云云；上訴人、視同上訴人則抗辯：被上訴人之昆明門市僅受輕微之煙燻，回復原狀僅須清潔後重新粉刷或更換表面即可，無重新修繕之必要等語。經查：
⒈被上訴人請求裝潢修繕之各工項及費用如下（見原審卷㈠第76頁）：
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│編次│項 目│數量│單位│材 料│工 資│合計 │
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│1 │一、二樓左側封矽酸鈣板、│1 │式 │10,500元│19,500元│30,000元 │
│ │壁網、層板拆裝 │ │ │ │ │ │
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│2 │外觀塑鋁板貼面一樓及二樓│60 │尺 │28,800元│67,200元│96,000元 │
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│3 │騎樓天花板 │4 │坪 │3,000元 │7,000元 │10,000元 │
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│4 │騎樓牆面包柱塑鋁板 │18 │尺 │8,640元 │20,160元│28,800元 │
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│5 │一樓置物櫃貼波音板 │21 │尺 │18,900元│44,100元│63,000元 │
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│6 │一樓收銀櫃檯 │1 │式 │6,300元 │14,700元│21,000元 │
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│7 │置物架120 ×180 ×5 │15 │組 │15,750元│29,250元│45,000元 │
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│10 │一樓鏡面ST方管柱更換3*3 │10 │支 │7,500元 │7,500元 │15,000元 │
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│11 │全棟1 、2 、3 樓油漆 │1 │式 │12,000元│48,000元│60,000元 │
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│12 │一樓更衣室裝修 │1 │式 │9,000元 │21,000元│30,000元 │
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│13 │二樓置物櫃 │20 │尺 │14,000元│26,000元│40,000元 │
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│14 │二樓櫥窗展示櫃 │1 │式 │9,000元 │21,000元│30,000元 │
└──┴────────────┴──┴──┴────┴────┴──────┘
⒉被上訴人請求清潔昆明門市之各工項及費用如下（見原審調字卷第339-343頁）：
⑴清潔打蠟費10,500元、
⑵清潔費12,600元、
⑶外牆輸出清洗費8,000元、
⑷鐵捲門修理費3,000元、
⑸火災煙燻空氣門拆裝清洗費4,000元、
⑹火災煙燻冷氣機清洗費12,000元，
⒊上開裝潢估價單係訴外人金宏工藝有限公司（下稱金宏公司）所出具，施工日期載為101年7月30日～8月1日，至台北市○○區○○街00號進行施工，並於施工後，實際向被上訴人收取如上所示金額之事實，有金宏公司101年12月3日101年金宏字第1號函及原法院公務電話記錄表（見原審卷㈠第147頁、卷㈣第31頁）可稽 ；上開清潔費用則有統一發票可證 （見原審調字卷第339-343頁）；上開清潔、裝修關於附合於建物而應屬建物所有權人所有、負擔之部分，該建物所有權人即被上訴人之出租人張詹妹，已經由其監護人張麗芬，而將其對上訴人香繼光公司及相關人等關於該建物之所有損害賠償請求權讓與被上訴人，有該建物登記謄本、經公證之租賃契約書、權利讓與書、張詹妹之戶籍查詢資料 、原法院99年度監宣字第135號裁定及司法院網站公告資料等件（見原審卷㈡第213頁、卷㈢第281-286頁、卷㈣第12-6、12-7、31-2頁）可證，先此敘明。⒋關於本件火災之搶救經過及結果：
⑴搶救狀況如下，有臺北市政府消防局龍山分隊火災出動觀察紀錄可憑（見原審卷㈠第87頁）：
①時間紀錄：
報案時間101年7月11日13時42分。
出勤時間101年7月11日13時44分。
到達時間101年7月11日13時48分。
控制時間101年7月11日13時55分。
撲滅時間101年7月11日14時4分。
②到達前狀況：
受理報案內容：
救災救護指揮中心接獲民眾…發現武昌街二段1OO
號發生火災，有白煙冒出。
前往火場之交通狀況：
龍山分隊→左轉桂林路→左轉昆明街→昆明街與武昌街二段交叉口，到達現場。
③搶救時狀況：
火勢及射水情形：
濃煙由武昌街二段100號1樓（繼光香香雞門市）騎樓天花板竄出，龍山17車出水一線，雙園16出水一線，城中17出水二線，延平17出水一線接雙叉分二線進入將火勢撲滅。
搶救時物品之移動、破壞及建築物倒塌損壞情形：搶救時，鐵捲門離地約30公分開口，人員無法進入，使用切割器破壞一樓鐵捲門，佈線進入攻擊火點，架設雙節梯由二樓陽台佈線進入，於二、三樓破壞玻璃窗射水排煙。搶救時，由繼光香香雞門市廚房內側，搬出2 支液化石油氣鋼瓶（開關未關）。⑵現場概況（見原審卷㈠第97頁、第106、第104頁照片及第91頁現場位置圖）：
①火災現場之台北市○○區○○街0段000號係地上4層
樓鋼筋混凝土造建築物（見原審卷㈠第97頁照片），面臨武昌街與昆明街交叉路口，1樓共隔成3個店面，分別租給「鮮茶園」、「繼光香香雞」及「台灣彩券行」。現場2樓、3樓係經營「那個蘋果美髮沙龍」，4樓加蓋係空屋。
②台北市○○區○○街0段00號1樓即「台灣彩券行」右側之建物係「奇力歐」鞋店。
③台北市○○區○○街00號即「鮮茶園」左側第二店面即被上訴人之昆明門市。
⑶燃燒後狀況（見原審卷㈠第85頁鑑定報告書、第97-118頁照片）：
①現場繼光香香雞門市廚房受燒損；
②其火流延燒到繼光香香雞門市右側之台灣彩券行，台灣彩券行天花板以靠西面受燒毀較嚴重，西面隔間板以靠西側（繼光香香雞門市）受燒損較嚴重，內部未受燒損，騎樓亦未受燃燒；
③「台灣彩券行」右側之「奇力歐」鞋店僅輕微受煙燻；
④100號2、3樓「那個蘋果美髮沙龍」 即繼光香香雞門市上方僅受煙燻，北面及西面之落地玻璃係搶救單位為排煙破壞所造成。
⑤繼光香香雞門市左側「鮮茶道」僅騎樓天花板之燈罩處受煙燻黑，屋內物品均未受燒損；
⑥「鮮茶道」左側被上訴人之昆明門市僅受輕微煙燻。⑦繼光香香雞門市外觀未受燃燒，其餘各店面亦未受燃燒之情形。
⑷據上可知：
①系爭火災於民眾發現繼光香香雞門市冒白煙時即刻報案，又因台北市政府消防局龍山分隊設於台北市○○區○○路000號距火災現場不遠，受理報案後6分鐘到達現場亦僅有濃煙竄出，災後不僅肇事之繼光香香雞門市外觀未受燃燒，其緊臨之左、右側店面外觀亦均無受燃燒之情形。
②系爭火災鄰近昆明街與武昌街二段交叉口，消防隊員係在該處以雙叉二線射水救災，是圍繞繼光香香雞門市○○○街○段000號建物鄰近 （含前、後、左、右）均可能因射水救災，致其建物外觀污損，如該建物未關閉窗戶，則有救災水潑入之可能。
③本件消防人員救災時 ，除破壞台北市○○區○○街0段000號1樓繼光香香雞門市之鐵捲門，以及2樓、3樓「那個蘋果美髮沙龍」北面及西面之落地玻璃排煙外，未借道鄰近店面灑水救災，亦無移動或破壞其他店面之財物等。
④燃燒後，昆明門市僅受輕微煙燻。
⒌昆明門市輕微煙燻之情狀如下：
⑴在被上訴人二樓店面近「鮮茶道」所設招牌投影處，顯現偏褐色之痕跡，有照片可證 （見原審調字卷第337頁、卷㈠第104頁）。
⑵昆明門市建物有條狀型黑水污損牆面（磁磚）之痕跡，有照片可憑（見原審調字卷第337頁、原審卷㈠第179、182頁）；另有煙霧由窗口竄出後所留黑色落塵髒污牆
面之痕跡，亦有照片可憑（見原審調字卷第337頁）。
⑶昆明門市建物地板因火災濃煙竄入所遺留之落塵髒污，有照片足證（見原審調字卷第175-178頁）。
⑷被上訴人昆明門市一、二樓展示區，有火災煙霧竄入，詳如前述，該火災煙霧散去後之落塵，應會對展示區內開放式展示櫃櫃面、置物櫃表面、收銀台台面（表面）、鏡面、置物架表面留有髒污；三樓倉庫亦同，有照片可憑（見原審卷第175-189頁）。
⑸但，被上訴人提出之光碟、照片，除顯示昆明門市為火災煙霧竄入，建物有條狀型黑水污損牆面（磁磚）之痕跡外，未見任何火災走水或大量救災用水湧入之跡象，亦未見有嚴重煙燻，致店內開放式展示櫃櫃面、置物櫃、收銀台、鏡、置物架污損致不能使用之情狀。
⒍綜上：
⑴被上訴人之昆明門市建物店面受煙燻成黃褐色、牆面（磁磚）有水流污漬、水泥牆燻黑之情事，上訴人亦不否認該門市建物遭濃煙波及，經清潔、重新粉刷可回復原狀等語（見本院卷第32頁），則被上訴人請求賠償清潔打蠟費10,500元、清潔費12,600元、外牆輸出清洗費8,000元、火災煙燻空氣門拆裝清洗費4,000元、火災煙燻冷氣機清洗費12,000元 ，以及全棟1、2、3樓油漆連工帶料60,000元，合計107,100元（10500+12600+8000+4000+12000+60000=107100），核有必要，應予准許。
⑵本件救災未破壞昆明門市之財物，詳如前述，被上訴人又未舉證證明該門市之鐵捲門係因本件火災煙燻致損壞之情形，則其請求鐵捲門修理費3,000元部分 ，不應准許。
⑶被上訴人之昆明門市外觀除上述應清潔、油漆部分外，店面外觀無受燃燒，天花板亦未如「鮮茶道」騎樓天花板燈罩受煙燻黑之情形，詳如前述，再參諸本件火災除上訴人繼光香香雞門市內部廚房燒毀外，僅濃煙四竄，而昆明門市店面臨昆明街，騎樓與左右棟建物相通，火災煙霧濃度不若室內不易驅散之環境條件，以及裝潢用外觀塑鋁板貼面之金屬板具有防日曬、雨淋之基本性質，且被上訴人又無證據證明該天花板、塑鋁板有因本件火災吸收煙燻味致有更換之必要，則其請求外觀塑鋁板貼面一樓及二樓96,000元、騎樓天花板10,000元、騎樓牆面包柱塑鋁板28,800元，均不應准許。
⑷被上訴人昆明門市之建物未有湧入救災用水或嚴重煙燻污損之跡象，詳如前述；證人方茂益雖證稱：「（問：事發後，次否有至昆明街21號包包店門市勘查〈提示原審卷㈠第104-105頁照片 〉？）我們當時只有到包包店的2樓而已，沒有上去3樓，因為該店只有遭煙燻，沒有被燒，當時該店的1、2樓，整間店都是灰色的煙…（問：一般而言，煙要排掉所需時間多久？）這要看現場空間的大小、排煙設備等情形而定，在本件包包店的狀況，因為他只有一個門，而且沒有消防設備中的排煙設備，所以要排掉煙，需要比較長的時間，當時我們是下午2點25分到現場，一直到當天下午5點10分離開，包包店的煙都沒有排掉…（問：你勘查完後，身上衣服的煙味多久散掉？我一般勘查完一回到辦公室，就直接脫掉鑑識服拿去洗。（問：若你不把衣服拿去洗，一般煙味多久會散掉？）一般而言，如果你不拿去洗，你掛在那邊，一個禮拜二個禮拜甚至之後都可能還會有味道…」等語（見原審卷㈠第223頁反面 ）。惟，證人方茂益證述之內容僅係陳述昆明門市迄火災當天下午 5點10分的煙味未排空而已，其證詞並未論及店內開放式展示櫃櫃面、置物櫃、收銀台、鏡、置物架之材質如何？是否因本件輕微煙燻殘留煙味致無法除去？有無更新之必要？等語，且該證人僅係消防人員，非專業裝修人員，證人方茂益之證詞尚難採為昆明門市店內之上開裝潢有更新之必要。至於原審勘驗證人陳時敏提出之「包包」仍有煙燻味道部分，核非就上開裝潢所為之勘驗，亦不足以認定該裝潢有更新之必要。被上訴人另主張煙燻後其請原先施作之廠商到現場做修繕估價，該廠商評估因煙燻味均滲入裝潢中，若要完全去除煙燻味之修繕方式，幾乎要將全部裝潢拆除後重做，才能去除煙燻味，估價近百萬元，經協商用最少的費用修繕如上述修繕所述，但此方式卻讓被上訴人店內之煙燻味無法完全去除，其於裝修後持績在店內點香精油數月，才勉強用香精味壓過煙燻味云云（見本院卷第58頁），但未舉證證據證明昆明門市之「木料」裝潢含煙味嚴重，且無其他方法可以除去，因此一、二樓左側封矽酸鈣板有拆裝；一樓置物櫃有貼波音板；一樓收銀櫃檯、二樓置物櫃、二樓櫥窗展示櫃要更新；一樓更衣室有裝修之必要，則其請求一、二樓左側封矽酸鈣板、壁網、層板拆裝30,000元，一樓置物櫃貼波音板63,000元、一樓收銀櫃檯21,000元、一樓更衣室裝修30,000元、二樓置物櫃40,000元、二樓櫥窗展示櫃30,000元，不應准許。又被上訴人昆明門市之置物架係鐵網展示架、鏡面方管柱之材質無含煙之可能，有照片（見原審卷㈠第179頁、第191頁）及被上訴人提出其於99年間裝潢之估價單（見原審卷㈠第75頁）可證，則被上訴人請求賠償置物架120×180×5合計45,00
0元、一樓鏡面ST方管柱更換3*3合計15,000元，均不應准許。
⑸結論：被上訴人請求清潔及油漆之費用107,100元 ，應予准許，其餘各項均不應准許。
㈡商品包包損失部分：
⒈關於包包數量部分：
⑴被上訴人主張：火災發生後，香繼光公司委由其副理即訴外人吳翔榮與伊共同清點伊貨品，確認門市內於火災發生時共有各式品牌包包共計3,381個 （下稱系爭包包），業據提出吳翔榮手寫製作之統計表及事後電腦打字整理之明細表（1F795個、2F389個、3F2179個）為證（見原審調字卷第15-61頁 ），證人即上訴人副理吳翔榮亦證稱：「（問：是否、何時於本件事發後，代表香繼光公司至昆明街21號包包店內清點包包而由你製作出原證4之統計表？）是 ，我是火災之後的第2天或第3天去的，一開始事先寫原證14的手寫稿，後來我把它打成原證4… 我是第二天進去，店內還是有些味道，倉庫裡的包包外包裝是有沾到灰，至於內部包包的狀況，我沒有注意看。當時清點的目的是要知道店內所有包包的數量及金額（包含庫存），以便日後相關協調處理。（問：盤點當天你一二三樓你都有去？）是。（問：當時包包的陳列情形？）一樓大部分是後背、肩背的包，所以大部分是在牆壁掛著，有些是放在抽屜，二樓大部分也是掛著，但也有一些女用的包是在櫥櫃存放，有些也是放在抽屜，三樓是倉庫，包包有些已經拆封，放在貨架上，有一些還裝在箱子裡，箱子有些有打開，有些沒有，我們連沒有打開的箱子都有清點…」等語（見原審卷㈠第224頁反面-225頁 ），證人吳翔榮代表上訴人於災後清點各樓包包，其證述一、二樓包包大部分是掛在牆壁，有些放在抽屜、櫥櫃，三樓倉庫包包有些已經拆封放在貨架上，有些還裝在箱子裡，連沒有打開的箱子都有清點等語，並在現場以手寫製作統計表後，事後再以電腦打字整理明細 ，1樓795個，2樓389個，3樓2179個，合計3,381個（795+389+2179=3381）應可採信。
⑵上訴人雖抗辯：伊公司黃智雄先生於翌日到達火災現場，被上訴人高層人員答稱包包數量約2千個云云 （見本院卷第34頁）。但上訴人撤回聲請傳喚證人黃智雄（見本院卷第75頁），且未提出任何證據以實其說，不足採信。
⒉關於包包吊牌金額部分：
被上訴人主張 ：系爭3,381個包包商品之原吊牌定價總計8,888,133元，雖據提出統計表格（見原審卷㈢第18-21頁）及更正表格明細（見原審卷㈣第43-46頁）為證 ，惟吳翔榮證述：「…我是火災之後的第二天或第三天去的，一開始是先寫原證14的手寫稿 ，後來我把它打成原證4，上面的單價是依照商品上面的標籤抄錄，有些還沒有打標的，是從被上訴人的電腦系統查價錢…當時清點的目的是要知道店內所有包包的數量及金額(包含庫存)，以便日後相關協調處理…」等語 （見原審㈠第224頁反面），並於事後以電腦製作統計明細1樓小計金額1,638,190元 、2樓小計金額1,251,371元、3樓小計金額5,986,663元 （見原審調字卷第15-61頁），總價為8,876,224元（0000000+0000000+0000000=0000000） 。吳翔榮後將電腦打字整理之明細表以電子郵件寄送予被上訴人，被上訴人對此均無異議，則其事後自行將該金額更正為8,888,133元 ，尚不足採信。是本件3381個包包之吊牌價應以8,876,224元為據。
⒊關於煙燻包包中屬於冠馳國際有限公司進貨之包包部分：上訴人抗辯：煙燻包包中屬於冠馳國際有限公司（下稱冠馳公司）進貨部分，依被上訴人與冠馳公司簽訂合作備忘錄之約定，該包包係屬冠馳公司所有，被上訴人非所有權人云云：被上訴人則主張：該合作備忘錄係給付價金之約定與所有權無關等語。查：
⑴被上訴人與冠馳公司簽訂之合作備忘錄，約定如下（見本院卷第53-54頁）：
①第6條：
抽成條件：甲方（即冠馳公司）依牌價金額統一抽成55%未稅，並無負擔任何費用。
②第10條：
商品管理：乙方（即被上訴人）於出貨以後至退貨以前須負擔商品維護及保管之一切責任，如有污損視同損失論。
③第11條：
盤點：乙方於收退貨時應確實點收，甲方盤點若有盤虧，乙方同意以甲方點收數量為正確數量並賠償相關品項牌價之55%于甲方。
④第16條：
乙方設置商場銷售甲方商品所需陳列道具一切由乙方負責，其產生任何費用一律由乙方全額負擔，甲方有權將商品調度、更換、乙方不得異議。
⑵本院認，本件置於被上訴人昆明門市之包包，經冠馳公司出貨尚未經被上訴人退貨前，依上開第10條前段約定，應由被上訴人負擔商品維護及保管之一切責任，該包包經煙燻為瑕疵包，依上開第10條後段「如有污損視同損失論」之約定，冠馳公司就該包包應得請求被上訴人依牌價55%計算之賠償 ，則該視為損失之煙燻包包應已由被上訴人取得所有權。是上訴人此部分之抗辯，不足採信。
⒋關於煙燻3,381個包包之損害情形：
被上訴人主張：因濃煙竄入及消防救災用水噴灑結果，造成各式品牌包包不同程度之損壞云云；上訴人則抗辯：非全部包包均受損壞等語。查：
⑴本件火災發生、搶救、災後情形，以及被上訴人之昆明門市僅有火災煙霧竄入，未有任何火災走水或大量救災用水湧入之跡象，亦未見有嚴重煙燻之情形，詳如前述。
⑵依證人吳翔榮證述其翌日赴被上訴人門市清點包包數量時 ，該門市內仍殘留有煙味，存放於最上層3樓倉庫之包包 ，外包裝亦沾有煙灰等語（見原審卷㈠第224頁反面）；證人即被上訴人公司員工陳時敏亦證稱：「我在火災發生隔天去上班，我有協助處理煙燻商品，一直到結束，就我所看到的，是全部的商品都有受到煙燻，只是程度不一，有些在架上的會比較嚴重」等語（見原審卷㈡第3頁 ），以及原審法院受命法官當庭勘驗證人陳時敏所稱其自昆明門市3樓倉庫箱子中的包包、3樓架上的包包、1樓架上的包包，該3樓倉庫箱子中的包包，有部分外體遭煙燻而呈現黑漬，3樓架上的包包 ，外體可見有吊牌遮住的部分是原本的顏色，沒有吊牌遮住的部分則呈現黑灰色一層 ，1樓架上的包包則外體幾乎均有黑漬，上開3個包包都仍有煙燻味道，且於觸摸上開3個包包後，手上均呈現黑炭顏色之勘驗結果（見原審卷㈡第3頁準備程序筆錄 ）可知，昆明門市之部分包包確實受有火災煙霧散去後落塵髒污及殘存煙味之損害。
⑶本院再檢視被上訴人提出該等遭煙燻包包之照片（見原審卷㈠第175-189頁），以及證人吳翔榮證述：「…（
問：當時包包的陳列情形？）一樓大部分是後背、肩背的包，所以大部分是在牆壁掛著，有些是放在抽屜，二樓大部分也是掛著，但也有一些女用的包是在櫥櫃存放，有些也是放在抽屜，三樓是倉庫，包包有些已經拆封，放在貨架上，有一些還裝在箱子裡，箱子有些有打開，有些沒有，我們連沒有打開的箱子都有清點…」等語（見原審卷㈠第224頁反面-225頁 ），應可認定昆明門市3,381個包包有些是壁掛展示 ，有些是櫥櫃、抽屜存放，有些包包放在貨架上外套塑膠袋，有些還裝在箱子裡，是該包包受落塵髒污及煙燻殘留之程度均不同。本院為查明該3,381個包包每一個包包確實受損之情形 ，乃行使闡明權命被上訴人依各該貨號編冊、提出實物或照片以供審酌，被上訴人表示無法提出（見本院卷第74頁 ）。被上訴人既無法提出3,381個包包每一個包包所受落塵髒污及殘存煙味損害之情狀 ，則其泛稱3,381個包包受有不同程度之損壞云云，事實上即無法證明3,381個包包每一個包包個別之受損情形。
⒌關於本件損害之計算：
被上訴人主張：系爭包包中3,310個原定標價共計8,746,053元，被上訴人以瑕疵品出售僅得款5,111,684元 ，受有差額損失3,634,369元；所餘71個煙燻瑕疵品 ，原定標價142,080元，評估可以標價之6折出售，亦受有按原定標價142,080元之4成即56,832元之差額損失，是伊就系爭包包商品之所失利益合計3,691,201元（0000000＋56832＝0000000）；上訴人則予否認。查：
⑴被上訴人提出之統計表格、發票影本（見原審卷㈢第18至280頁 ），雖經製作該表格之蔡佳君到庭證稱上開表格係其將該等煙燻產品實際折扣銷售之發票一一剪下、統計，與被上訴人先前和吳翔榮盤點之所有煙燻包包商品庫存表一一勾稽，加總製作而得等語（見原審卷㈠第225頁 ），但該表格非按吳翔榮製作之表格逐一填載；證人即被上訴人公司之員工羅彩芸又證述：「…放置該等包包的架上都有註明是煙燻商品…因為公司規定，煙燻的商品可以依照煙燻的程度給予不同的折扣，我們公司是把煙燻商品放在二樓的部分架上，這部分可以依照煙燻程度給七到九折的折扣…」等語（見原審卷㈡第30頁反面），是被上訴人自行製作之統計表格是否即為本件煙燻之3,381個包即有疑議？ 況，該煙燻包包非統一折扣出售 ，被上訴人未能證明3,381個包包每一個包個別之受損情形 ，詳如前述，則其決定7-9折價之依據為何？不得而知 。又煙燻包包以7-9折價出售，何以被上訴人竟主張出售3,310個合計吊牌價8,746,053元之煙燻包包，僅得款5,111,684元（0000000÷0000000=0.5844
49，約58折價 ）？本院為確實明瞭該3,381個包包之損害金額 ，曾命被上訴人就該3,381個包包予以編號、照相、敘明型號、進價、售價、發票號碼等資料，一一造冊提出到院，惟被上訴人明白表示均無法提出（見本院卷第74頁）。
⑵上訴人曾委託友人即訴外人曾靖惠於102年1月間，至被上訴人昆明門市購買包包，當時與曾靖惠接洽之門市店員即證人羅彩芸又稱：「…他們當天第一次進來時，是其中一個女生先看中另外一個kitson的包包，其中一個男生看中另外一個outdoor的包包 ，問我說這個可不可以打折，我說這二種包包都不能打折，他們有問我原因，我說這是廠商的規定，後來他們就離開了，後來大概過了20分鐘，這4個人又回來 ，這次那個男生看中了上開manhattan portage廠牌的包包 ，他問我可不可以打折，我說不行，他們就一直問為什麼不行，我就一直跟他們說依照規定不行，他們態度很兇，他們就又走了，然後在我們店門口的走廊互相討論，不知道在說什麼，後來過了5分鐘又再回來 ，然後原本看中kitson包包的女生就跑到二樓 ，然後就從二樓拿了上開gregory廠牌的包包下來，那個包包是煙燻商品，我是沒有特別跟她說 ，但我們放置該等包包的架上都有註明是煙燻商品，
因為公司規定，煙燻的商品可以依照煙燻的程度給予不同的折扣 …上開gregory的包包因為煙燻沒有很嚴重，而且因為他們一直跟我殺價，所以我就先跟她說那個包包可以打九折，然後他們就沒有說要再便宜一點，跟之前的態度很不一樣 ，就馬上拿起上開gregory包包以及上開 manhattan portage包包到櫃台找另外一個小姐結帳，在結帳的時候，又還是一直在問，為什麼後者不可以打折，我說這個不能打折，因為這個牌子業務都會查發票，不可以有折扣，然後我就跟他說，這兩個包包都是三千多，不然我把前者給你多一點折扣，這樣等於後者也有打到折，所以後來我就是把前者打八折給他，另外也有送他們襪子當贈品。」等語（見原審卷㈡第30至31頁）。依證人羅彩芸所述之內容可知，煙燻包包除依照煙燻程度給7到9折的折扣外，尚因購買者之購買態度可將原9折品改為8折品，足認被上訴人自行將本件煙燻包包依吊牌價以7-9折出售 ，非必以該包包受損之程度為據。
⑶被上訴人自承煙燻包包進價為定價（吊牌價）5至5.5成， 並有訴外人台獅有限公司101年12月15日函檢附之出貨明細資料 （見原審卷㈠第195-198頁）、訴外人櫻革國際有限公司102年3月25日函檢附出之貨明細資料（見原審卷㈣第37-1至37-5頁）可憑；被上訴人售出之3,310個，無論係證人羅彩芸所述之7-9折售出，或係被上訴人提出統計表所載銷售金額計算 ，約係吊牌價之5.8折，均高於進價之5至5.5成，足認被上訴人就該包包未受有進價之損害。
⑷至於被上訴人主張本件煙燻包包折扣出售，受有未以吊牌出售之所失利益部分：
①被上訴人係包包之零售業者，店內所展示或倉庫進貨之所有包包，非必均得以吊牌價售出，且非必所有之倉庫進貨均得售出，此為零售商銷售商品之一般情狀，再徵諸被上訴人與供應商間有更動建議零售訂價及本端售價（見原審調字卷第70頁）、清倉促銷不得低於零售價60% （見原審調字卷第76頁）等約定，亦可得知，是被上訴人主張其就本件3,381個煙燻包包「
全部」均得以「吊牌價」售出為其所失利益，於法自難謂為有據。
②本件確實部分包包受有落塵髒污或殘存煙味之損害，惟無法確定3,381個包包每一個包個別之受損情形 ；被上訴人提出之統計表格、發票又不足以一一證明每一個包包係因落塵髒污或殘存煙味造成損害，必需以7-9折出售之標準；本院命其就該3,381個包包予以編號、照相、敘明型號、進價、售價、發票號碼等資料，一一造冊到院勘驗或送相關單信鑑定，被上訴人又表明無法提出，均如前述，應可認被上訴人已證明受有損害，惟因本件煙燻包包數量龐大，銷售過程耗時費日，又涉及消費者對包包設計之喜好、對煙燻包包之接受程度等因素 ，被上訴人對本件3,381個包包之獲利顯有不能證明其數額或證明顯有重大困難之情形。
③本院爰依民事訴訟法第222條第2項規定審酌：
依前揭說明，被上訴人請求賠償，就其損害仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定，但，本院命被上訴人提出可供認定本件所失利益之相關證據，被上訴人則表明已於原審提出或無法提出，本院自無相關資料可判定本件受煙燻之各類包包歷年來的銷售數量、庫存量、銷售期間、銷售金額及銷售方法等數據。
本件煙燻包包吊牌價8,876,224元，進價為定價（
吊牌價）5至5.5成。
依財政部臺北國稅局萬華稽徵所 102年2月4日財北國稅萬華營業字第0000000000號函暨檢附之被上訴人自99年7月1日起至101年6月30日止之「營業人銷售額與稅額申報書」及「統一發票明細表」等資料（見原審卷㈡第52-204頁），核算被上訴人於此期間內之營業利益為33.19%（計算式詳如附表）。
被上訴人自承已銷售3,310個包包 ，得款5,111,684元，惟證人羅彩芸稱公司規定以7-9折出售，銷售金額卻僅有5.8折（0000000÷0000000=0.584449，
約5.8折價 ）之銷售誤差；餘71個未售出，吊牌價約為14萬2,080元（原審駁回其中42,724元）。
④據此：
本院以本件3,381個包包之吊牌價8,876,224元，未售出之71個吊牌價約為14萬2,080元 （原審駁回其中42,724元）應視為一般未售出之存貨，被上訴人得售出之本件包包之吊牌價為8,734,144元（000
0000-000000=0000000）。
本件火災煙霧若未竄入被上訴人昆明門市，被上訴人未因此進行特賣時 ，該吊牌價8,734,144元之包包，進價成本5-5.5成，以5.25成計算進價為4,585,426元（0000000×0.525=0000000）。
參酌被上訴人與供貨商對「部分」包包有「銷售價不得低於牌價9折」之約定（見原審㈠第168頁），約略將該吊牌價8,734,144元之全部包包，以9.5折計算其銷售額為8,297,437元（0000000×0.95=000
0000），營業利益約2,753,919元（0000000×33.1
9%=0000000）。
本件火災煙霧竄入被上訴人昆明門市，被上訴人因此進行特賣 ，自承該吊牌價8,734,144元之包包，銷售金額為5,111,684元，扣除其進價成本4,585,426元，約獲毛利526,258元（0000000-0000000=526258 ）。因被上訴人未提出特賣該包包期間之費用，與一般銷售費用之各項單據，固無法再詳細扣除費用後計算營業利益之確實金額，併予敘明。
惟 ，證人羅彩芸證稱公司規定以7-9折特賣，本院以最低之7折計算，該吊牌價8,734,144元包包之銷售金額應為6,113,901元 （0000000×0.7=0000000
），被上訴人僅銷售5,111,684元，其差價1,002,217元 （0000000-0000000=0000000）應係被上訴人員工未依規定販售，或係被上訴人為銷售其他商品所為搭售折扣之轉嫁（詳如前揭證人羅彩芸所述），原應由被上訴人自行負擔。但，慮及顧客對煙燻包包形成心理障礙所形成之議價空間，煙燻包包數量高達 3千餘個造成被上訴人在特賣期間之銷貨壓力等，本院認被上訴人負擔該差額之責任，應予酌減至一半為501,109元（0000000×1/2=501109）。
職是 ，本件未發生火災被上訴人吊牌價8,734,144元之包包 ，可能獲得之營業利益約2,753,919元，被上訴人銷售5,111,684元約獲毛利526,258元，惟因店員未依 7-9折販售之規定或其他商品轉嫁等因素 ，應負擔501,109元之差額，被上訴人可獲之利益之損失應為1,726,552元（0000000-526258-501109=0000000）
㈢綜上，被上訴人得請求上訴人、視同上訴人賠償之金額為1,833,652元(107100＋0000000＝0000000），逾此不應准許。㈣視同上訴人雖抗辯本件包包損害部分，依民法第218條之1規定，於被上訴人未將該等包包商品所有權移轉予視同被上訴人之前，得為拒絕給付之抗辯云云。惟，按關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權，第264條之規定，於前項情形準用之 ，民法第218條之1規定固有明文，然此條規定賠償義務人得請求讓與之標的，係指賠償權利人基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之「請求權」而言，非標的物「所有權」本身，是視同上訴人以被上訴人未移轉受損包包之「所有權」前，為拒絕賠償之抗辯，容有誤會。
㈤視同上訴人又抗辯被上訴人昆明門市僅有一個門，未依消防法令設置消防排煙設備，致本件火災濃煙竄入後之排煙時間增加，使其自身財物毀損，屬與有過失云云，惟經函請該管臺北市政府消防局至昆明門市檢查是否有未依消防法令設置消防排煙設備之情形？該局派員到場檢查後認定，該門市為三層樓建築物，每層樓地板面積約20平方公尺，依法未達設置排煙設備標準之情事 ，有該局102年2月5日北市消預字第00000000000號函附卷可考 （見原審卷㈡第47頁），是難以該門市未設置排煙設備乙節，認為被上訴人與有過失，視同上訴人此部分之抗辯，非可採信。
七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條之
法律關係，請求上訴人、視同上訴人連帶給付1,833,652元
及自起訴狀繕本最後送達視同上訴人翌日即101年11月27日
起（見原審調字卷第346-347頁、原審卷㈠第23頁）至清償
日止，依週年利率5%計算利息之範圍，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人、視同上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人、視同上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明；上訴人聲請傳喚證人黃崇一（見本院卷第33頁）以明其製作原證12、17報價單之原委及如何估算該報價單上工錢之金額部分，業已捨棄（見本院卷第75頁），併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。