102年度上易字第494號｜民事：給付貨款｜裁判日期：102 年 12 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第494號上　訴　人　神琪營造有限公司法定代理人　陳耀得訴訟代理人　吳姿璉律師被　上訴人　漢樺企業股份有限公司法定代理人　邱雅慧訴訟代理人　吳發隆律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國102年3月19日臺灣新北地方法院101年度訴字第351號第一審判決提起上訴，本院於102年12月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人前因承攬址設臺北市○○○路0段00號「臺北市大安高級工業職業學校100年度校園優質化工程」（下稱系爭工程），向伊購買進口磁磚，兩造於民國（下同）100年6月2 日訂立磁磚採購合約（下稱系爭契約），約定貨款總價金為新臺幣（下同）320萬48元（含稅），實際出貨金額為334萬5,209元。伊已依分批交付磁磚予上訴人驗收完竣（其中伊同意上訴人退貨金額為19萬6,065元，並未於伊本件請求給付買賣價金範圍內），經結算上訴人尚積欠伊貨款及尾款（即總價金額之百分之十並加計稅款）共計111萬5,624元。㈡伊依約交付上訴人收受之各項磁磚，品質均與前所提供檢驗合格之樣品相符，經上訴人驗收合格，系爭工程之業主即臺北市大安高級工業職業學校（下稱大安高工）亦從未質疑伊所交付磁磚之品質，亦已就系爭工程審查驗收合格。上訴人從未為任何「通知瑕疵」，且所稱磁磚有「破損」或「缺片」之瑕疵，並非依通常之檢查不能發現，依民法第356條第1項、第2項、第358條第2項，及系爭契約第4條「賣方交貨於工地前應通知買方派員至現場驗收，貨物有毀損或數量、型號不符之情事，應即通知賣方處理，否則視為買方承認驗收完成無誤，賣方免除瑕疵擔保責任」之約定，應認上訴人已視為承認其所受領之物。㈢上訴人提出之附表一「100年6月至8月破損磁磚統計表」（下簡稱附表一）及附表二「100年9月退貨磁磚統計表」（下簡稱附表二），乃其單方所製作，未經伊簽認，伊否認其真實。上訴人依系爭契約所採購之磁磚總數為7萬7,525片，而上開附表一、二所載破損及退貨磁磚之數量為1萬3,754片，已達總採購數量之兩成，上訴人不可能完成系爭工程。且上訴人所指破損及退貨磁磚之數量龐大，未見提出供審視確認並憑以退貨，違反社會常情、常理及經驗、論理法則。㈣上訴人提出之電子郵件影本，其帳號並非伊所有，無從證明上訴人已為通知。上訴人提出之磁磚瑕疵照片，除未通知伊共同驗認外，其中有破損至面積細微者、沾染水泥者、已無外包裝紙箱者、與工程施工現場之垃圾混合棄置者。另所攝多為同一批磁磚，未見上訴人說明係伊何時所送交之何批號磁磚。上訴人未舉證證明於伊送貨當時即已破損，可能係上訴人於施工過程因搬運不當及任意踐踏，難認屬可歸責於伊之事由。且伊送貨至工地現場達數十次，上訴人從未向伊之送貨人員反應有磁磚破損或顏色不符，及要求共同會驗。㈤依系爭契約第12條約定「買方貨款結清後始能要求賣方開立出廠證明與進口證明」，上訴人既未結清貨款，自無權要求伊開立出廠證明及進口證明。況依伊之業務性質，僅為磁磚之銷售，並不負責施工事宜，上訴人主張伊施工遲延，自屬無稽。㈥上訴人之購貨訂單及確認單均為其所親簽及回傳，上訴人稱毋庸其另行要求伊出貨，亦毋庸其重複下訂單云云，與事實不符。系爭契約附表雖有「材料明細」及「尺寸」之記載，惟所訂購磁磚之顏色及數量，尚待上訴人（或業主）之確認選色，伊始得能據為出貨及送貨，此由系爭契約第1頁下方手寫「經業主確認選色後6/10開始出貨」至明。又伊出貨送貨流程，係先經由上訴人以電話通知伊當次所需磁磚之品名、尺寸、顏色及數量，伊依上訴人之指示製作訂單，傳真予上訴人，由上訴人簽認確認回傳，伊始依約於七日內送貨，此於訂單上均明載而為系爭契約附表所無之「產品編號」、「顏色」及「數量」即明。又依系爭契約首頁底部手寫「經業主確認選色後6/10開始出貨」、「～6/20前將忠誠樓所需磁磚出貨完畢…」、「無需加工之磁磚於6/10～12陸續到貨」及「另勤毅樓所需磁磚於8/7前到貨」，可見「加工磚」係兩造於簽立系爭契約時所明示允許，且本件屬陸續出貨而非一次出貨完畢。㈦上訴人因施工急迫，未及通知伊並下訂單，要求於例假日逕至伊之倉庫搬運磁磚，而未依系爭契約第3條後段「…交貨後，若買方欲追加數量，需先付清原契約之貨款，且迨賣方以期貨辦理，買方不得異議…」之約定辦理。依購貨訂單及確認單所載，上訴人迄100年8月29日猶陸續向伊訂購磁磚貨品，而比較「100年8月29日之訂單」與「100年8月28日之銷貨單」，上訴人係於100年8月28日逕至伊倉庫載貨，翌日即100年8月29日始補行簽認訂單。該所謂運費及起重費等，係可歸責於上訴人之事由而支出，應由上訴人負擔。㈧依系爭契約第7條約定：「賣方僅負責材料供應，遇有其他支出費用概由買方負擔」，則工地現場垃圾之清運，與伊無涉。另依系爭契約第4條「賣方交貨於工地前應通知買方派員至現場驗收」及第5條「…買方應於七日內備妥交貨場地供賣方進貨，並提供推高機可抵達之一樓場地以供賣方集中卸貨…」約定，伊均依約將貨品送達工地現場，上訴人未曾異議或催告。㈨上訴人就其已為訂購且伊亦已依約交貨，並經上訴人驗收無誤之磁磚，因工程施工所剩部分，依系爭契約第3條：「貨品之型號、數量經買賣雙方確認後，不得變更退貨」約定，原不得要求退貨，伊基於公司信譽及情誼而同意上訴人退貨，惟金額僅19萬6,065元，非如上訴人於所提出附表二記載之22萬2,664元，亦不在伊就本件訴請給付價金之範圍內。㈩爰依系爭契約之約定，聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人111萬5,624元（原判決第6頁誤載為110萬5,624元），及其中111萬2,203元自支付命令送達之翌日即100年12月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則抗辯：㈠系爭契約總價款為320萬48元，其中系爭契約材料明細中「復古磚」，被上訴人並未依約交貨，自不得請求該部分之貨款3萬6,966元。又伊已於100年6月10日預付百分之五十之定金即160萬元，及於100年7月20日給付63萬3,006元，合計已付223萬3,006元。㈡伊為承攬系爭工程而向被上訴人採購磁磚，被上訴人曾配合提出磁磚之式樣、尺寸及試驗報告以供送審，並提供樣品供監造單位審查，經業主同意使用，惟被上訴人於出貨時，未依約提出磁磚之出廠證明，經大安高工校長、總務主任、承辦人員及伊比對，發現被上訴人出貨有與樣品之品質不符、色彩不均、將大尺寸磁磚切割後充作小尺寸磁磚等瑕疵，且有多箱破損、缺片等顯不堪用。系爭契約附件並未允許所有磁磚均得加工，縱允許為加工品，被上訴人裁切之尺寸亦須與送審及提供予業主之樣品相符。伊因磁磚之瑕疵，致承攬之系爭工程未能通過業主驗收而受有遭業主扣款之損害，伊得請求被上訴人減少價金或賠償損害。且依兩造約定，大安高工忠誠樓工程所需之磁磚應於100年6月20日前出貨，被上訴人遲至100年9月19日始出貨完畢，致伊未能依原定進度施作，恐遭大安高工認定工期遲延而須賠償違約金。就上開伊因被上訴人之瑕疵、遲延所受損害，得向被上訴人請求賠償及抵銷。㈢依系爭契約之單價計算，100年6月至8月破損之磁磚，金額共34萬3,912元，伊已向被上訴人主張解除契約（退貨）。 100年9月間兩造合意就部分瑕疵磁磚辦理退貨，金額共22萬2,664元，被上訴人就該金額，不得請求伊給付。伊提出之附表一及二，均屬被上訴人出貨有瑕疵致遭伊退貨之金額，此與被上訴人就系爭工程未用完之磁磚同意伊辦理退貨之19萬9,323元不同。另上開附表一、二係由證人蘇聖玄統計，應屬可信。㈣被上訴人提出之出貨簽收單，並無驗收合格字樣。系爭工程所用磁磚數量甚巨，如於貨到時逐片清點數量及檢查有無瑕疵，耗時過長，出貨人員亦不可能留於現場待伊逐片檢查。實務上賣方交付磁磚後，雙方僅清點箱數由買方於銷貨單或出貨單簽收，俟買方開箱檢查，如發現有瑕疵，再通知賣方。伊於開箱檢查時，發現被上訴人交付之磁磚有色差、破損髒污等瑕疵，亦有缺片（即該箱磁磚未裝滿應有數量），伊已以口頭或電子郵件通知被上訴人到場清點，上開電子郵件均經被上訴人收受，有被上訴人已讀取之讀取回條。㈤關於本件交易之標的、金額、數量及履約期限等，均於系爭契約中明訂，被上訴人應依約定期限完成出貨，毋庸伊另行要求被上訴人出貨或下訂單。被上訴人遲延履約，經伊多次催告。至於被上訴人提出之訂單，非伊通知被上訴人關於伊欲訂購之磁磚編號、數量，而係被上訴人傳真通知伊關於該次欲出貨之磁磚編號、數量等，並表示依該公司倉管出貨流程，須由伊於訂單簽章後該公司倉管始能出貨，此由訂單記載「FROM ANWORD TO 00000000」，可見該訂單係由被上訴人傳真至伊公司（該00000000係伊之傳真號碼）。㈥兩造簽訂系爭契約已約定伊訂購之材料明細，被上訴人並提供上開材料明細之編號予伊。且伊已於100年6月8日發文請業主大安高工選色，大安高工於翌日通知磁磚材料准予備查，已口頭告知伊之工地主任蘇聖玄所選之磁磚顏色，伊即通知被上訴人之業務潘小姐，嗣因被上訴人遲延未依約出貨，伊多次致電催促。㈦被上訴人依約應將磁磚送至伊施工之工地即大安高工，因被上訴人給付遲延，屢經伊催促仍未依限送貨至工地現場，伊乃自行委請工人赴被上訴人之倉庫搬運磁磚，因此支出之運費及起重費計1萬5,038元，屬伊因被上訴人給付遲延而生之損害，依民法第231條第1項規定，伊得請求被上訴人給付，亦得主張抵銷。㈧兩造約定就系爭工程之工地現場垃圾清運費應由被上訴人及其他材料供應廠商分擔，垃圾清運費共11萬4,805元由七家供應廠商分擔，每家廠商應分擔1萬6,400元，被上訴人迄未給付，伊得主張抵銷。三、原審判決上訴人應給付被上訴人111萬5,624元，及其中111 萬2,203元自100年12月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人不服，提起上訴，除補稱：㈠伊因系爭工程違約，遭業主大安高工罰款11萬256元，證人曾華德之證述不實。㈡前受被上訴人僱用之潘佳穎，已開啟伊通知瑕疵之電子郵件，縱非被上訴人之代理人，至少亦屬表見代理。㈢潘佳穎可證明兩造已約定系爭工程之工地現場垃圾清運費應由被上訴人與其他廠商分擔等語外，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實（本院卷第54頁背面）：㈠上訴人因承攬系爭工程而向被上訴人採購磁磚，雙方訂立系爭契約，約定貨款總價金為320萬48元（含稅），有系爭契約可稽（原審卷㈠第28-29頁）。㈡上訴人已支付價金合計223萬3,006元，有面額各160萬元及 63萬3,006元之支票各1紙可稽（原審卷㈠第30-31頁）。五、被上訴人主張上訴人尚有積欠貨款111萬5,624元未付等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠被上訴人實際交付之磁磚數量為何？上訴人是否尚積欠貨款？㈡上訴人抗辯被上訴人所交付之磁磚有如附表一、二所載之破損、缺片等瑕疵，請求按如附表一、二減少價金56萬6,576元，有無理由？㈢上訴人抗辯被上訴人交付之磁磚因給付遲延，致上訴人受有運費損害，有無理由？上訴人據此主張抵銷，是否有據？㈣上訴人抗辯兩造已約定被上訴人願分攤工地現場之垃圾清潔運費，是否可信？上訴人據此主張抵銷，有無理由？㈤潘佳穎是否有權代理被上訴人就系爭磁磚交易相關事宜，收受上訴人之意思表示或代理被上訴人為意思表示？六、本院得心證之理由：㈠被上訴人實際交付之磁磚數量為何？上訴人是否尚積欠貨款？ ⑴被上訴人主張其已交付如卷附提訂單、銷貨單所載種類、數量之磁磚予上訴人之事實，業據提出訂單及交貨時經上訴人簽收之銷貨單為證（原審卷㈠第52-104頁）。上訴人雖抗辯被上訴人實際交付之磁磚數量，與訂單、銷貨單所載數量不同，實際到貨數量應如其所製作附表四「出貨數量對照表」所載，其僅需支付貨款264萬367元，並未積欠云云。然查，上訴人提出之附表四「出貨數量對照表」（下簡稱附表四，原審卷㈡第27-32頁），僅為其單方面製作之文書，並未經被上訴人確認，復為被上訴人否認其真正，自難信實。況上訴人並不否認其於收貨後在銷貨單上簽名收受，證人即其工地主任蘇聖玄亦證述：「在工地現場我是看到原告（即被上訴人，下同）送貨來時，提出來的銷貨單，我是依據銷貨單點貨，我點完後，還會簽署給原告，銷貨單上若是我點的，我會簽名，我不在時，被告公司（即上訴人，下同）的其他人也可以點」等語（原審卷㈡第19頁背面），堪信該銷貨單及訂單所載內容為真正。被上訴人依此計算上訴人訂購之磁磚數量並為計價，並非無據。 ⑵被上訴人所交付之磁磚按箱裝載，每類之每箱磁磚數量固定，上訴人並非不能於收受時即清點箱數核對收受之磁磚數量與銷貨單之記載是否吻合。上訴人於附表四記載其未收受之磁磚，除「人造萊姆石磚45×45」應為「人造萊姆石磚30×30」外，其餘均為特定型號之磁磚種類全無交付（例如附表四第2、3、4頁記載商品代號「000000-0、MM0013、MM0014、000000-0、303092、MA104、MA113、45436」，全無交付），然依被上訴人提出之訂單及銷貨單，每次送貨之磁磚種類最多僅8種（大部分僅3至5種），上訴人既不否認其已清點磁磚箱數，證人蘇聖玄亦證述：「我是依據銷貨單點貨…原告公司送貨來，我有清點數量有幾箱」等語（原審卷㈡第19頁背面、20頁），則上訴人於被上訴人交付磁磚時，清點磁磚箱數及核對銷貨單上之型號，即可發現其收受之磁磚種類與銷貨單所載是否相合、有無欠缺。上訴人未曾於收貨時表示有短少部分型號之全部磁磚，甚至於銷貨單簽名確認後收受，所抗辯其收貨時因磁磚數量大且均封箱，僅能清點箱數，無法詳細清點實際片數，開箱使用時始發現與訂單或銷貨單之數量不符云云難予信實。況縱認上訴人於事後清點始發現被上訴人交付之磁磚種類或尺寸與銷貨單不符，惟其價格已逾70萬元，上訴人未立即向被上訴人反應並要求補齊，反陸續通知被上訴人出貨，亦與常情有違。 ⑶被上訴人主張系爭契約附表固載有「人造萊姆石磚30×30 」、「復古磚」等種類之磁磚，惟上訴人實際訂購之磁磚僅有「人造萊姆石磚45×45」，並無「人造萊姆石磚30× 30」，亦無「復古磚」乙情，核與上訴人不否認其真正之訂單、銷貨單相符；另上訴人提出之「大安高工整建工程磁磚明細」（原審卷㈡第36頁），亦無使用「復古磚」，所指定使用之人造萊姆石磚為「人造萊姆石磚45×45」，並無「人造萊姆石磚30×30」。而被上訴人依訂單及銷貨單所為之計價及請款內容，亦未包含「人造萊姆石磚30× 30」、「復古磚」，此有請款單可憑（原審卷㈠第48-51 頁）。上訴人抗辯銷貨單所載「人造萊姆石磚45×45」，有部分應為「人造萊姆石磚30×30」，被上訴人之貨款計算有誤，並應扣除系爭契約所載「復古磚」之價金云云，並無足取。 ⑷被上訴人主張其同意上訴人辦理施工後未用完之磁磚退貨，金額原計算為19萬9,323元，因其將商品型號「202031 」之單價17元誤算為40元，及將商品型號「0000000」之單價7元誤算為10元，實際退貨金額應為19萬6,065元之事實，業據提出工地退貨申請單、退貨單及銷退統計表為證（原審卷㈠第82-85、104頁）。被上訴人所稱商品代號「202031」、「0000000」之實際單價應各為17元、7元乙情，亦有訂單可資比對（原審卷㈠第85頁所附100年7月21日單號720004訂單、93頁所附100年8月16日單號816004之訂單），上訴人就此亦未爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。 ⑸被上訴人主張其依訂單及銷貨單所載實際交付磁磚數量、種類製作請款單，扣除同意上訴人退貨部分，為334萬8,630元，扣除上訴人已支付之價金223萬3,006元，上訴人尚欠貨款111萬5,624元等情，即非無據。上訴人抗辯被上訴人實際到貨數量與其請款數量不符，上訴人需支付價金已全數付清云云，不足採信。㈡上訴人抗辯被上訴人所交付之磁磚有如附表一、二所載之破損、缺片等瑕疵，請求按如附表一、二減少價金56萬6,576 元，有無理由？ ⑴按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」、「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」、「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物」，民法第354條第1項、第356條第1項、第2項分別定有明文。又系爭契約第4條約定：「賣方交貨於工地前應通知買方派員至現場驗收，貨物有毀損或數量、型號不符之情事，應即通知賣方處理，否則視為買方承認驗收完成無誤，賣方免除瑕疵擔保責任」（原審卷㈠第28頁）。上訴人抗辯被上訴人所交付之磁磚有如附表一、二所載之破損、缺片等瑕疵，既為被上訴人所否認，且兩造之買賣標的為磁磚，於系爭契約約定上訴人應於被上訴人交貨時在現場驗收，則磁磚是否破損、缺片，乃上訴人於收受並為驗收斯時即得從速檢查而發現之瑕疵，上訴人自應舉證被上訴人於交付時磁磚即有破損、缺片等瑕疵，且其已立即通知出賣人即被上訴人，否則應視為上訴人已承認其所受領之物，被上訴人並免除瑕疵擔保責任。 ⑵上訴人抗辯被上訴人交付之磁磚有破損、缺片等瑕疵，請求減少價金34萬3,912元、22萬2,664元乙節，雖據提出統計表、現場照片及電子郵件為證（原審卷㈠第24-25、116-235頁），然查，上訴人僅提出寄件日期為100年7月21日之電子郵件，略載「破損磁磚─大安」而無詳細內容，且其收件人為潘佳穎而非被上訴人，難遽認上訴人已將上開所指破損、缺片等瑕疵通知被上訴人。再者，上訴人就電子郵件所附之磁磚照片究係何時收受、何份銷貨單所載之磁磚、屬何種規格之磁磚等節，亦自陳無法提出說明及證明（原審卷㈡第73頁），難以證明照片所攝之破損係於被上訴人交付磁磚移轉危險負擔時即已存在。雖所提出之現場照片有部分可見磁磚破損或污穢，然此照片均未顯示拍攝日期，且所攝之磁磚狀況有沾染過污泥者、拆除外包裝紙箱堆砌或散落在地者、外包裝紙箱已嚴重潮濕變形者、與施工現場之垃圾混合棄置者，是否係被上訴人交付時即存在，抑上訴人施工使用中或施工完成後所造成，尚有未明，自難據為不利被上訴人之認定。 ⑶證人蘇聖玄雖證述：「（問：這些照片是否是在工地現場拍攝？）這是在工地現場拍攝的，時間是在施工期間，確定日期不知道，這是拆箱後發現有缺片，我們請公司通知廠商即原告過來瞭解一下，拆箱後發現中間是空的，所以有缺片，原告公司小姐有來看，說到時候看缺幾片，他們再補過來。（〈提示被證八〉問：這些照片是否就是原告公司出貨的磁磚開封後發現破損的照片？）是，這都有請他們公司過來看。（問：你發現這些磁磚有缺片、破損、色差的情形，有無向被告公司反應？）有先向被告公司反應，再請被告公司找供料商反應。（問：你在點出被證七、被證八這些有瑕疵的數量後，你有無記錄瑕疵的數量，通知被告公司？）有，最後清點破損、缺片的數量時，有請原告廠商的小姐過來，是我們和原告廠商共同清點，將破損的與施工完尚剩餘好的磁磚分開計算，缺片的部分只有我跟原告的小姐說缺幾片的數量，破損、缺損及施工完後尚餘好的磁磚部份雙方共同均有簽名。缺片部分逐箱開封時，原告不在場，是最後清點時原告有在場。（〈提示附表一、二〉問：此是否是你把記錄磁磚破損等數字提供給被告公司製作的統計表？）是我統計後交給被告公司的沒錯，這是請工人在現場算的，此部分是我單方面做的，我的依據有一部分有經過與原告小姐一起匯算，有一部分是我自己計算的。（問：你剛說你有會同原告公司的小姐點貨，該位小姐是何人？她簽署的文件為何？）我已經有交給被告公司，該小姐叫什麼名字我忘記了」云云（原審卷㈡第17頁背面-19頁背面）。然查，證人蘇聖玄雖證稱破損及缺片之數量均請被上訴人負責人員到場共同清點，並共同簽名確認，惟又稱附表一、二係由統計後交上訴人製作，其依據部分經與被上訴人之人員會算，部份係其自己計算，前後不一；而上訴人除無法提出經被上訴人公司人員簽名確認破損、缺片磁磚之明細或統計表，亦無法提出蘇聖玄自行製作之統計表，難以佐證其自行製作之附表一、二為實在。況證人蘇聖玄乃受雇於上訴人，其證詞難免偏頗；上訴人對於證人蘇聖玄之證述，又無法提出任何證據以擔保或加強證人蘇聖玄上開證詞之可信度，尚難遽採。 ⑷上訴人自陳於磁磚到貨後，因數量很多，無法當場開箱，於實際使用時始開箱等語；證人蘇聖玄亦證稱：「（問：原告公司的磁磚出貨後，你們會不會當場開封確認沒有瑕疵，才在出貨單上簽收？）我們先不會拆，我們要搬到三樓，只會先點幾箱，要用時才會拆。（問：你剛所看被證七、八的照片是何時、何人拍攝的？）在施工期間拍攝的，詳細日期不記得，是我拍攝的。（問：這是在收貨前或收貨後所拍攝？）收貨後拍攝的，應該是收貨後一、二天所拍攝的。（問：你剛說把磁磚搬到三樓，是何人搬的？）磁磚是被告公司的工人搬的，有一部分在三樓，有一部分在一樓、有一部分在二樓。工人在搬，我大部分都有在。（問：這些磁磚搬完後，是否立刻就拆封？）大塊的磁磚在一樓就拆了，較小的整箱到二樓、三樓再拆。（問：磁磚送到工地現場，若經人踐踏、或搬運不當是否會破損？）會」等語（原審卷㈡第18、19頁背面、20頁）；另證人即上訴人之系爭工程下包商林錳川亦結證稱：「送貨時，工地都是以棧板上的箱數來清點，不會清點每箱有幾片及該次送貨總片數，因為清點要花費很多時間，一次送貨好幾十箱，無法清點總片數」等語（本院卷第89頁背面），益徵上訴人並非於被上訴人交付磁磚時即當場驗收，並於發現磁磚有破損或缺片後立即通知被上訴人。且上訴人於收受磁磚後，即由員工搬運至二樓或三樓，待欲使用時始開箱，於開封時又未再與被上訴人確認即逕行開箱使用。則上訴人於搬運途中或未使用前之放置保管期間，可能因搬運或保管不當而造成磁磚破損。縱認證人蘇聖玄於收貨後一、二日內即將磁磚破損情事予以拍照，亦難證明該破損係存在於被上訴人交付磁磚當時。 ⑸上訴人抗辯磁磚存有色差瑕疵乙節，雖據提出照片為證（原審卷㈠第134、135頁），然兩造買賣之磁磚屬燒製建材，於燒製過程中，磁磚之色澤本會因不同天候、濕度等條件而產生一定差異，此色澤差異是否達於瑕疵之程度，仍須依通常交易觀念或依當事人之約定，判斷是否已達減少該物之價值、效用或品質之程度而為認定，並非顏色未完全一致即得謂屬瑕疵。而依兩造於系爭契約附註記載「陶磚產品具窯變色，確認出貨後勿以此特性發生爭議」，另於各次訂單亦記載「復古、岩面系列產品，每片紋路及色澤會呈現不同之自然濃淡及表面變化，請隨機組合」（原審卷㈠第52、55、57、58、61、64、66、67頁），可徵兩造於系爭契約並未約定磁磚不得有任何色澤差異，而上訴人於使用時需挑選顏色接近之磁磚使用，自堪認係屬上訴人於訂貨即得預見者。另依證人即系爭工程之監造主任曾華德所證述：「〈提示被證七〉（問：這是貼在系爭工程建築物外牆的人造萊姆石，第19、20頁的照片顏色是否有色差？）有色差，這是磁磚常有的問題，因燒製時天候、濕度、磁磚胚體水份、鈾藥的配比，惟業主並未提出該項的缺失及扣款。…顏色不同的問題，是承包商講業主有提出，但自始業主都沒有跟我討論色差的問題，驗收紀錄亦未列入缺失改善」等語（原審卷㈡第46頁背面-47頁），益徵上開磁磚色差，並未經業主認為已達減少價值、效用或品質之瑕疵程度，亦未於驗收時列為缺失要求補正或扣款。上訴人抗辯被上訴人所交付之磁磚有色澤不一之瑕疵，洵無可採。 ⑹上訴人雖提出「101年3月15日及101年3月21日初驗紀錄」，及「101年4月5日初驗之複驗紀錄」（原審卷㈠第272-274頁、卷㈡第33-35頁），用以證明被上訴人將大尺寸之磁磚切割充作小尺寸磁磚出貨情事。然查，前者雖記載忠誠樓及勤毅樓之部分磁磚，經實地丈量尺寸與竣工圖所載尺寸不符，惟於101年4月5日初驗之複驗時，上開尺寸不合者，業經工程監造單位依據「設計圖號A11-4施工規範一、一般說明5.磁磚尺寸誤差範圍正負2﹪」之規定，認在「容許誤差範圍內，尺寸尚符」。不在容許誤差範圍內者，經取備品送SGS實驗檢驗尺寸，試驗報告結果經監造單位判讀，尺寸尚符之事實，除於101年4月5日初驗之複驗紀錄記載外，亦有試驗報告可憑（原審卷㈡第12頁）。另證人曾華德亦結證：「驗收的紀錄上所陳明磁磚大小塊之爭議，是驗收時承包商即被告公司自行指明該材料有不合規格之形式，要求驗收員檢附數據，後被告公司會同業主及本所現場取樣，送SGS測試合格」等語（原審卷㈡第46頁）。上訴人上開所抗辯，亦未可取。 ⑺被上訴人主張兩造約定被上訴人於交貨前應提供磁磚樣品供業主審查通過乙節，被上訴人已依約交付磁磚樣品由業主委託試驗，業經通過並同意使用，被上訴人乃陸續出貨，上訴人使用被上訴人所交付之磁磚完成系爭工程，亦經業主驗收合格，有委託試驗申請書、建築師事務所同意使用函、磁磚材料送審書大安高工101年11月8日北市安工總字第00000000000號函所檢送系爭工程正式驗收紀錄可稽（原審卷㈠第32-33、236-27頁、卷㈡第90-93頁）。另證人曾華德亦證述：「大安高工100年度優質化工程已經完成驗收通過，辦理竣工計價完成，因洗手台仿石漆工程瑕疵未改善完成，業主暫停給付竣工價款。仿石漆與本件磁磚是同一個承攬人承攬，但是不同承包商供應，不同專業。磁磚部分，第一次竣工時，業主有反應磁磚因底地不平，造成磁磚翹角陰影等現象，惟因業主急於使用，並未列入初驗及複驗的缺失。磁磚的材料進場前，依規定完成材料送審，並經業主核定，故並未造成承包商之損失。品質有驗收合格，我們還有取樣送驗，單一規格取壹片送驗。（系爭工程）與承包商有發生履約爭議，但與磁磚無關係，主要是原工項不足數項及新增施作工項，與磁磚工程無關，有關磁磚工程部分均未逾期」等語（原審卷㈡第45頁背面-46頁背面）。被上訴人主張其所交付之磁磚並無上訴人所指之瑕疵存在等語，堪信為真。 ⑻被上訴人已證明其依約交付上訴人收受之各項磁磚，品質均經檢驗合格，上訴人使用於系爭工程後，亦據業主驗收合格。上訴人抗辯被上訴人交付之磁磚有破損、缺片、品質不符、色彩不均、將大尺寸磁磚切割充作小尺寸磁磚出貨等瑕疵，除未能舉證證明瑕疵存在、或該瑕疵係於被上訴人交付磁磚時即存在，亦無法證明上訴人於收受現場經驗收後即將此瑕疵通知被上訴人，依民法第356條及系爭契約第4條約定，應視為上訴人已承認其所受領之物，被上訴人免除其瑕疵擔保責任。上訴人請求按如附表一、二減少價金56萬6,576元，自無足取。㈢上訴人抗辯被上訴人交付之磁磚因給付遲延，致上訴人受有運費損害，有無理由？上訴人據此主張抵銷，是否有據？ ⑴系爭契約雖經兩造另以手寫記載「經業主確認選色後6/10開始出貨～7/20前將忠誠樓所需磁磚出貨完畢，無需加工磁磚於6/10～12陸續到貨。另勤毅樓所需磁磚於8/7前到貨」（原審卷㈠第46頁），惟兩造事後實際買賣之磁磚數量及種類，與系爭契約附件所載內容不同，有訂單及銷貨單可證。上訴人不否認其買受之磁磚數量有辦理追加、減，並自承：如工程需要數量逾合約數量，係另通知被上訴人，由上訴人工地主任電話通知潘小姐，次數不記得，其有將合約約定數量減少之情況，減量亦係依上開方式通知被上訴人等語（原審卷㈡第115頁）。另比對上訴人所提之大安高工整建工程磁磚明細與系爭契約附件所載磁磚明細，可見業主要求之磁磚種類與系爭契約原約定之磁磚種類並非完全相同（例如系爭契約約定「人造萊姆石磚30× 30」、「復古磚」，實際並無使用此種類之石磚。另關於大理石紋磚60×60、噴砂花磚45×45、及彩岩磚14×30等，亦有所不同）。磁磚數量隨工程需要而增加或減少、磁磚種類有所變更，須經上訴人通知，被上訴人始能按其實際需要完成出貨。上訴人抗辯其僅須於6月10日通知出貨後，即無須再為出貨通知，被上訴人應於100年7月20日前將全部磁磚出貨完畢，上訴人於同年8月28日及9月15日自行載運磁磚之情事，乃可歸責於被上訴人交付遲延該批磁磚所致云云，尚難遽信。被上訴人主張系爭契約所載之出貨時間僅為原則約定，仍須俟上訴人通知叫貨之磁磚數量及種類後始送貨等語，亦堪採信。 ⑵兩造於簽立系爭契約後，上訴人尚有追加訂購磁磚，已如上述。又依系爭契約第3條約定：「…交貨後，若買方欲追加數量，需先付清原訂契約之貨款，且迨賣方以期貨辦理，買方不得異議」（原審卷㈠第28頁）。卷附100年8月28日及9月15日訂單及銷貨單所載磁磚種類，分別為「型號454535之人造萊姆石磚45×45」、「型號303092之止滑石紋磚30×30」及「型號202030之馬賽克溝縫磚20×20」（原審卷㈠第101-104頁），而系爭契約附件約定之「人造萊姆石磚45×45」係1萬3,042片、「止滑石紋磚30×30 」、「馬賽克溝縫磚20×20」為3,400片（原審卷㈠第47 頁）。依訂單、銷貨單及被上訴人所製各次銷貨明細（原審卷㈠第52-104頁、卷㈡第103頁），被上訴人於100年8 月28日以前，交付上訴人之「人造萊姆石磚45×45」、「止滑石紋磚30×30」、「馬賽克溝縫磚20×20」等三種磁磚之數量，均已逾系爭契約所載此三種磁磚之約定數量。被上訴人主張100年8月28日、9月15日銷貨單所載磁磚均為上訴人追加之磁磚，顯非無據。上訴人既未說明上開屬追加訂購磁磚之應送達時間為何，僅以系爭契約約定之時間，抗辯被上訴人有交付遲延100年8月28日、9月15日銷貨單所載磁磚之情事云云，既未見其催告，顯與常情不符而無可取。 ⑶被上訴人主張上訴人並無因磁磚工程遲延，致系爭工程延宕遭業主罰款乙情，業據證人曾華德證述無訛（原審卷㈡第46頁）。上訴人雖提出之工程結算驗收證明書，記載上訴人就大安高工忠誠樓部分，於100年7月19日實際竣工，逾期4日（本院卷第36頁），惟上訴人非但未能證明係因被上訴人遲延交貨所致，且與所抗辯被上訴人至100年9月19日始出貨完畢，致上訴人延宕完工云云，顯有不符。上訴人抗辯被上訴人遲延給付，至100年9月19日始出貨完畢，其未能依原定進度施作，系爭工程之工期因而延宕，恐遭大安高工認定為工期遲延而須賠償遲延違約金云云，亦未可信。 ⑷上訴人另抗辯其因被上訴人交付遲延，致100年8月28日及9月15日兩次需自行租車將該批磁磚載回，因而支出運費及起重費1萬5,038元，雖提出點工單及宏源工程企業社請款明細表為證（原審卷㈠第34-37、39頁），惟前者僅能證明上訴人曾前往林口載回磁磚，無法證明其另支付運費及起重費；後者除時間並非100年8月28日或9月15日外，其載運內容乃「吊垃圾、棧板」，與載運磁磚無涉，遑論依系爭契約第5條約定，本即應由上訴人自行提供堆高機供磁磚之進貨、卸貨。此外，上訴人因自行載運磁磚致有額外負擔費用之時間，先係稱100年8月28日，後又稱：搬回之時間分別為8月28日、9月2日、13日、15日、20日、21日（原審卷㈡第74頁），復稱係100年8月28日及9月15日（原審卷㈡第95頁），上訴人是否確有額外增加運費及租車費用，實非無疑。上訴人抗辯因被上訴人遲延交付磁磚，致其增加1萬5,038元之支出，而對被上訴人有給付遲延損害賠償請求權，並得與本件被上訴人之價金請求權予以抵銷，委無可採。㈣上訴人抗辯兩造已約定被上訴人願分攤工地現場之垃圾清潔運費，是否可信？上訴人據此主張抵銷，有無理由？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。上訴人抗辯兩造曾約定由被上訴人分攤垃圾運費乙事，既為被上訴人所否認，亦與系爭契約第7條「賣方僅負責材料供應，遇有其他支出費用概由買方負擔」之約定不符，自應由上訴人就此契約關係成立之有利事實負舉證之責。 ⑵證人陳耀得雖證稱：「（問：兩造簽訂契約後，被告是否有跟原告公司另外就垃圾清運費的負擔達成協議？）材料載運到工地後，所有的包裝垃圾及棧板本來就應該由承包商自行載回，我有通知承包商業務潘小姐來自行載回，潘小姐就口頭承諾願意跟其他的廠商一起負擔垃圾的清運費，所謂的垃圾清運費除了棧板、包裝垃圾外，包含其他工程施工的垃圾。（問：你說通知潘小姐自行載回，潘小姐當下有無同意自行載回，或是那次已經同意分擔垃圾清運費？）潘小姐原先不同意分擔垃圾清運費，他們承諾要自行載回，我通知了二次至三次他們都沒有來自行載回，100年8月份最後一次通知潘小姐，潘小姐才同意分擔垃圾清運費」等語（原審卷㈡第48頁）。然證人陳耀得為上訴人之法定代理人，其證詞偏頗，在所難免；況其亦證稱：「上開協議並無書面證據，潘小姐並非原告公司董事長、總經理或現場工廠主任等」（原審卷㈡第48頁），更無上訴人於起訴前曾向被上訴人要求支付此項費用之證據，於無其他直接或間接證據可佐，難予遽信。此外，上訴人聲請訊問之證人潘佳穎，亦未能到庭證述上訴人此部分之抗辯為可信。上訴人請求被上訴人負擔垃圾清運費用1萬6,400元，並以與被上訴人之價金債權主張抵銷，洵非可採。㈤上訴人既未能舉證證明其已就所指被上訴人所交付之磁磚有破損、缺片等瑕疵，係於收受被上訴人交貨後即發現，並旋即通知被上訴人，且兩造已約定由被上訴人與其他廠商分攤工地現場之垃圾清潔運費，均已如上述，則潘佳穎是否有權代理被上訴人就系爭磁磚交易相關事宜，收受上訴人之意思表示或代理被上訴人為意思表示，即無究明之必要。七、綜上所述，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付尚積欠之貨款111萬5,624元，及其中111萬2,203元自支付命令送達之翌日即100年12月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告假執行及免為假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，上訴人聲請本院命被上訴人提出各型號磁磚之照片，並說明上訴人所指破損磁磚係屬何型號、規格，本院認無必要。另證人蘇聖玄已於原審到庭結證如上所述，上訴人聲請再度傳訊，本院認亦無必要。兩造其餘之陳述及所提證據，經本院斟酌後，認為均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 12 月 31 日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官李媛媛法官王麗莉正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 102 年 12 月 31 日書記官余姿慧

臺灣高等法院102年度上易字第494號

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