102年度上易字第112號｜民事：返還停車位等｜裁判日期：103 年 11 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第112號上　訴　人　黃淑欽訴訟代理人　林　武劉孟錦律師上　一　人複　代理人　黃宗哲律師蔡尚樺律師被　上訴人　陳惠蘭訴訟代理人　邱春盛蔡銘書律師上　一　人複　代理人　陳韻任律師上列當事人間請求返還停車位等事件，上訴人對於中華民國101 年12月6日臺灣板橋地方法院（改制臺灣新北地方法院）101年度訴字第616號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。被上訴人應自附件土地複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ部分（即目前編號34號車位）遷出。其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審及追加之訴駁回部分訴訟費用由上訴人負擔，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文，上訴人於本院就請求返還車位部分，追加依民法第767條規定為請求，另追加備位之訴，主張依民法第767條第1項及第821條共有人物上請求權規定請求被上訴人應自新北市中和地政事務所（下稱中和地政事務所）民國102年3月17日數值複丈字第329號土地複丈成果圖（即附件，下稱附件土地複丈成果）所示Ｂ、Ｃ部分（即目前編號34號車位）遷出。核其所為訴之追加，與本訴之訴訟標的所請求之基礎事實均為被上訴人不當占用目前編號34號車位，自屬同一，符合就同一訴訟標的為追加之訴之利益，有助於當事人間紛爭一次解決之訴訟經濟原則，是上訴人為訴之追加，依前揭規定，應予准許。二、上訴人主張：伊因臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）99年度司執字第4789號執行事件拍定取得新北市○○區○○段0 地號土地及同段2682建號（即門牌號碼新北市○○區○○路000巷0號雄霸天廈大樓）地下1樓建物（下稱2682建物）所有權，及其附屬地下3樓之2739建號（即同區○○路000號地下3樓，下稱2739建物）應有部分2,528/10,000，可使用2739建物10、11、12、13、14、15號共6個平面車位（下稱10至15號車位），另購得2739建物應有部分215/10,000，取得編號30號車位，故伊持有2739建物應有部分共2,743/10,000，而被上訴人就2739建物之應有部分為430/10,000，可使用半懸式之上、下編號33及34號機械車位，依雄霸天廈大樓起造人新通建設股份有限公司（下稱新通公司）之車位銷售平面圖所示，2739建物編號33號車位為上位懸臂式機械車位，其下為34號平面移動車位，使用時下方車輛先移動，讓上方車輛下來後再將下方車輛移回，並非被上訴人現使用如附件土地複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ部分之自行編號34號車位位置（下稱系爭34號車位），其使用系爭34號車位為平面車位，卻僅繳納機械車位管理費，自不相稱，且依分管契約約定，系爭34號車位係供10至15號車位車輛進出迴轉空間，伊之2739建物應有部分於點交時，訴外人瓊茂營造股份有限公司（下稱瓊茂公司）表示系爭34號車位係伊之專用部分，縱系爭34號車位位置不在10至15號車位權利範圍內，仍屬伊之專用部分，且2739建物停車位共34個，目前33號懸臂式車位下方應是車位而非車道，該處即為被上訴人之34號車位原有位置，依系爭建物竣工圖原始設計共有20個車位，每車位應有部分500/10,000，於辦理建物所有權第一次登記時，經全體共有人協議，每人提出相同持分增設車道上之6個車位，以建商之車位設計面積比對竣工圖計算，平面車位持分為421～430/10,000，機械車位持分為206～215/10,000，系爭34號車位為平面車位，應有部分應為430/10,000，非215/10,000，然被上訴人應有部分僅430/10,000，故33、34號屬上、下機械車位，非2個平面車位，不論停車位應有部分如何變更，應以原始竣工圖為準，且車位須與建物應有部分之持分相對應，非以有無接電源、車台、軌道、電控箱為據；伊依99年間之拍賣公告，偕同永和分局員警到場查看系爭建物之使用狀況，都無人陳報使用系爭34號車位，執行公告亦無記載被上訴人有陳報使用系爭34號車位，而新通公司因2739建物許多停車位尚未出賣閒置，大樓管委會為方便停車而使用閒置車位，至86年6月間新通公司將10至15號車位移轉登記瓊茂公司，嗣87年12月間瓊茂公司之2739建物應有部分為合作金庫聲請法院查封時，皆無人陳報使用系爭34號車位，詎被上訴人及其前手陳玉芳明知就2739建物之應有部分僅430/10,000，因見瓊茂公司之車位閒置無人管理，利用身為管理委員會成員之便使用停放車輛，更自行書寫「34」在系爭34號車位位置，侵害伊之專有使用權，系爭大樓之平面停車位每月租金至少3,600元以上，扣除大樓收取清潔費及昇降梯保養費600元，為3,000元（即3,600－600＝3,000），因被上訴人無權占用伊之系爭34號車位，並致伊之14、15號車位無法進出，每月損失新臺幣（下同）9,000元利益等情，爰依分管契約及侵權行為與不當得利之法律關係，求為命被上訴人應將系爭34號車位返還上訴人，及自100年1月9日起至返還前開停車位之日止，按月給付上訴人9,000元；原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並就返還車位部分追加依民法第767條規定為請求，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2、3、4項部分廢棄。㈡被上訴人應將附件土地複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ部分（即目前編號34號停車位）返還上訴人㈢被上訴人應自100年1月9日起至返還前開停車位之日止，按月給付上訴人9,000元。㈣願供擔保請准予宣告假執行。於本院主張倘認伊之上訴為無理由，因被上訴人亦無權占有系爭34號車位，故追加依民法第767條第1項及第821條共有人物上請求權規定，請求被上訴人應自該車位遷出，追加備位聲明：㈠被上訴人應自附件土地複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ部分（即目前編號34號停車位）遷出。㈡願供擔保請准予宣告假執行。（上訴人於原審就返還車位部分已有依分管契約為請求，見補字卷第11頁，其於本院主張就返還車位部分追加分管契約為請求依據，容有誤會，併此敘明。）三、被上訴人則以：伊於90年間購買陳玉芳所有之新北市○○區○○路000號12樓之3房屋與共用部分2737、2739建物，權利範圍109/10,000與430/10,000，當時系爭34號車位即在現處9號車位旁，陳玉芳係於84年間向新通公司購買房屋與車位，伊買入後繼續使用，依地下室停車位所有權人附表所示伊之應有部分430/10,000，有兩個機械車位即33、34號無誤，非上訴人所稱伊是以430/10,000應有部分而使用2個平面車位，33號車位為半懸式機械車位，其下並未設置車位，33號車位旁車道寬度，若無33號車位下方2.5米寬度配合使用，車輛將無法在轉角處迴車出入，故33號車位下方為車道，不可能設置車位；依85年11月27日雄霸天廈管委會會議記錄及85年7月10日雄霸天廈B3停車場之電源開關位置略圖，2739 建物共有34個停車位，其中機械車位21個，系爭34號車位所在位置原為平移式機械車位，位在9號車位左下方，現場之機械車位啟動開關有21個，包含系爭34號車位在內，故系爭34號車位係連結機械車台，陳玉芳於88年10月將機械車台拆除，原機械車位之軌道及車台移動按鍵等仍在原處，故系爭34號車位是在原本拆除車台之位置，依93年8月12日雄霸天廈管委會簽訂之升降設備保養合約記載停車設備20個，減少1個機械車位，系爭34號車位之車台已拆除，現處尚存拆除車台後之按鍵、軌道、線路。上訴人之車位為10至15號車位，故系爭34號車位非其所有；上訴人取得7個車位均為新通公司先前未售出之車位，包含大樓地下2樓之12號車位，該車位在13號車位後方，亦無法自由進出，可見新通公司只顧持分權利而不管車位車輛能否出入，此與雄霸天廈大樓總幹事點交時所述2739建物右半側凹陷部位空間，原規劃6個車位，事實上無法停放6部車輛，目前地上未劃停車格等情相符；依竣工圖所示，2739建物原規劃20個停車位，經建商增設為34個車位，即平面車位13個，應有部分各421/10,000、機械車位21個，應有部分各215/10,000，且編號9、33與系爭34號車位均為機械車位，然建商預售車位配置與完工後現況難免有差異，完工後之17、30、34車位皆有變更，與預售圖不符，但其後皆依買賣契約持有使用，而車位現況位置圖由歷任管理員交接而來，目前存查於雄霸天廈管理員處，依該圖所示系爭34號車位即位在現處無誤。且系爭2739建物並無單一車位持分430/10,000之情形，其中7號車位應有部分430/10,000，惟該車位持分原421/10,000，屬系爭大樓2666 建物之共有部分建物，其所有人於系爭2739建物尚有另一機械停車位，持分為215/10,000，屬系爭大樓2671建物之共有部分，於99年移轉時，誤將上開平面車位及機械車位登記為430/10,000及206/10,000所致。又上訴人提出之圖紙多經過變造，附圖所示車位位置與其主張位置矛盾，相關印文亦前後不同及時間錯置，均不足採信等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、查上訴人於100年1月8日經法院拍定取得2682建物，及2737 建物（應有部分120/10,000）、2738建物（應有部分498/10,000）、2739建物（應有部分2,528/10,000），嗣再購得2739建物應有部分215/10,000。而被上訴人於90年9月11日購得同段2674建物（即新北市○○區○○路000號12樓之3房屋）與2737建物應有部分109/10,000、2739建物應有部分430/10,000；2739建物之起造人新通公司於84年6月14日書立協議書依其附表（即原審補字卷第22、23、原審卷一第45、46頁之附表）辦理應有部分登記，新通公司於84年間取得使用執照後，即依協議書及附表向地政機關辦理建物所有權保存登記，劃分34個車位等事實，為兩造所不爭，復有板橋地院99年度司執字第4789號執行筆錄、100年1月19日板院輔99司執菊字第4789號函及執行命令、84年6月14日協議書及其附表、建物登記第二類謄本、建築改良物登記簿、區分所有建物共同使用部分附表、竣工圖、現場相片、雄霸天廈停車位資料表、地下室停車位所有權人附表等在卷可稽（見板橋地院100年度補字第2745號卷《下稱原審補字卷》第22至23、29至33、82至84、86、92、106、110頁，原審卷一第26、36 、42、43、47、48頁），並經原審向新北市政府、中和地政事務所、雄霸天廈管委會，調取系爭2739建物登記公務用謄本、保存登記謄本及土地登記申請書、持分登記協議書、使用執照相關資料及地下Ｂ３停車場現有車位概略圖等（見原審卷二第4至11、43、56至60、61、64、65頁），堪信為真。五、上訴人主張系爭2739建物10至15號車位前方之系爭34號車位，為伊依分管契約約定之專用部分，遭被上訴人無權占用，故請求被上訴人返還等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠按區分所有建物，依土地登記規則第81條第1款（現為第81 條第1項）：「同一建物所屬各種共用部分，除法令另有規定外，應依各區分所有權人使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共用部分者，得予除外。」之規定可知，公寓大廈之停車位與其他公共設施併同登記為一建號，由區分所有權人全體共有，如購買車位者取得較多之應有部分，自得對該特定之車位享有專用權，準此，公寓大廈區分所有建物之買賣，若已由建商或起造人與各承購戶定明停車位之使用權者及其範圍者，當可解釋為係一種共有物之分管契約，具有拘束各該分管契約當事人之效力（最高法院96年台上字第1152號裁判要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。系爭2739建物之車位現況，前側右半部為10至15號車位，計6 個平面車位，前側左半部除編號9之升降機械停車位外，並繪設系爭34號停車位，有現場相片及雄霸天廈管委會檢送之地下B3停車場現有車位概略圖可證（見原審補字卷第110頁、原審卷一第32頁、原審卷二第64、65頁），且為兩造所不爭執，而上訴人主張系爭2739建物伊之應有部分 2,743/10,000，其中2,528/10,000依分管契約約定，使用10至15號車位，系爭34號車位係供10至15車位迴轉空間，依分管契約約定亦為伊專用部分，現為被上訴人無權占用；然被上訴人則主張系爭34號車位為伊之專用部分，伊非無權使用；依上揭說明，兩造均主張就系爭34號車位有專有使用權，故就此有利於已之事實，各負舉證之責。㈡上訴人主張伊為2739建物共有人，就系爭34號車位有專有使用權，固提出系爭大樓起造人新通公司與買受人楊榮國等人於84年6月14日所書立之協議書及附表、訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）於86年8月22日出具同意書等為證，然依協議書記載：「立協議書人新通公司係…興建台北縣永和市○○路000號等12層建物，…至於永和市○ ○路000號等地下三層公共設施部分經起造人協議依附表所示持分登記…。」，而附表係各主建物所有人就地下3樓取得持分之記載，其中2599、2600、2601、2682建物（即福和路295號、中正路509巷2號、4號，上訴人取得之主建物）就地下3樓之應有部分共2,528/10,000，而2674建物（即○○ 路000號12樓之3，被上訴人之主建物）就地下3樓之應有部分為430/10,000（見原審補字卷第22、23頁），僅能證明兩造就系爭2739建物之應有部分如上所示無誤，而同意書則記載：「立同意書人華南銀行，為…永安段2地號、地上建物 2599、2600、2601、2682建號之抵押權人，茲同意上述建號原分攤之共同使用部分2739建號持分調整如下表…」，表內2682地號持分原為0/10,000，調整後為持分2,528/10,000（見原審補字卷第25頁），可知係就主建物對於系爭2739建物之應有部分重做調整，與上訴人稱伊持有2739建物之持分2,528/10,000，可使用10至15號車位一事相符，但無從據此即認系爭34號車位亦為其專用部分。又中和地政事務所於101 年9月19日檢送之系爭2739建物竣工平面圖所載，地下第3層共劃設20個平面停車位，其中編號10至15號平面車位位置僅設3個停車位，目前編號9及34號停車位位置則設1個平面停車位（見原審卷二第62頁），然依證人即雄霸天廈大樓起造人之一裘剡音之配偶莊士勳於103年2月12日本院準備程序證稱：「…（於新通公司興建雄霸天廈大樓時，裘剡音是否有與新通公司約定分得停車位？停車位位於何處？）有，我的車位是地下2樓，6號。起造時分到一個車位，後來購買B3第27號車位，是機械車位。（你於雄霸天廈大樓第一屆管理委員會擔任何職？）我是第一屆主任委員。…（《請提示原審卷一第35、39頁予證人閱覽》有無見過這2張『雄霸天廈地下B3停車場現有車位概略圖』、『雄霸天廈B3停車場電開關位置略圖』？新通公司交付雄霸天廈大樓第一屆管理委員會驗收的地下3樓停車場，各個停車位位置是否如雄霸天廈地下B3停車場現有車位概略圖、雄霸天廈B3停車場電開關位置略圖？）第35頁的圖是我們管委會畫的，我們是就現況畫的，我們是根據現況管理。第39頁的圖也是我們畫的。竣工圖與現況不一致，我們要按竣工圖要求建商依法點交，但他們做不完全，這是我們的現況。不是建商給我們的現況圖，是我們根據現況所畫的。畫圖的時間是84年畫的，我們根據這個圖管理到現在。（自新通公司交接停車位予雄霸天廈第一屆管理委員會驗收後到今日，地下3樓停車場的各個停車位是否曾經變更過位置？）停車位沒有變更，圖是根據現況畫的，一直管理到現在。圖及現況都沒有變更。（《請提示上證1予證人閱覽》新通公司交付的雄霸天廈大樓地下3樓停車場，是依照上證1竣工圖劃分車位位置，並興建設置機械車位嗎？）圖是否是建商提供的我不記得了，但與現況不一樣，現況是我們畫的，如第35頁的圖。（《請提示上證2予證人閱覽》有無見過上證2之車位銷售平面圖？於新通公司興建起造雄霸天廈大樓之過程，是否曾經交付車位銷售平面圖給你？）我沒有看過這個圖，這個圖跟現況也不一致，圖的左下角有29、30、31、32，2個平面車位不會變成4個機械車位，這不合邏輯。我買第27號停車位時，也沒有看過這張圖。…（你說原審卷一第35頁製作現況概略圖，是誰畫的？為何沒有簽名，寫日期？）我們沒有簽名、寫日期，但我們根據這個管理到現在。（圖有沒有經過各住戶認可？）我們沒有正式這樣做，但住戶依這個現況在繳管理費。…」（見本院卷二第136至137頁背面），可見竣工平面圖所載地下3樓停車位僅有20個，與2739建物共設34個停車位之現況明顯不符，而雄霸天廈地下B3停車場現有車位概略圖、雄霸天廈B3停車場電開關位置略圖，係證人莊士勳擔任大樓管委會主委時所繪製，做為收取停車位管理費之用，並非建商新通公司所交付，且未經全體住戶協議或同意，自難認是就2739建物之停車位位置所為之分管協議，故2739建物竣工平面圖及上訴人提出之雄霸天廈地下B3停車場現有車位概略圖、雄霸天廈B3停車場電開關位置略圖，均不足以證明系爭34號車位屬於何人所專用，是上訴人主張依民法物上請求權及分管契約之法律關係，請求被上訴人將占用之系爭34號車位返還予伊，即非可採。㈢上訴人主張瓊茂公司、新通公司共同於101年6月4日寄發圓環郵局第166號存證信函予伊，表示系爭34號車位目前所在位置（即存證信函所稱「藍色線框部分」）原為竣工圖上平面車位，係供停放編號10至16號平面車位車輛進出之迴轉使用空間，並無規劃系爭34號車位，原規劃編號34號車位係位於編號33號車位之下，非目前位置（見原審卷一第72至74頁），故系爭34號車位確為伊所專用云云；惟上訴人之訴訟代理人林武為新通公司清算人南秀娥之助理，協助處理新通公司之清算事務，此經其自陳在卷（見原審卷一第162頁），並有臺灣臺北地方法院《下稱臺北地院》96年4月18日北院錦民賢96年度司字第225號函及新通公司監察人林瓊三出具之任職證明書可參（見原審卷一第138至139頁），則上訴人既委任新通公司清算人助理為其訴訟代理人，當與新通公司有利害關係，新通公司出具之上開存證信函所述內容，是否與事實相符，尚難遽信，況存證信函僅是新通公司、瓊茂公司單方面之意見表示，並無其他如原建商與系爭34號車位承買人所訂買賣契約之銷售平面圖，或其他經全體共有人約定之分管契約等相關事證加以佐證，故難以其單方陳述即認可採。至於上訴人稱依雄霸天廈大樓住戶即編號9車位所有人吳淑修與新通公司所訂買賣契約內附之確認停車位位置圖（見原審補字卷第27頁、第108頁，原審卷一第65頁、第141頁），可知編號33號及34號車位為懸臂式之上下機械式車位，系爭34號車位非被上訴人專用，應為其10至15號平面車位車輛進出迴轉空間云云，然依上開銷售平面圖為新通公司銷售系爭建物時與個別承買人確認停車位位置之文件，非就2739建物全部停車位所做之分管書面約定，且上開銷售平面圖所示位置與被上訴人所提出之買賣契約所附平面圖所示位置並不相同（如30號停車位，見原審卷一第34頁），而其提出之上開銷售平面圖既是個別承買人與起造建商間確認所購買之車位文件，除經買賣雙方蓋章確認該圖上編號9號車位位置外，不足作其他車位位置之確認依據，是上訴人主張依該圖上所示編號33、34號車位為上、下機械式車位，而推論系爭34號車位為其10至15號車位之進出迴轉使用空間，應為其專用，依分管契約之法律關係，請求被上訴人將系爭34號車位返還云云，亦屬無據不可採。㈣惟上訴人稱依竣工平面圖所示20個停車位之原始設計，每車位應有部分500/10,000，其後辦理建物所有權第一次登記時增加車道上之6個停車位，故每個平面車位減為應有部分421至430/10,000，機械車位則為206至215/10,000，並有系爭2739建物登記謄本可稽（見原審補字卷第29、30、第33至80 頁），可見系爭34號車位非被上訴人專有；參照證人即承辦系爭建物登記案件之陳光榮於102年11月27日本院準備程序證稱：「…（請證人先確認是否有看過附件1到附件7《即本院卷二第43至58頁之文件》？）附件1我沒有看過。附件2《即2739建物共同使用部分附表》這是地政事務所登記的，我以前有看過。附件3《土地登記申請書》是我做的。附件3 -1《即84年6月14日協議書》我有看過，這是我做的。附件4沒有看過，公文沒有看過，附件5《停車位》平面圖部分，建管處辦理時有這個平面圖，平面圖我有看過。附件6沒有看過。附件7沒有看過。（建號2739車位登記持分如何登記？）登記簿裡有記載車位，附件2及附件3-1協議書上有車位持分。（你知道大樓地下室停車位有幾種持分登記方式？）由公司與地主協商劃定車位。（你知道車位持分，一個車位多少？大約幾分之幾？有幾種持分方式？）只有兩種方式，一個是平面車位，一個是機械車位，上下層就是機械車位，上下層加起來是430/10,000，一個機械車位是215/10,000，平面車位是421/10,000。（當時有無說一戶幾個車位？）不一定，沒有限定。…」（見本院卷二第62頁背面至63頁），是依證人陳光榮所述，系爭2739建物增設為34個停車位後，係依2739建物共同使用部分附表辦理登記，其並依此辦理登記，可見是建商與各承購戶約定2739建物停車位之使用權及其範圍，可認係建商與各承購戶間就2739建物所為之分管契約，自有拘束各該分管契約當事人之效力；上訴人係持有2739建物應有部分2,528/10,000，以平面車位應有部分421/10,000計算，其可使用6個平面車位（即2,528/10,000÷6＝42 1.3/10,000），此與其現使用10至15號之6個平面車位相符，足見系爭34號車位不在上訴人持有2739建物應有部分2,528/10,000之權利範圍內。而被上訴人亦自承最早的分管平面車位持分421/10,000，機械車位為215/10,000，所以430/10,000是兩個機械車位（見原審卷一第55頁），且有其提出之2739建物共同使用部分附表為據（見同上卷第46頁），被上訴人應有部分430/10,000，有建物登記謄本可參（見原審補字卷第51頁），是被上訴人可使用兩個機械停車位甚明，被上訴人自承現已使用33號半懸式機械停車位；另依本院於102年4月23日現場履勘及中和地政事務所就系爭34號車位測量結果，其面積為12.7平方公尺，加上被上訴人主張應有移動範圍23.08平方公尺，共35.27平方公尺（即12.7＋23.08＝35.27），有本院勘驗筆錄及該地政事務所於102年4月30日之公函及檢送之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第97至99、102、103頁），是系爭34號車位為平面車位，而以2739建物面積755.30平方公尺（見原審卷二第4頁）、被上訴人應有部分430/10,000，其持有面積為32.4779平方公尺（即755.3×430/10,000＝32.4779），於尚未加計每車位應分擔共用車道面積之情形下，被上訴人使用33號車位8.78平方公尺，加上系爭34號車位35.27平方公尺，共44.05平方公尺，顯逾其持有面積32.4779平方公尺甚多，且兩造不爭執依竣工圖停車位持分比例為機械車位215/10,000、平面車位421/10,000計算，被上訴人之33號為機械車位，持分215/10,000，加上系爭34號平面車位持分421/10,000計算，2個車位持分共636/10,000（即215/10,000＋421/10,000＝636/10,000），亦逾被上訴人就2739建物應有部分430/10,000之權利範圍，是上訴人稱被上訴人原有編號34號停車位，並非位於現所在之系爭34號車位位置，應可採信。㈤雖被上訴人稱系爭34號車位非平面停車位，於建商移交時即位於目前位置，設有機械移動平台，前屋主陳玉芳於88年10月間請承攬系爭大樓保養工作之廠商喬騰公司拆除機械車台，將車輛直接停在原本車台位置，該車位之地面及9號車位下方地面，仍留有滑軌及車台移動控制按鍵，故系爭34號車位於建商移交時，即是現在之平台移動式機械車位，並提出雄霸天廈管委員函覆之地下B3停車場現有車位概略圖、B3停車場電開關位置略圖、現場相片、雄霸天廈管委會85年11月27日第24次會議紀錄、升降設備保養合約、立鼎機械工程股份有限公司出具之雄霸天廈B3停車場#34號車位系統查詢報告、雄霸天廈管委會101年10月8日函覆文件等為證（見原審卷一第29至32、88至89、154、183至187頁、原審卷二第64 至65頁），然被上訴人於103年2月12日本院準備程序稱：「…是向前手陳玉芳購買房屋，有貸款。陳玉芳也有貸款，她向華南銀行永和分行貸款，以伊的貸款償還她的貸款，陳玉芳沒有交付車位附圖第一手資料，伊跟她要時她說搬家不知道資料到哪裡去了，貸款是代書辦的，不知道有無附車位平面圖，…」（見本院卷二第135頁背面至136頁），經本院函查華南銀行南永和分行，據其檢送陳玉芳貸款資料並無2739建物之停車位附圖可供參考（見本院卷二第179至185頁），另合作金庫臺北分行於103年4月17日則函覆檢送陳玉芳84年8月間辦理貸款提供「新北市○○區○○路000號12樓之2及 511號12樓之3」房屋文件附有車位平面圖，可知編號33、34號為上下車位，陳玉芳並於附件平面圖上編號33、34車位旁簽名，另編號9號車位位置旁邊空白，並無劃設系爭34號車位（見本院卷二第229頁反面），可見陳玉芳與新通公司簽立預購雄霸天廈買賣契約書時，僅就該附圖編號33、34車位成立專用權契約，並無約定系爭34號車位為其專用；雖被上訴人稱因33號車位下方位置過小，不適於停車，故新通公司有簽同意書，同意陳玉芳可更換至系爭34號車位，且提出新通公司之停車位證明書及84年8月14日林瓊輝書立更換車位承諾書為證，惟依被上訴人提出之停車位證明書所載：「茲證明陳玉芳君在永和雄霸天廈地下三樓擁有機械式停車位編號33、34無誤。…註：34編號位移，另訂。」（見本院卷三第26頁），而更換車位承諾書則記載：「…陳玉芳於雄霸天下之地下室三層所購買之車位（33.34），現因一車位之位置（如合約書上之圖）有所缺失，須更換一車位，經雙方協調同意依以下條件更換：………」（見本院卷三第25、26頁），均無記載更換至系爭34號車位位置之事，而證人陳玉芳到庭證稱：「…（是否曾為新北市永和區○○路000 號地下三樓停車位編號33、34的停車位所有權人？）是的。（《提示本院卷二第229頁停車位銷售平面圖》有無看過？）有。（上面的簽名、印文、指印是否你本人蓋的、寫的？）應該是。…（你買34、33車位是否如圖上所標示？）我們當初買二個車位，後來不是這裡，買33、34兩個位置，一開始是這個位置，因為我們當初買一個平面車位、一個機械車位，這個位置不能停，他有換一個位置給我們，換到邊邊角落的位置，我們有停，這部分要問我先生。（房屋貸款是用那個車位貸款？）與房屋一起，兩個車位一起貸款。（建商交給你們就是這兩個車位？）他們有換一個車位給我們。（是供你們使用，還是所有權給你們？）不清楚。…（換車位的事情由何人處理？）我先生處理，建商是何人我不知道，就是當初賣的人來處理。（《提示被上證19更換車位承諾書、20停車位證明書予證人閱覽》有無看過這兩份文件？）有。（都是你蓋章？被上證19、20為何沒有註明更換後車位位置在那裡？）我不太清楚。（你看被上證20最右邊『註：34編號位移另訂』是何意思？）當時還沒有決定車位在那邊，我不清楚。…」（見本院卷三第69頁反面至70頁反面），證人即陳玉芳之夫施建安亦到庭證稱：「…（後來房屋車位有賣給別人？）沒有賣給別人，也沒有點交給別人，後來被法院拍賣。（你們的車位有登記所有權？）沒有，只有公共坪數。…」、「（事後出售人新通公司有無點交給你其他車位？）就是33、34號車位。沒有其他車位，我就只買這兩個車位。（有無將你的車位告訴你的後手？）我忘了有無告訴他，我的後手是被上訴人。（你後來有無跟管委會另外協議你的車位在那裡？）沒有。後來建設公司跟管委會說，34號車位就變成現在的位置。（有無其他住戶同意你變換車位？）跟住戶沒有關係，因為那時候還沒有蓋好，我停的時候是新通公司的權利，跟住戶沒有關係。（新通公司有無給你文件同意你變換車位？）就是剛剛鈞院提示的文件，沒有其他文件。（《提示被上證19、20予證人閱覽》車位承諾書及停車位證明書並沒有記載更換的車位位置？）沒有，還是寫33、34號，以號碼為準。…（《提示本院卷二第229頁》是何人簽的字）陳玉芳的簽名不是我太太的簽名…。」（見本院卷三第70頁反面、105至106頁），雖其稱本院卷二第229頁停車位銷售平面圖上非陳玉芳本人所簽之字，但此與陳玉芳本人於本院證稱其上之簽名、蓋印、指印為其本人所為（見本院卷三第69頁反面）不符；另證人即新通公司原負責人林瓊輝到庭證稱：「…（《提示被上證19、20、上證5予證人閱覽》新通公司之印文及林瓊輝之印章是否真正？）沒有錯。（就被上證19，新通公司有無答應陳玉芳換車位？）買車位交房屋時，要換車位的話，要有另外寫換車位的文件。（最後有無換車位？）我不清楚有沒有，如果有的話應該有文件。（最後換到那裡是否清楚？）不清楚。（有無答應要換車位？）這件事我不知道。印章是我公司的人蓋的，圖章是公司的圖章。沒有文件證明有無換車位，如果有換車位的話，應該要還給我們一個車位，另外一個車位給他，現在沒有，所以應該沒有換。（《提示被上證20》上有寫『註：34編號位移另訂』，是何意思？）意思是如果要換的話，應該要另外訂合約，訂位置，這是我公司的同事寫的，最後好像沒有訂。86年以後的我就不知道，86年2月我就離職。（如果有換車位，要如何處理？）如果有換車位的話，沒有將舊契約拿回來，也應該會另外寫一個文件，寫車位換到那裡，如果舊契約有拿回來，就會另訂一份新的契約。（換的話，是平面車位換平面車位，機械車位換機械車位，如果不同，互換有無差價找補？）這一件我不清楚，但是如果是機械車位換平面車位應該有價差找補的問題。（公司在開始賣車位後，可否在原來沒有畫車位的共用部分，新通公司自己畫一個車位跟買受人換車位？）不可能。因為車位都是建管單位有登記的。…是否知道被上證19所述的33、34號車位，實際興建交付的位置跟預售時的銷售圖有無相同？）我印象中應該是一樣，設計圖原來就是這樣。…」（見本院卷三第102頁反面至104頁），依上開證人所述，前屋主陳玉芳並未將系爭34號車位交予被上訴人，新通公司因陳玉芳購買編號33、34 車位之其中一位置有所缺失需更換車位，惟有關車位實際更換位置，須另為約定，而其等均證稱並無另外之約定及更換之車位即系爭34號車位，故被上訴人主張陳玉芳購買之車位已更換至系爭34號車位云云，自不足採。況依被上訴人自行提出之區分所有建物共同使用部分附表所示，雄霸天廈大樓各住戶購買2739建物之停車位，如因故變更使用範圍，於附表上均有登載，例如區分所有建號2605、2613、2610、2669、2670、2671、2677等均記載因持分範圍變更移轉至其他建號上（見本院卷二第99、100頁），而就被上訴人之2674建物並無2739建物持分之變更記載，可見2674建物之停車位並無變更之事，是被上訴人主張因編號33車位下方停車位已有變更，且更換至系爭34號車位云云，自難遽信。至於被上訴人提出雄霸天廈管委員函覆檢具之地下B3停車場現有車位概略圖、電開關位置略圖、雄霸天廈管委會85年11月27日第24次會議紀錄、升降設備保養合約、立鼎機械工程股份有限公司出具之雄霸天廈B3停車場#34號車位系統查詢報告、雄霸天廈管委會101年10月8日函覆文件等，僅能證明陳玉芳有自行使用系爭34號車位，然陳玉芳使用系爭34號車位，並非因其與新通公司已有另訂新約，或其與全體共有人有協議約定，是前手陳玉芳既未取得系爭34號車位之專有使用權，被上訴人顯無從繼受取得甚明；另被上訴人提出住友機電股份有限公司於102年12月5日證明書與車位配置圖（見本院卷三第27至28頁），及前屋主陳玉芳原以機械停車位費率繳交管理費2,000元，於機械車台拆除後改繳1,800元管理費收據2紙（見原審卷一第27至28頁），與同大樓住戶陳固謙、孫聚成出具證明書及101年2月3日於檢察官偵查中之訊問筆錄，與陳玉芳、施建安、邱春盛之詢訊筆錄等，證明系爭34號車位確於85年間即已存在（見原審卷二第69、70頁、本院卷二第142至147頁）等情，縱認84年9月間確有系爭34號車位之存在，亦不能據此而認系爭34號車位已有分管約定為陳玉芳所專用，被上訴人亦無從繼受取得，理由同上，不再贅述。六、未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。最高法院76年度台上字第821號著有判決要旨可參，被上訴人就系爭34號車位未能證明有分管約定之存在，自不能主張該車位為其專有使用，故上訴人主張依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人自系爭34號車位遷出，即依法有據。七、綜上所述，上訴人不能證明其對系爭34號車位有專有使用權，基於物上請求權、分管契約及不當得利與侵權行為之法律關係，請求被上訴人將系爭34號車位返還上訴人使用，被上訴人應自100年1月9日起至返還前開停車位之日止，按月給付上訴人9,000元，均屬無據，不應准許，其假執行之聲請，已失附麗，應併予駁回。原審就上訴人依分管契約、不當得利及侵權行為法律關係請求返還停車位及給付金錢部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由；惟上訴人本於民法第767 條第1項及第821條之共有人物上請求權規定，備位追加請求被上訴人應自系爭34號車位遷出部分，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第2項所示。又本件訴訟標的價額為100萬元（見原審板簡字1952號卷第20頁、本院卷二第138頁反面），兩造雖陳明願供擔保為准免假執行之宣告，然本件訴訟標的金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，故就上訴人追加之訴勝訴部分，無庸為假執行之宣告。八、至於上訴人聲請傳訊證人即系爭大樓住戶范琼婉、汪文斌、陳莉萍、吳淑修、林瓊三等證明陳玉芳並無點交系爭34號車位、無分管契約或登記、車位持分為何？及被上訴人聲請傳訊大樓住戶孫聚成、陳固謙、陳聰麟以證明系爭34號車位原即有設置、請法院再至現履勘即知系爭34號車位位置至今仍留有機械車位軌道及纜線等情；因上開證人縱能證明系爭34號車位於85年間即已存在或不存在，及有無交付使用等情，依前述證據已知系爭34號車位並無分管之約定及可專有使用之情形，故無傳訊上開證人之必要，另原審已至現場履勘並製有勘驗筆錄記載甚詳，亦無再至現場履勘之必要；又兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 103 年 11 月 11 日民事第八庭審判長法官盧彥如法官王幸華法官潘進柳正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 103 年 11 月 12 日書記官李翠齡

臺灣高等法院102年度上易字第112號

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