102年度上字第743號｜民事：債務人異議之訴等｜裁判日期：103 年 01 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第743號上　訴　人　蘇定海訴訟代理人　陳在源律師張梅音律師上　訴　人　林沛婕（原名：林雅萍）上列當事人間債務人異議之訴等事件，兩造對於中華民國102年5月24日臺灣士林地方法院101年度訴字第1319號第一審判決各自提起上訴，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人蘇定海後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。臺灣士林地方法院一Ｏ一年度司執字第五八三九三號強制執行事件，於新臺幣肆拾肆萬伍仟柒佰柒拾肆元範圍內之強制執行程序，應再予撤銷。上訴人林沛婕應給付上訴人蘇定海新臺幣壹佰叁拾柒萬叁仟玖佰貳拾肆元，及自民國一Ｏ二年四月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人蘇定海其餘上訴駁回。上訴人林沛婕之上訴駁回。第一審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人林沛婕負擔百分之八十六，餘由上訴人蘇定海負擔。第二審訴訟費用（除減縮部分外），關於上訴人蘇定海上訴部分，由上訴人林沛婕負擔百分之八十，餘由上訴人蘇定海負擔；關於上訴人林沛婕上訴部分，由上訴人林沛婕負擔。本判決第三項，於上訴人蘇定海供擔保新臺幣肆拾伍萬元後，得假執行。上訴人蘇定海其餘假執行之聲請駁回。事實及理由 上訴人蘇定海（下稱蘇定海）起訴主張：上訴人林沛婕（下稱林沛婕）於民國（下同）95年9月間擔任會首，召集合會（下稱系爭合會），伊有1會份，伊之母親蘇蕭爽有2會份，詎林沛婕無力支付合會金予得標會員，分別於97年7月7日、97年9月5日、97年11月5日、98年3月5日、98年3月9日向伊借款依序為新臺幣（下同）291,200元、284,500元、305,200元、4萬元、17萬元，及於98年1月5日向蘇蕭爽借款28萬元，用以支付得標會員，蘇蕭爽嗣於101年9月24日將對於林沛婕之借款債權讓與伊，經伊以起訴狀繕本之送達通知林沛婕；林沛婕為解決其前夫蘇士龍積欠之職棒簽賭賭債，及其二人婚姻關係存續期間支應家庭支出所生卡債，分別於97年6月24日、97年6月26日、97年6月27日向伊借款依序為3萬元、13萬元、90萬元，及於97年6月30日向蘇蕭爽借款31萬元，蘇蕭爽嗣於101年9月24日將對於林沛婕之借款債權讓與伊，經伊以起訴狀繕本之送達通知林沛婕；系爭合會已於98年3月5日結束，伊及蘇蕭爽未曾取得合會金，以合會結束前末3期得標計算合會金共計897,000元，蘇蕭爽嗣於101年9月24日將對於林沛婕之合會金債權讓與伊，經伊以起訴狀繕本之送達通知林沛婕；伊依原法院100年度訴字第128號民事確定判決，應給付林沛婕153萬元，及自99年12月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，並負擔訴訟費用 37,737元，林沛婕執該確定判決為執行名義，聲請原法院以 101年度司執字第58393號強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封伊之財產，爰以起訴狀繕本之送達，以上開債務抵銷本件林沛婕對於伊所負之借款、合會金債務，並依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序；另伊依臺灣新北地方法院三重簡易庭101年度重小字第1518號民事確定判決，應給付林沛婕6萬元，及負擔訴訟費用1千元，爰以起訴狀繕本之送達，以上開債務再抵銷本件林沛婕對於伊所負其餘借款、合會金債務後（見本院卷第228頁反面），本於消費借貸、合會契約（見原審卷第140頁。蘇定海在原審主張民法第709條之9第1、2項規定，於第二審補充主張民法第709條之7第2項規定，見本院卷第93頁，因各該請求權均為因合會契約關係所生之權利，故屬於補充法律上之主張，不涉及訴之追加，附此敘明），請求林沛婕給付 1,861,044元等語。聲明求為：㈠系爭執行事件就債務人蘇定海之強制執行程序應予撤銷；㈡林沛婕應給付蘇定海 1,861,044元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息。 林沛婕抗辯：原法院100年度訴字第128號民事確定判決認定伊借用蘇定海名義購買新北市○○區○○路00○0號12樓房地（下稱林口房地）及登記為所有權人，但蘇定海擅自於98年12月15日移轉登記所有權予訴外人潘樵及黃麗敏，違反借名登記契約，故伊另得依侵權行為法律關係請求蘇定海賠償損害（即該判決所命給付），則依民法第339條規定，蘇定海不得主張抵銷；否認向蘇定海借款，至於系爭合會係蘇士龍借用伊之招會，亦由蘇士龍向蘇定海、蘇蕭爽借款支付合會金，蘇定海、蘇蕭爽不得請求伊返還借款及給付合會金等語。 原審判決系爭執行事件之執行程序逾445,774元金額之範圍，應予撤銷，並駁回蘇定海其餘之訴。蘇定海對於敗訴部分提起上訴後減縮一部請求（即蘇定海於第二審主張林沛婕應給付合會金減縮為87萬元），聲明求為：㈠原判決關於駁回蘇定海後開㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡系爭執行事件其餘445,774元之執行程序，併予撤銷；㈢林沛婕應給付蘇定海1,823,926元，及自101年11月17日起至清償日止按年利率5%計算之利息；㈣前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。林沛婕則答辯聲明求為：蘇定海之上訴駁回。又林沛婕對於敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於林沛婕部分廢棄；㈡前項廢棄部分，蘇定海在第一審之訴駁回。蘇定海則答辯聲明求為：林沛婕之上訴駁回。 兩造不爭執之事實：㈠蘇定海與蘇士龍為兄弟，其二人之母親為蘇蕭爽。又林沛婕與蘇士龍於86年9月29日結婚，於99年8月11日在法院調解程序中協議離婚（見蘇定海提出之戶籍謄本，及林沛婕提出之調解程序筆錄，原審卷第30、55頁）。㈡林沛婕對蘇定海提起損害賠償之訴，經原法院以100年度訴字第128號判決蘇定海應給付林沛婕153萬元，及自99年12月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，並負擔訴訟費用。蘇定海提起上訴，經本院以100年度上字第841號判決駁回之。蘇定海再提起上訴，經最高法院以101年台上字1382號裁定駁回上訴，而告確定。又林沛婕聲請確定訴訟費用額，經原法院以102 年度司聲字第8號裁定，確定蘇定海應賠償林沛婕之訴訟費用額為33,737元，及自該裁定送達蘇定海翌日（即102年4月10日）起至清償日止按年息5%計算之利息確定。林沛婕執上開確定判決為執行名義，聲請原法院以系爭執行事件，強制執行蘇定海之財產，執行程序尚未終結（見蘇定海提出之原法院提存所函、提存書、聲請狀；林沛婕提出之民事判決書、民事裁定書，及本院調取各該事件卷宗，原審卷第22、36至53、148至152、301、302頁）。㈢林沛婕對蘇定海提起損害賠償之訴，經臺灣新北地方法院三重簡易庭以101年度重小字第1518號判決，命蘇定海應給付林沛婕6萬元，及自101年9月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，並負擔訴訟費用1千元確定（見林沛婕提出之民事判決書、確定證明書，及本院調取該事件卷宗，原審卷第295至300頁）。 關於蘇定海主張林沛婕應給付合會金部分，得心證之理由：㈠按民法第709條之1第1項規定「稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。」；第709條之2第2項規定「會首不得兼為同一合會之會員。」；第709條之3第1項規定「合會應訂立會單，記載左列事項：會首之姓名、住址及電話號碼。全體會員之姓名、住址及電話號碼。每一會份會款之種類及基本數額。起會日期。標會期日。標會方法。出標金額有約定其最高額或最低額之限制者，其約定。」、第2項規定「前項會單，應由會首及全體會員簽名，記明年月日，由會首保存並製作繕本，簽名後交每一會員各執一份。」、第3項規定「會員已交付首期會款者，雖未依前二項規定訂立會單，其合會契約視為已成立。」；第709條之4第1項規定「標會由會首主持，依約定之期日及方法為之。其場所由會首決定並應先期通知會員。」、第2項規定「會首因故不能主持標會時，由會首指定或到場會員推選之會員主持之。」；第 709條之7第1項規定「會員應於每期標會後三日內交付會款。」、第2項規定「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。」；第709條之6第1項規定「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。」、第2項規定「會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。」㈡蘇定海主張：林沛婕於95年9月間擔任會首，召集系爭合會，會員共27人，會份含會首共計為31會份，會款1萬元，採內標制，底標1千元，會期自95年9月5日起至98年3月5日止，每月5日開標，伊有1會份，伊之母親蘇蕭爽有2會份（包括繼受原會員陳秀之會份）等語，業據提出林沛婕不爭執真正之會單為證（原審卷第12頁）。又依證人簡春美（即上開會單所載編號1 會員）證稱：蘇蕭爽表示其兒、媳為做生意而起會，伊有1會份，每期活會款係按1萬元扣除出標利息計算，會單記載會首為林沛婕，林沛婕會以電話通知伊應繳會款金額，伊再將會款匯至林沛婕的帳戶等語，並提出匯款申請書、存摺（原審卷第217、223至229頁）；證人謝國耀（即上開會單所載編號4、5 會員）證稱：蘇蕭爽表示其二兒、媳為做生意而起會，伊有2 會份，會單記載會首為林沛婕，會員陳秀入會未久即退出，由蘇蕭爽繼受等語（原審卷第218頁）；證人陳建村（即上開會單所載編號29會員）證稱：系爭合會採內標制，伊有1會份，伊是起會1、2期後，經會首林沛婕同意而入會，伊有時委託友人施蓉蓉轉交會款給林沛婕，有時至施蓉蓉開設的傢俱行交付會款給林沛婕，伊得標後，林沛婕當面點交合會金給伊等語（原審卷第219、220頁）；證人陳碧霞（即上開會單所載編號8 會員）證稱：林沛婕邀請伊入會，伊有1會份，上開會單所載編號9會員是伊之女兒，會款有時是林沛婕、蘇士龍共同來收取，有時是伊請林沛婕的母親（即胡美惠）轉交給林沛婕，開標地點在胡美惠家，林沛婕在場時，由林沛婕主持開標，林沛婕不在場時，由胡美惠主持開標，伊得標後，合會金是由蘇士龍於97年9月8日匯給伊等語，並提出存摺（原審卷第220、221、245頁）；證人周子傑（即上開會單所載編號18會員）證稱：林沛婕、蘇士龍曾共同到伊之住處收取會款等語（原審卷第221頁）；證人林世章（即上開會單所載編號20會員、林沛婕之兄）證稱：林沛婕邀請伊入會，伊與配偶周瑞萍（即上開會單所載編號19會員）各有1會份，每期活會款係按1萬元扣除出標利息計算，林沛婕交付會單給伊、主持開標，及與蘇士龍共同來收取會款，伊得標後，其二人亦共同交付合會金給伊等語（原審卷第221、222頁）；證人周瑞萍證稱：林沛婕邀請伊及林世章入會等語（原審卷第221頁反面）；證人何勵行（即上開會單所載編號17會員）證稱：伊有1會份，伊母親何吳素英說是林沛婕夫妻起會等語（原審卷第216頁反面）；證人何吳素英（即上開會單所載編號16會員）證稱：伊有2會份（包括證人何勵行之會份），每期活會款係按1萬元扣除出標利息計算，會首是林沛婕，開標地點為林沛婕娘家，由林沛婕主持開標，伊交付會款給林沛婕，伊得標後，亦由林沛婕交付合會金給伊等語（原審卷第218、219頁）；證人施蓉蓉證稱：系爭合會是林沛婕夫妻起會，林沛婕邀請伊入會，但伊沒有參加，上開會單所載編號25、26會員施明瑩是伊之妹妹，因伊與林沛婕是高中同學，施明瑩也認識林沛婕，施明瑩信任林沛婕而入會，施明瑩的會款大多委由伊轉交林沛婕夫妻等語（原審卷第 275頁），及證人李耀芬（即上開會單所載編號11會員）證稱：林沛婕邀請伊入會，會單記載會首是林沛婕，會款是由林沛婕夫妻來收取，主持開標有時候是林沛婕，有時候是蘇士龍等語（本院卷第163、164頁），足見林沛婕有為民法第709條之1第1項、第709條之3第1項、第709條之4第1項、第709條之7第2項所示，以會首身分邀集會員成立合會、訂立會單並製作繕本交予部分會員收執、主持標會，及代得標會員收取會款後，連同自己之會款，交付得標會員等行為。林沛婕亦自認「出名」擔任系爭合會之會首，及上開會單記載之「（02）0000-0000 」是當時伊與蘇士龍共同住所新北市○○區○○○街0○0號6 樓之電話號碼、「0000-000-000」是伊之行動電話號碼、開標地址基隆市○○街00號是其之母親住處等事實，且不爭執蘇定海有1會份，蘇蕭爽有2會份。堪認蘇定海之主張為真正。㈢林沛婕抗辯：伊有固定收入，無召集合會週轉之必要，蘇士龍則因債信不佳，乃借用伊之名義召集系爭合會，部分會員將匯款匯入伊在中國信託商業銀行永吉分行之帳號0000000000000 號帳戶，該帳戶實係由蘇士龍使用，是蘇士龍才是會首云云，為蘇定海否認。經查，揆之前開㈢論述，上開會單載明會首為林沛婕一人，林沛婕亦有行使及履行會首權利義務之事實。再查，上開會單顯示蘇士龍列為編號21會員，依民法第709條之2第2項規定，蘇士龍不可能兼為會首。蘇士龍縱有與林沛婕共同向會員收取會錢、交付合會金予得標會員、主持標會，及曾辦理將合會金匯給得標會員陳碧霞事務等行為，頂多認為蘇士龍係基於為林沛婕之配偶，兼系爭合會會員之身分關係，協助林沛婕、或受林沛婕委託處理合會事務，尚難執此推論蘇士龍為真正會首。又依林沛婕提出蘇士龍之信件，記載「妳賺的錢都給我了」、「妳把家裡的帳給我管，我管的亂七八糟，才會欠這麼多債務」、「從以前住汐止，我們每個月要繳房貸 26,000、外佣20,000、車貸10,000、小孩安親2個18,000、保險20,000、信用卡利息15,000、（水費、電費、瓦斯、拉有線電視6,000）、停車費2,000，我也都有給他們，我們全家生活費20,000，每個月要137,000元，每個月賺的都不夠..」（本院卷第134頁），可見林沛婕與蘇士龍共組家庭之經濟狀況係入不敷出、捉襟見肘，林沛婕自有召集合會週轉之需求。至於林沛婕陳稱會員將會款匯入其在中國信託商業銀行永吉分行之帳號0000000000000號帳戶，該帳戶實係蘇士龍使用乙節，即令屬實，僅堪認為林沛婕有將會款交付蘇士龍管理運用之事實，亦無從執此推論蘇士龍為真正會首，是林沛婕聲請本院調查該帳戶之歷史交易明細，以證明自96年起至98年2月止由蘇士龍使用該帳戶之事實，為無必要，爰不予調查。林沛婕復未提出其他積極證據，證明蘇士龍借用其名義召集系爭合會之事實，應認其上開抗辯為不可採。退步言，林沛婕抗辯蘇士龍借用其名義召集系爭合會乙節，縱令可採，此亦為林沛婕與蘇士龍之內部關係，系爭合會契約仍僅存在於出名擔任會首之林沛婕與會員（包括蘇定海、蘇蕭爽）之間，林沛婕不得執上開內部借名關係，推卸會首依法應負之責任。㈣蘇定海主張：林沛婕於97年6月24日自承冒用伊及蘇蕭爽名義得標，故伊及蘇蕭爽自97年7月起按月繳納死會款每會1萬元給林沛婕等語，有證人蘇蕭爽證稱：林沛婕於97年6月間來電表示蘇士龍因欠賭債，不敢上班，伊與蘇定海去林沛婕、蘇士龍住處了解債務狀況等語（本院卷第129頁），及證人蘇翠蓮證稱：伊於97年6月間借住哥哥蘇定海及母親蘇蕭爽住處時，林沛婕來電表示蘇士龍不上班，蘇定海及母親就去蘇士龍家了解債務狀況，回來後表示債務有賭債2、30萬元、卡債100多萬元，及冒標蘇定海、母親及母親同事的會錢等語（本院卷第130 頁），可資佐證，堪予採信。蘇定海、蘇蕭爽得知冒標乙事，並未要求林沛婕賠償損害，反而同意自97年7月起繳納死會會款，依民事訴訟法第282條規定，得推定蘇定海、蘇蕭爽事後承認林沛婕以其二人名義出標並得標之行為，依民法第170條第1項規定，該法律行為對於蘇定海、蘇蕭爽生效，而系爭合會業已如期進行完畢，蘇定海、蘇蕭爽自得依民法第709條之7第2項規定，請求林沛婕給付得標之合會金。再查，林沛婕未提出蘇定海、蘇蕭爽究於何期得標、出標金若干之事證，則蘇定海主張：林沛婕應給付97年4月份（即第20期）得標合會金 289,000元（計算方式：10,000×19個死會+9,000×11個活會 =289,000元）、97年5月份（即第21期）得標合會金29萬元（計算方式：10,000×20個死會+9,000×10個活會=290,000元）、97年6月份（即第22期）得標合會金291,000元（計算方式：10,000×21個死會+9,000×9個活會=291,000元），合計87萬元等語，應堪憑採。㈤按民法第294條第1項本文規定「債權人得將債權讓與於第三人。」；第295條第1項本文規定「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。」、第2項規定「未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人。」；第297條第1項本文規定「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」查蘇定海主張：蘇蕭爽於101年9月24日將其對於林沛婕之合會金債權讓與伊，經伊以起訴狀繕本之送達通知林沛婕等語，業據提出債權讓與契約書、起訴狀為證（原審卷第7、8、15頁），並為林沛婕所不爭執，則蘇蕭爽對於林沛婕之合會金債權，連同遲延利息債權，均讓與蘇定海，並對於林沛婕發生讓與之效力。㈥綜上，蘇定海主張其得依系爭合會契約（即民法第709條之7第2項規定），請求林沛婕給付合會金87萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年11月17日，見原審卷第28頁送達證書）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由。 關於蘇定海主張林沛婕應返還借款部分，得心證之理由：㈠按民法第474條第1項規定「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」；第478條規定「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」。次按民法第478條所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例意旨參照）。㈡蘇定海主張：林沛婕向伊借款，以支付97年7月份得標會員簡春美之合會金，經伊同意，但因伊如動用國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）之425萬元貸款額度出借，會增加利息負擔，乃於97年7月7日向伊經營之海定科技有限公司（下稱海定公司）之受僱人卓輝麟借款30萬元，存入伊在國泰世華銀行之帳號000000000000號帳戶後，依林沛婕指示，於同日自該帳戶匯291,200元合會金至簡春美在合作金庫中山分行帳號0000000000000號帳戶等語，業據提出會單、匯出匯款回條、貸款契約書、存摺（原審卷第12、14、130、131、203 至207頁）為證。並有證人蘇蕭爽證稱：97年6月中旬以後，林沛婕來電向伊借款，伊請林沛婕向蘇定海借等語（本院卷第 129頁）；證人卓輝麟證稱：蘇士龍、蘇定海是伊之表哥，伊於97年間在蘇定海開設的海定公司擔任電腦工程師，97年7月間蘇定海以銀行利息太高為由，向伊借30萬元，用以貸與林沛婕等語（原審卷第215、216頁），及證人簡春美證稱：伊於97年7月7日收到蘇定海匯給伊的合會金291,200元等語，並提出存摺（原審卷第217、229頁），可資佐證，堪予信實。林沛婕空言否認，尚非可採。又蘇定海未主張其與林沛婕間約定借款返還期限，及曾於提起本件訴訟前，催告林沛婕返還借款等事實，則應以本件起訴狀繕本送達林沛婕時（即101年11月16日，見原審卷第28頁送達證書），視為蘇定海催告林沛婕返還借款，依民法第478條規定及最高法院73年台抗字第413號判例意旨，林沛婕應於催告滿一個月前（即101年12月16日前）返還借款，林沛婕屆期未返還，依民法第229條第1項規定，自101 年12月17日起負遲延給付責任。從而，蘇定海本於消費借貸契約，請求林沛婕返還借款291,200元，及自101年12月17日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由。逾此所為請求，為無理由。㈢蘇定海主張：林沛婕向伊借款，以支付得標會員施明瑩之合會金，經伊同意，於97年9月5日自上開國泰世華銀行帳戶提領25萬元，及自海定公司在國泰世華銀行之帳號000000000000號帳戶提領93,500元後，在海定公司交付其中284,500元予林沛婕云云，為林沛婕否認。經查，蘇定海提出存摺、取款憑條（原審卷第134至136頁），僅能證明蘇定海於97年9月5日自該二帳戶分別提款25萬元、93,500元，不足以證明交付林沛婕之事實，且存摺記載前開25萬元係直接轉帳支出，並非提領現款，此與蘇定海主張交付現款給林沛婕乙節不合。至於證人卓輝麟證稱林沛婕到海定公司來向蘇定海借款等語（原審卷第216頁），係針對前開㈡所示借款，與此筆借款無關。證人卓輝麟另證稱：伊看到林沛婕到海定公司來向蘇定海取款等語（原審卷第216頁），但不能確定何時及款項若干，亦無從據以證明蘇定海於97年9月5日交付林沛婕借款284,500元。蘇定海復未提出其他積極證據，證明其與林沛婕間存在此筆消費借貸契約關係之事實，應認蘇定海之主張為不可採。從而，蘇定海本於消費借貸契約，請求林沛婕返還借款284,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。㈣蘇定海主張：林沛婕向伊借款305,200元，以支付得標會員謝國耀之合會金，經伊同意，於97年11月5日自上開伊在國泰世華銀行之帳戶提領40萬元後，將其中305,200元交予蘇蕭爽轉交謝國耀等語，業據提出存摺為證（原審卷第137頁）。並有證人蘇蕭爽證稱：謝國耀透過伊出標，約於系爭合會結束之前半年得標，林沛婕來電表示無力支付合會金，向伊借錢，伊請林沛婕向蘇定海借，林沛婕就以電話向蘇定海借，嗣蘇定海拿合會金給伊轉交謝國耀等語（本院卷第129頁反面），及證人謝國耀證稱：伊委由蘇蕭爽出標，第2次得標時，蘇蕭爽表示因其二兒媳（即林沛婕、蘇士龍）週轉不靈，須延後交付合會金，嗣蘇蕭爽表示先向其長子（即蘇定海）調錢，並由蘇蕭爽交付合會金給伊等語（原審卷第218頁），可資佐證，堪予信實。林沛婕空言否認，尚非可採。又蘇定海未主張其與林沛婕間約定借款返還期限，及曾於提起本件訴訟前，催告林沛婕返還借款等事實，則應以本件起訴狀繕本送達林沛婕時（即101 年11月16日，見原審卷第28頁送達證書），視為蘇定海催告林沛婕返還借款，依民法第478條規定及最高法院73年台抗字第 413號判例意旨，林沛婕應於催告滿一個月前（即101年12月16日前）返還借款，林沛婕屆期未返還，依民法第229條第1項規定，自101年12月17日起負遲延給付責任。從而，蘇定海本於消費借貸契約，請求林沛婕返還借款305,200元，及自101年12月17日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由。逾此所為請求，為無理由。㈤蘇定海主張：林沛婕向伊借款，以支付某得標會員之合會金，經伊於98年3月5日交付借款4萬元予林沛婕云云，但為林沛婕否認，蘇定海亦未提出積極證據，證明其與林沛婕間存在此筆消費借貸契約關係之事實，應認蘇定海之主張為不可採。從而，蘇定海本於消費借貸契約，得請求林沛婕返還借款4萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。㈥蘇定海主張：林沛婕於98年3月9日以電話向伊借款，以支付得標會員李耀芬之合會金，經伊同意，依林沛婕指示，於同日自伊在上開國泰世華銀行之帳戶匯17萬元合會金至李耀芬在基隆二信銀行暖暖分社之帳戶等語，為林沛婕否認。查： ⒈蘇定海就其主張之事實，業據提出匯出匯款回條、存摺為證（原審卷第13、138頁）。並有證人李耀芬證稱：伊沒有出標，是末期得標，蘇蕭爽來電說要將合會金匯給伊，隔天（即98年3月9日）蘇定海匯款給伊等語（本院卷第163、164頁），可資佐證。衡諸林沛婕為系爭合會之會首，負有給付合會金予得標會員李耀芬之義務，且依前開㈡、㈣論述，林沛婕曾向蘇定海借款用以支付得標會員之合會金等情，蘇定海主張係因林沛婕要求墊款代償，伊始代林沛婕給付合會金予李耀芬乙節，合於常理。是蘇定海之主張為可採。 ⒉林沛婕抗辯：伊於98年2月初自與蘇士龍之共同住所遷出，搬回娘家，再於98年2月27日在蘇定海見證下，與蘇士龍簽訂分居協議書，於第1條約定「甲（指林沛婕，下同）乙（指蘇士龍，下同）雙方因意見不合，避免將來再次發生衝突，同意簽訂本協議書之日起暫時分開居住一年。視其有無緩和婚姻共同維繫之可能性，如約定期限到期，還是無法共同生活，將無條件簽訂離婚協議書。」、第3條約定「甲方雙方在外之行為與金錢於分居期間皆協議獨立，一切自行負責，與甲方雙方、家人及所生之子女無關。」，且伊受雇於富騰國際有限公司（下稱富騰公司），於98年3月2日至12日出差台中，故蘇定海於98年3月9日匯予李耀芬之款項，應為蘇士龍所借云云，並提出分居協議書、勞工保險投保資料表、出差證明單、休假表、業績表為證（原審卷第54、103、104頁；本院卷第126、136頁）。惟查，證人即富騰公司之業務經理洪豐侯證稱：林沛婕出差台中期間，營業時間為每日12時至21時30分，其他是其私人自由時間，富騰公司亦不禁止員工於上班時間對外聯絡等語（本院卷第165頁），是林沛婕並無不能於出差期間，以電話向蘇定海借款之情形。又林沛婕抗辯自98年2月間起與蘇士龍分居乙節，即令屬實，惟當時其二人婚姻關係仍存在，且依上開分居協議書內容，其二人係期盼暫時分居能夠緩和彼此間緊張關係，得以再度共同生活，並非完全決裂，則蘇定海基於與林沛婕間之弟妹情誼，願代林沛婕墊款給付合會金予李耀芬，難謂悖離情理。是本院認為林沛婕否認向蘇定海借款，為不可採。 ⒊蘇定海未主張其與林沛婕間約定借款返還期限，及曾於提起本件訴訟前，催告林沛婕返還借款等事實，則應以本件起訴狀繕本送達林沛婕時（即101年11月16日，見原審卷第28頁送達證書），視為蘇定海催告林沛婕返還借款，依民法第478條規定及最高法院73年台抗字第413號判例意旨，林沛婕應於催告滿一個月前（即101年12月16日前）返還借款，林沛婕屆期未返還，依民法第229條第1項規定，自101年12月17日起負遲延給付責任。 ⒋綜上，蘇定海本於消費借貸契約，請求林沛婕返還借款17萬元，及自101年12月17日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由。逾此所為請求，為無理由。㈦蘇定海主張：林沛婕向伊借款，經伊於97年6月24日在林口房地樓下交付借款3萬元予林沛婕云云，但為林沛婕否認。經查，證人蘇蕭爽證稱：林沛婕於96年6月中旬以後向伊借款，伊請其向蘇定海借款，但伊沒有看到其與蘇定海借貸、交付借款過程等語（本院卷第129、130頁），不足以證明蘇定海於97年6月24日貸與林沛婕3萬元之事實。又證人蘇翠蓮證稱：蘇定海及蘇蕭爽於97年6月間說蘇定海提領100多萬元，拿到林沛婕公司給她處理債務，蘇定海也曾以向銀行貸款須支付利息為由，詢問伊能否出借給林沛婕等語（本院卷第130頁），與蘇定海主張之借款過程不符，亦不足以證明蘇定海於97年6月24日貸與林沛婕3萬元之事實。蘇定海復未提出其他積極證據，證明與林沛婕間存在此筆消費借貸契約關係之事實，應認蘇定海之主張為不可採。從而，蘇定海本於消費借貸契約，請求林沛婕返還借款3萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。㈧蘇定海主張：林沛婕向伊借款，經伊於97年6月26日自上開伊在國泰世華銀行之帳戶提領13萬元後，至林口房地樓下交付借款12萬元予林沛婕云云，但為林沛婕否認。經查，蘇定海提出存摺（原審卷第130、131頁），僅能證明上述提款事實，不足以證明交付借款12萬元予林沛婕之事實。又依前開㈦論述，證人蘇蕭爽、蘇翠蓮之證言均不足以證明蘇定海於97年6月26日貸與林沛婕13萬元之事實。蘇定海復未提出其他積極證據，證明與林沛婕間存在此筆消費借貸契約關係之事實，應認蘇定海之主張為不可採。從而，蘇定海本於消費借貸契約，請求林沛婕返還借款13萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。㈨蘇定海主張：蘇士龍因支應家庭生活費用而積欠卡債，林沛婕向伊借款償債，經伊於97年6月27日自上開伊在國泰世華銀行之帳戶提領90萬元後，至當時林沛婕在臺北市內湖區新湖路2 段任職之優勢達家具世界公司門口交付林沛婕，其後林沛婕與蘇士龍持以結清台新銀行卡債419,640元、中國信託銀行卡債 470,257元，伊再將蘇蕭爽於97年6月30日以郵局保單向郵局質借並委由伊保管之60萬元，於同日在上址交付其中31萬元予林沛婕，林沛婕、蘇士龍持以於97年7月2日結清萬泰銀行卡債 190,726元等語，為林沛婕否認。經查： ⒈蘇定海提出存摺、保單基本資料、蘇蕭爽之歷史交易紀錄、蘇士龍之交易紀錄明細表（原審卷第130、131、208至210頁；本院卷第64、67、69頁），證明上述提款、保單質借及蘇士龍清償卡債等事實。又證人蘇蕭爽證稱：伊向郵局借60萬元交給蘇定海，看蘇士龍、林沛婕何時有需要再借出去等語（本院卷第129頁反面），及證人蘇翠蓮證稱：蘇定海及蘇蕭爽於97年6月間說蘇定海提領100多萬元，拿到林沛婕公司給她處理債務，蘇士龍都躲在家裡不說話，由林沛婕出面等語（本院卷第130 頁），均與蘇定海主張之情節大致相符。再查，蘇士龍於101 年2月13日在本院100年度上字第841號民事事件證稱：蘇定海幫伊解決卡債約100多萬元等語，亦與蘇定海主張情節並無不合，此有林沛婕提出之筆錄（原審卷第184頁），及本院調取該民事卷宗之第159頁反面可稽。本院認為之蘇定海堪予採信。林沛婕空言否認，尚非可採。 ⒉蘇定海未主張其與林沛婕間約定借款返還期限，及曾於提起本件訴訟前，催告林沛婕返還借款等事實，則應以本件起訴狀繕本送達林沛婕時（即101年11月16日，見原審卷第28頁送達證書），視為蘇定海催告林沛婕返還借款，依民法第478條規定及最高法院73年台抗字第413號判例意旨，林沛婕應於催告滿一個月前（即101年12月16日前）返還借款，林沛婕屆期未返還，依民法第229條第1項規定，自101年12月17日起負遲延給付責任。 ⒊綜上，蘇定海本於消費借貸契約，請求林沛婕返還借款 1,210,000元（900,000+310,000），及自101年12月17日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由。逾此所為請求，為無理由。㈩蘇定海主張：林沛婕於98年1月5日向蘇蕭爽借款28萬元，以支付系爭互助會得標會員之合會金，蘇蕭爽指示伊從前開㈨所示保單質借餘款29萬元中出借，經伊於98年1月5日自上開伊在國泰世華銀行之帳戶提領30萬元後，在海定公司交付林沛婕28萬元等語，為林沛婕否認。經查： ⒈蘇定海提出存摺、保單基本資料、蘇蕭爽之歷史交易紀錄（原審卷第138、208至210頁），證明上述提款、保單質借等事實。證人蘇蕭爽證稱：伊向郵局借60萬元交給蘇定海，看蘇士龍、林沛婕何時有需要再借出去，98年1月間林沛婕來電向伊借 28萬元支付合會金等語（本院卷第129頁），與蘇定海主張之情節大致相符。又依前開論述，林沛婕與蘇士龍共組家庭之經濟狀況為入不敷出、捉襟見肘，而林沛婕前已多次向蘇定海借款支付系爭合會得標會員合會金，應有再借款以支付於98年1月5日得標會員合會金之需求。是本院認為蘇定海之主張為可採。林沛婕空言否認，尚非可採。 ⒉蘇定海主張：蘇蕭爽於101年9月24日將其對於林沛婕之借款債權讓與伊，經伊以起訴狀繕本之送達通知林沛婕等語，業據提出債權讓與契約書、起訴狀為證（原審卷第7、8、15頁），並為林沛婕所不爭執。則依民法第294條第1項本文、第295條第1項本文、第2項，及第297條第1項本文規定，蘇蕭爽對於林沛婕之借款債權，連同遲延利息債權，均讓與蘇定海，並對於林沛婕發生讓與之效力。 ⒊蘇定海未主張蘇蕭爽與林沛婕間約定借款返還期限，及其與蘇蕭爽曾於提起本件訴訟前，催告林沛婕返還借款等事實，則應以本件起訴狀繕本送達林沛婕時（即101年11月16日，見原審卷第28頁送達證書），視為蘇定海催告林沛婕返還借款，依民法第478條規定及最高法院73年台抗字第413號判例意旨，林沛婕應於催告滿一個月前（即101年12月16日前）返還借款，林沛婕屆期未返還，依民法第229條第1項規定，自101年12月17 日起負遲延給付責任。 ⒋綜上，蘇定海本於消費借貸契約，請求林沛婕返還借款28萬元，及自101年12月17日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由。逾此所為請求，為無理由。 綜上所述，蘇定海依消費借貸契約，對於林沛婕之借款債權共計2,256,400元（291,200+305,200+170,000+1,210,000+ 280,000），及自101年12月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。 關於蘇定海主張抵銷部分，得心證之理由：㈠按民法第334條第1項本文規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；第335條第1項規定，抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；第339條規定，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷；第342條規定，第321條至第323條之規定，於抵銷準用之。次按民法第321條規定，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；第322 條規定，清償人不為前條之指定者，依下列之規定，定其應抵充之債務：⒈債務已屆清償期者，儘先抵充、⒉債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充、⒊獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。及同法第323條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。㈡觀諸原法院100年度訴字第128號、本院100年度上字第841號等民事判決內容（原審卷第36至53頁），及本院調取該訴訟卷宗，林沛婕係起訴主張：伊向加基建設股份有限公司購買林口房地，已支付價金、費用等153萬元，並借用蘇定海名義登記為所有權人，詎蘇定海未經伊同意，於98年12月15日將該房地所有權移轉登記予潘樵及黃麗敏，爰依民法第544條、第184條第1項前段、第179條規定，請求蘇定海賠償伊之價金、費用等損失153萬元等語，經原法院認定林沛婕依民法第179條規定所為請求，為有理由，林沛婕主張之其他請求權毋庸論斷。本院 100年度上字第841號判決維持第一審判決關於兩造間就林口房地存在借名登記契約關係，蘇定海違約移轉所有權予第三人之認定，但論斷林沛婕依民法第544條規定（即債務不履行損害賠償請求權）所為請求，為有理由，林沛婕主張之其他請求權則毋庸論斷。㈢林沛婕抗辯：依上開確定判決所認定蘇定海應給付之原因事實，亦構成侵權行為，且伊於該事件有主張侵權行為損害賠償請求權，故依民法第339條規定，蘇定海不得主張抵銷云云。惟按民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。次按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。經查，上開民事確定判決認定蘇定海違反兩造間之借名登記契約，致林沛婕受有價金、費用共計153萬元之損害，是蘇定海係因不履行債務而侵害林沛婕之債權，且上開林沛婕所受損害係屬於純粹經濟上之損失，並非民法第184條第1項前段規定所保護之「權利」，林沛婕主張其亦得依此一規定，請求蘇定海賠償同上損害云云，為不可採，則林沛婕執此抗辯蘇定海不得主張抵銷云云，難謂有據。㈣揆之前開論述，蘇定海對於林沛婕有合會金債權87萬元，並自101年11月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，及借款債權2,256,400元，並自101年12月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。蘇定海主張先以其依原法院100年度訴字第128號民事確定判決所負債務（即153萬元，及自99年12月11日起至清償日止按年息5%計算之利息；訴訟費用33,737元，及自 102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，見前開之㈡），抵銷林沛婕之債務（見本院卷第228頁反面）。林沛婕則未指定抵充上開合會金債務、借款債務之順序，自應儘先抵銷先到期之合會金債務。準此，抵銷順序及結果說明如下： ⒈林沛婕對於蘇定海之訴訟費用債權33,737元，及自102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，與蘇定海對於林沛婕之合會金債權87萬元，及自101年11月17日起至清償日止按年息 5%計算之利息互為抵銷，先抵銷蘇定海自101年11月17日起至 102年4月9日止期間之利息債權計17,162元（870,000元X5%÷ 365日X144日）（元以下四捨五入，下同），林沛婕之債權本金剩餘16,575元（33,737-17,162）。再以合會金債權87萬元抵銷林沛婕之債權16,575元，林沛婕之債權全部消滅，蘇定海之合會金債權則剩餘853,425元（870,000-16,575），及自102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ⒉林沛婕對於蘇定海之債權153萬元，及自99年12月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，與蘇定海對於林沛婕之合會金債權853,425元，及自102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息互為抵銷，先抵銷林沛婕自99年12月11日起至102年4月9日止期間之利息債權計178,360元（1,530,000元X5%÷365日 X851日），合會金債權本金剩餘675,065元（853,425-178,360）。再以合會金債權675,065元抵銷林沛婕之債權153萬元，蘇定海之合會金債權全數消滅，林沛婕剩餘債權則為854,935元（1,530,000-675,065），及自102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ⒊林沛婕對於蘇定海之債權854,935元，及自102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，與蘇定海對於林沛婕之借款債權2,256,400元，及自101年12月17日起至清償日止按年息5%計算之利息互為抵銷，先抵銷蘇定海自101年12月17日起至102年4月9日止期間之利息債權計35,237元（2,256,400元X5%÷365 日X114日），林沛婕之債權本金剩餘819,698元（854,935- 35,237）。再以借款債權2,256,400元抵銷林沛婕之債權 819,698元，林沛婕之債權全部消滅，蘇定海之借款債權則剩餘1,436,702元（2,256,400-819,698），及自102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤蘇定海主張：再以伊依臺灣新北地方法院三重簡易庭101年度重小字第1518號民事確定判決所負債務（即6萬元，及自101年9月6日起至清償日止按年息5%計算之利息；訴訟費用1千元），抵銷伊對於林沛婕之借款債權等語。爰先以林沛婕之訴訟費用債權1千元，抵銷蘇定海剩餘借款債權本金1,436,702元，借款債權餘額為1,435,702元，及自102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。再以該借款債權本金1,435,702元，先抵銷林沛婕自101年9月6日起至102年4月9日止期間之利息債權計1,775元（60,000元X5%÷365日X216日），並再抵銷本金6萬元，蘇定海之借款債權剩餘1,373,924元（1,435,702-1,775- 60,000），及自102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈥綜上，蘇定海以其對於林沛婕之合會金、借款債權，與其依原法院100年度訴字第128號、臺灣新北地方法院三重簡易庭101 年度重小字第1518號等民事確定判決，對於林沛婕所負債務抵銷後，蘇定海本於消費借貸契約，請求林沛婕給付在 1,373,924元，及自102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由。 關於蘇定海主張撤銷強制執行程序部分，得心證之理由：按強制執行法第14條第1項規定，執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。查本院100年度上字第841號民事訴訟於101年5月15日言詞辯論終結，有該判決書可稽（原審卷第42頁）。蘇定海係於101年10月26日提起本件訴訟時，主張以起訴狀繕本之送達為抵銷其依該民事確定判決所負債務，亦有起訴狀可稽（原審卷第8頁）。本院認定蘇定海之抵銷抗辯為有理由，且林沛婕之債權因抵銷而全部消滅，則蘇定海主張系爭執行事件之執行名義（即上述民事確定判決），於該訴訟言詞辯論終結後，發生消滅林沛婕請求之事由，尚非無據。從而，蘇定海本於上開規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為有理由。綜上所述，蘇定海依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，及本於消費借貸契約，請求林沛婕給付1,373,924元，及自102年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息等部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回蘇定海關於撤銷系爭執行事件在445,774元範圍內之強制執行程序，及金錢給付之訴，自有未洽，蘇定海就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2、3項所示。又原判決撤銷系爭執行事件超過445,774元範圍之強制執行程序，核無違誤，林沛婕就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於上開不應准許部分，原審判決蘇定海敗訴，亦無違誤，蘇定海就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，亦應駁回之。 蘇定海對於金錢給付請求部分，聲明願供擔保，請准宣告假執行。就上開本院判命林沛婕應給付1,373,924元及其利息部分，蘇定海之請求為有理由，爰酌定相當擔保金額後，宣告假執行。至於蘇定海之請求無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件蘇定海之上訴為一部有理由，一部無理由；林沛婕之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 103 年 1 月 21 日民事第二十一庭審判長法官梁玉芬法官汪智陽法官翁昭蓉正本係照原本作成。蘇定海不得上訴。林沛婕如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 1 月 21 日書記官林吟玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度上字第743號

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