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臺灣高等法院102年度上易字第523號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第523號上　訴　人　茂發金屬有限公司 法定代理人　邱秀光 上　訴　人　張惠鈞即宏鎰工程行 上　二　人 訴訟代理人　張瑞典 被　上訴人　海天營造有限公司 法定代理人　魏宏達 訴訟代理人　馬在勤律師 複　代理人　陳佳雯律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年3月8日臺灣臺北地方法院101年度建字第206號第一審判決提起上 訴，本院於民國102年10月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人張惠鈞即宏鎰工程行後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人張惠鈞即宏鎰工程行新台幣柒拾陸萬貳仟捌佰捌拾元，及自民國一百零一年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人張惠鈞即宏鎰工程行負擔。 事實及理由 一、按對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力(最高法院83年台上字第787號判例意旨參照)。查上訴人於原審起訴請求：(一)先位 聲明：1.被上訴人應給付上訴人茂發公屬有限公司(下簡稱 茂發公司)新臺幣(下同)30萬1,410元本息。2.被上訴人應給付上訴人張惠鈞即宏鎰工程行(下簡稱宏鎰工程行)84萬6,250元本息。(二)備位聲明：1.被上訴人應給付茂發公司1,14 萬7,660元本息。原審判命被上訴人應給付茂發公司30萬1,410元本息；應給付宏鎰工程行1萬3,370元本息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就先位聲明之敗訴部分提起上訴，原審備位聲明亦生移審之效力，故上訴人就上訴備位聲明為廢棄原判決，不利茂發公部分(實應如理由二之聲明所載)請求被上訴人應再給付茂發公司83萬2,880元本息，即無不合，被 上訴人辯稱上訴人之上訴聲明就備位請求為廢棄原判決之聲明，有所違誤云云，即無可取。 二、上訴人主張：上訴人分別承攬施作由被上訴人向業主即臺北市政府工務局新建工程處(下簡稱新工處)承攬南港舊庄里民活動中心新建工程（下稱系爭活動中心新建工程）之帷幕、鋁遮陽板、樓梯扶手、扶壁式扶手（固定式及活動式）等工程（下稱系爭工程），並已完成如原審判決附表1所示工作 項目，系爭工程於民國99年5月12日經新工處驗收合格，被 上訴人雖給付如原審判決附表2所示付款金額共計167萬元，其餘工程款114萬7,660元未付，雖簽發如原審判決附表3所 示本票分別交予上訴人以保證付款，惟經提示仍未獲兌現，爰依承攬契約法律關係，先位請求被上訴人分別給付茂發公司30萬1,410元及法定遲延利息；給付宏鎰工程行84萬6,250元及法定遲延利息。又若認先位聲明無理由，則因系爭工程係被上訴人委由茂發公司承攬施作，茂發公司將部分項委由其關係企業宏鎰工程行施作，是實際承攬系爭工程者為茂發公司，茂發公司與宏鎰工程行間存在民法委任之關係，就系爭工程茂發公司仍不失承攬人之地位，是備位請求被上訴人應為給付茂發公司114萬7,660元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審就先位之訴判命被上訴人應給付茂發公司30萬1,410元本息；應給付宏鎰工 程行1萬3,370元本息，並駁回上訴人其餘之先位之訴。上訴人就敗訴部分不服提起上訴。上訴聲明：原判決不利宏鎰工程行部分廢棄；(一)先位聲明部分：被上訴人應再給付宏鎰工程行83萬2,880元及自101年5月15日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。(二)備位聲明部分：被上訴人應給付茂發公司83萬2,880元，及自101年5月15日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。 三、被上訴人則以被上訴人雖未於原審原證9請款單編號9、10之「」符號上簽章，然被上訴人斯時之總經理許勝雄已於該請款單之下方簽名，即表示認定該二工項應予刪除之意，且「」符號依一般經驗法則，即表示「刪除」之意，上訴人如辯稱該符號並非「刪除」之意而係「提醒」之意，自應就此違反常態之註記意思負舉證責任而非徒託空言。原審原證二之第一紙發票雖亦記載44萬6,250元，然該發票乃宏鎰工 程行所開具，並未經被上訴人同意，與其請款單之記載不符，亦即發票開立金額須經被上訴人之負責人同意，以查核請款單所載工項是否如實施作，故單憑宏鎰公司片面開具之發票，不足證明上開請款單編號9、10之「」並非刪除之意 。且其請款單第1至第13項工項加總之金額應為43萬1,900元(未稅)，然請款單所載金額卻為42萬5,000元(未稅)，顯見 二造確實有刪減請款單之工項，因此加總後之金額方會減少。又被上訴人所開立之44萬6,250元之本票，固係用以擔保 上開請款單所載工程款之支付，然請款單編號9、10之工項 既已遭刪除而不在請款範圍內，且與被上訴人應給付之原審原證10請款單編號4「活動扶手5組」該工項重複，被上訴人自無付款之義務。被上訴人並不爭執原審原證九請款單編號11「發電機隔音設備」該工項係先經施作後再予以拆除此一事實，而係爭執上訴人並未於拆除後再行施作，且上訴人既已確認「發電機隔音設備」該工項係先經施作後再予拆除，則施作之時間即勢必早於拆除之時間，然觀諸原審原證10請款單之書立時間為97年12月16日，顯見「發電隔音設備」之拆除時間係在97年12月16日左右，則安裝時間必定早於97年12月16日之前，惟上訴人竟主張「發電機隔音設備」該工項係於98年6月22日完成施做云云，顯有不實。且上訴人為自 圓其說，以讓拆除時間晚於其所稱之施作時間98年6月22日 ，竟改稱原審原證10請款單之書立時間(即拆除時間)應為98年12月16日而非97年12月16日，其原審原證13記載係錯誤云云，然而原審原證10請款單最下方曾補記第(五)點，內容為：「承諾書承諾61期…詳附件承諾書」，而該「承諾書」之書立時間為98年4月24日，顯見原審原證10請款單遲至於98 年4月24日已書立完成，不可能係上訴人所稱之98年12月16 日；至於原審原證16之照片，係廁所扶手之照片，自不能用以證明其書立時間(即拆除時間)應為98年12月16日而非97年12月16日。故上訴人請求被上訴人給付上開工程款，並無理由等語，資為置辯。答辯聲明：上訴駁回。 四、得心證之理由： (一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。經查，系爭活動中心新建工程原由訴外人三得利營造工程有限公司（下稱三得利公司）承攬施作，嗣三得利公司因故無法繼續履約施作，乃由被上訴人承受三得利公司之權利義務，接續承攬施作系爭活動中心新建工程，被上訴人施工後於98年1月13日完成系爭活動中心新建工程，並經業主 新工處於99年5月12日驗收合格，有系爭活動中心新建工程 之結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷(一)第4頁）。又上 訴人主張施作系爭活動中心新建工程之帷幕、鋁遮陽板、樓梯扶手、扶壁式扶手等工程，為系爭活動中心新建工程之雜項工程一部分等情，亦有系爭活動中心新建工程之結算驗收明細表附卷可參（見原審卷(二)第46至49頁），且上訴人並分別有自被上訴人收取工程款之情，有發票、收款證明書、支票在卷可憑(見原審卷(一)第5、6、71頁)，是上訴人主張茂發公司、宏鎰工程行係分別與被上訴人簽訂承攬契約等情(見本院卷第97頁背面第1行)，應足採信，被告辯稱兩造間 並無承攬契約之法律關係存在，並非可採。 (二)次按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。民法第167條定有明文。被上訴人雖辯稱：系爭工程之契約當事人為 上訴人與趙繼業云云。惟查，被上訴人於97年7月25日與系 爭活動中心新建工程廠商自救會各成員，就系爭活動中心新建工程現階段工程改善及後續工程施作事宜召開會議，而該會議出席人員名單中被上訴人處係記載：「許董事長（即被告之經理人許勝雄）；工地專案負責人趙繼業。」等文字，且會議主持人係記載：「海天營造有限公司趙繼業先生。」等語，又該次會議之發言中載明：「…四、海天營造趙先生- 本工程海天營造本無權介入工程事項，但工程至此顯然有未能完工之疑慮，為了不影響海天營造權益，自救會應提出後續處理方式。…六、海天營造有限公司：趙繼業先生-本 公司如親自介入工程，海天營造有限公司要提出相關條件：1. 後續工程之執行、協調發包均由海天營造有限公司做全 面性主導，…（4）未能執行完成工程或無意願施作之工程 部分，海天將另尋廠商進場施作，所衍生之工程款由原有廠商之工程款或債務款扣除。」等語，並作成決議事項：「經全體債權人表決一致通過，由海天營造有限公司承接所有工程，並依海天營造有限公司趙先生（即趙繼業），提議內容執行。」等內容（見原審卷(一)第163至164頁），由上開會議記載事項可知，趙繼業為被上訴人系爭活動中心新建工程之工地專案負責人，並代表被上訴人為該次會議之主持人，由趙繼業代被上訴人發言並提出系爭活動中心新建工程後續施作之相關內容，最後作成相關決議事項等情，足認被上訴人已向上訴人在內之所有自救會廠商成員，明示授與代理權予趙繼業，由趙繼業與各自救會廠商就系爭活動中心新建工程之後續施作方式及內容進行研商，此亦經證人趙繼業於本院證述明確(見本院卷第77頁)，被上訴人所，辯自不可採。(三)宏鎰工程行主張伊承攬系爭工程部分項目等情，業據其提出請款單、付款申請單為證(見原審卷(一)第89、90頁)，被上訴人則以上開辯詞置辯。經查: A.44萬6,250元部分： 1.宏鎰工程行確有施作如原證9請款單上工項內容，有宏鎰工 程行張惠鈞蓋章，並經被上訴人工地主任何基忠、工地專案負責人趙繼業、總經理許勝雄於其上簽名確認之請款單在卷可稽 (見原審卷第89、104頁原證4、原證9)，並據證人趙繼業於本院證述伊確認是此些工項有必要等語 (見本院卷第77頁)，且上訴人完成此部分工項施作，亦有工作項目現場完 成照片附卷可參（見原審卷(一)第133至137頁、第208、210、213、214頁），是上訴人請求被上訴人給付該請款單上各工作項目之工程款共44萬6,250元(含稅)，自屬有據。 2.被上訴人雖辯稱上開請款單(原證9)第9項「廁所殘障扶手一字形」計5支，及第10項「廁所殘障扶手ㄈ型活動式不鏽鋼 臺製品」計5組之項次前方已標示刪除之註記「」，與原 證10之請款單第4項項目重複請款，不得再入本件工程款之 計算云云，惟查，證人趙繼業於本院證稱，當初伊確認時沒有上開「」符號，伊確認此些工項有必要等語(見本院卷 第77頁)，且上訴人自承「」標記乃伊自己註記，方便提 醒上訴人本身注意殘障扶手有一字形及ㄈ型二種規格而非刪除之註記等語(見本院卷第30頁倒數第1、2行)，雖被上訴人復辯稱證人趙繼業並非契約當事人，縱其參加請款單製作，然未參與工程施作，故對「」符號所代表之意義無法證明云云，惟證人趙繼業於本院亦證稱，系爭工程係由伊審核，工地指揮、進行亦由伊負責等語(見本院卷第77頁)，且系爭活動中心新建工程係由趙繼業與各自救會廠商就後續施作方式及內容進行研商，亦如前述，可知證人趙繼業對系爭工程之施作情形知之甚詳，證人趙繼業既簽名確認，應認宏鎰工程行確有施作完成上開工項無訛。又查原證10之請款單第四項之活動扶手項目係在98年12月16日完成(見原審卷(一)第105頁，雖未載年份，惟依後述之現場照片上所載西元2009年觀之，即98年度)，而原證9請款單係在98年6月22日經最後 確認，則該請款單之第9、10項至少在98年6月22日以前完成(其上雖未載年份，惟依詳後述之發票及本票發票日均為98 年度，應認最後確認年份應為98年度)，可見被上訴人係在 98年6月22日以後，98年12月16日以前，將原證9第9項「廁 所殘障扶手一字形」拆除改為在殘障廁所馬桶邊之活動式扶手，此由現場之施工前後照片(載有完工日期98年12月14日)對照(見原審卷(一)第133至137頁)亦可明，況原證9之第9、10項扶手與原證10之第4項活動扶手之工程金額亦不同。是 以上訴人自得請求上開三種扶手之工程款，自無重複請求之情。被上訴人所辯，均無可取。 3.被上訴人復辯稱原證9之請款單之請款金額與宏鎰工程行提 出之發票金額44萬6,250元雖相符，惟依原證9之請款單左下方第2點記載：「發包金額送層峰核定」，亦即發票開立金 額需經被上訴人負責人同意，故單憑宏鎰工程行片面開具之發票，不足證明該請款單第9、10項之「」並非刪除之意 云云。然查，原證9之請款單左下方第2點係記載「發包金額」，並非發票金額，被上訴人已有誤會，且該記載下方即有工地主任何基忠之簽名，故該「發包金額」記載顯係工地主任何基忠所書寫，是在何基忠簽名後，既然陸續轉呈工地專案負責人趙繼業、被上訴人總經理許勝雄先後核可簽名，顯然請款單已經「層峰」核定無訛，況若被上訴人總經理許勝雄有刪除該二工項之意(因趙繼業已證述伊簽名時未有「 」記號，故應認非趙繼業打「」記號)，為求責任明確， 勢必在該「」處簽名或蓋章，或在簽名確認時，在旁附記說明，然繹之上開請款單第9、1 0項工項前方之「」記號處及許勝雄簽名確認處，均無任何簽名或蓋章，且宏鎰工程行所提出之發票金額，亦與被上訴人簽發之本票金額44萬6,250元相符，此有發票、本票在卷可證(見原審卷(一)第5、6頁)，益證被上訴人確已核可原證9請款單之工程款，故被上訴人此部分辯詞，亦無足採。 4.被上訴人續辯稱原證9請款單第1至第13項工項加總之金額為43萬1,900元 (未稅)，然該請款單所載金額卻為42萬5,000 元 (未稅)，顯見兩造確有刪減請款單之工項等語，惟查上 開請款單所有工項之加總金額與請款單請求金額僅差6,900 元 (431,900-425,000=6,900)，而該請款單第9、10項金額 分別為4萬5,000元、3萬7,500元，是以縱有刪減工項，亦非該二項工項，況上訴人依該請款單各工項加總金額既高於其請求金額，則上訴人自行減縮請求金額，亦無不利於被上訴人之情，自難單以請款單加總金額與所載請求金額不符，即認上訴人請求金額無理由，被上訴人所辯，自無可採。 5.被上訴人復辯稱原證9書立日期為98年6月22日，故應先如原證10第1項拆除發電機隔音罩，先於97年12月16日書立原證 十之請款單，再施作原證10第11項發電機隔音設備，然依現場照片可知實際根本沒有隔音設備存在，亦即原證9第11項 之發電機隔音設備未施作，自無請款之理由云云。惟查，依現場照片顯示原證10之各項工項施作期間應在98年間 (見原審卷 (一)第133至137頁完工日期在西元2009年即98年)，故原證10由工地主任何基忠簽名並記載12/16，雖無註明年份 ，應認請款日期為「98」年12月16日，是被上訴人所辯原證10第1項拆除發電機隔音罩工項係在97年12年16日以前，始 於「97」年12月16日書立原證10請款單一節，容有誤會。從而依原證9、原證10書立時間以觀，應係98年6月22日以前先施作完成發電機隔音設備，再於98年12月16日以前拆除發電機隔音罩，從而系爭工程完工後現場已無隔音設備，事屬當然。雖被上訴人續辯稱原證10之下方第5項記載承諾書61期 撥付8萬元尚未處理，而承諾書係於98年4月24日書立，故原證10至遲於98年4月24日已書立完成，不可能如上訴人所稱 之98年12月16日云云，然觀之上訴人所提出之承諾書(見原 審卷(一)第106頁)之書立日期固為98年4月24日，然有關8萬元未付部分則在該承諾書末另有計算式並有「許杜碧雲」簽名並加註日期「6/22」，可見上開承諾書有關8萬元未付一 節係在98年6月22日始計算出來，則原證10第5項之書立日期亦必在98年6月22日以後，亦即在原證9請款單書立日期之後，可見拆除發電機隔音罩仍在原證9請款單第11項完工之後 ，被上訴人此部分推論，亦屬謬誤。則宏鎰工程行既有施作完成發電機隔音設備之事實，其依原證9請款單第11項請求 此部分工程款，自屬有據。 6.被上訴人另辯稱上訴人認原證5付款申請單係被上訴人內部 所填寫，未經上訴人同意，對之不表認可，卻又主張原證5 付款申請單所載保留9萬1,813元即原證9請款單第13項「未 開發票餘額」9萬5,000元，顯然前後矛盾，不應計入上訴人施作之工程款云云。然查，原證5付款申請書其上載明當期 應支付工程款共49萬1,813元 (含稅)，被上訴人僅實付40萬元，保留9萬1,813元，備註欄並註明開宏鎰工程行發票 (見原審卷 (一)第90頁)，而宏鎰工程行所開立之發票金額為40萬元，有上訴人提出之發票可憑 (見原審卷 (一)第5頁背面)，是以未開發票餘額應為9萬1,813元，與原證9請款單第13項之項目名相符，且金額亦相差無幾，原證9請款單之請款 金額及項目復經工地主任何基忠、專案負責人趙繼業、被上訴人總經理許勝雄確認核定，已如前述，是以上訴人主張兩造口頭約定，因伊之後陸續施作一些零星工程，故以9萬5,000元計算等語，尚屬可採，宏鎰工程行雖對由被上訴人製作之原證5不表認同，但嗣後仍開立金額40萬元之發票請款， 並在原證9請款單第13項以9萬5,000元，由被上訴人核定， 應認宏鎰工程行與被上訴人已就原證5請款金額未開發票部 分之金額以9萬5,000元在原證9請款單上達成合意。 B.40萬元部分(原證5)： 1.原證5付款申請單上工項內容「樹穴格柵、屋頂水箱錶制作 、12/17簽訂 (一)項、(三)項之款共計49萬1,813元」，核 與上訴人提出之宏鎰工程行於98年1月16日與被上訴人簽訂 工程合約金額8萬5,000元、98年1月1日結算書上第 (一)項 金額7萬0,350元、第 (三)項請求金額33萬6,463元之總金額及工程項目相符(85,000+70,350+336,463=491,813)，並經 被上訴人工地專案負責人趙繼業、總經理許勝雄於其上簽名確認等情，有付款申請單、工程合約書、結算書在卷可稽( 見原審卷第90頁原證5、本院卷第38、39頁)，是宏鎰工程行請求扣除尾數(另在原證9請款單第13項請求，已如前述)後 ，被上訴人應給付工程款40萬元(含稅)，自屬有據。 2.雖被上訴人辯稱原證5付款申請單所載領款人為茂發公司， 僅於備註欄記載「開宏鎰工程行發票」，97年12月7日發包 之9項工程及請款人均為茂發公司而非宏鎰工程行，宏鎰工 程行僅為茂發公司指定開具發票予被上訴人之人而已，且無證據顯示茂發公司、宏鎰工程行有共同承攬之情云云。惟查原證5付款申請單應付金額49萬1,813元中，其中40萬元由宏鎰工程行開立發票請款，其餘9萬1,813元並在原證9請款單 第13項以9萬5,000元，由被上訴人核定同意支付宏鎰工程行，已如前述，若原證5之工項非由宏鎰工程行承攬，僅為發 票開具者，則被上訴人豈有同意核定49萬1,813元中之尾數 款項由宏鎰工程行領取。再者，上開結算書第 (一)( 三)項工項、金額雖未載明係由茂發公司或宏鎰工程行承攬及領取，惟查原證5付款申請單所載工程項目「格柵樹穴」，經核 之宏鎰工程行於98年1月16日與被上訴人簽訂工程合約(見本院卷第38頁)即明確得知，即屬該合約工程項目「格柵樹穴 補強鐵件」8萬5,000元工程，並係由宏鎰工程行承攬，前揭工程合約雖係於本院始行提出，惟其係對於在原審所提出証據之補充、應予准許。故綜觀上情，即得推知原證5付款申 請單之應付款金額49萬1,813元除了8萬5,000元以外之如上 開結算書第(一)7萬0,350元、第(三)項33萬6,463元之工程 項目應均由宏鎰工程行承攬無訛，宏鎰工程行顯非僅為發票開具名義人而已。而上開結算書之金額係指97年12月7日之 工項金額，亦即上訴人提出之97年12月7日增加合約金額部 分(見原審卷(一)第103頁)，而其中部分金額已由茂發公司 領取，為兩造所不爭執，可知97年12月7日工程部分，確分 別由茂發公司、宏鎰工程行承攬部分工程，故被上訴人此部分辯詞，自無可取。原審雖認定97年12月7日工程金額均屬 茂發公司得請求工程款金額，亦即上開結算書第(一)、(三)項中有關97年12月7日工程所剩金額7萬0,350元、33萬6,463元已經原審計入茂發公司得請求工程款中，然揆諸前揭說明，此部分應屬宏鎰工程行所得請求之工程款，從而原審此部分認定有誤，惟原審認定茂發公司得請求工程款原為72萬6,734元，扣除前揭7萬0,350元、33萬6,463元，尚有31萬9,921元，仍在茂發公司先位請求金額30萬1,410元範圍內，故不影響茂發公司已確定之請求金額(未經被上訴人上訴)，併此敘明。 (四)從而宏鎰工程行依承攬契約之法律關係，先位請求被上訴人給付宏鎰工程行84萬6,250元 (446,250+400,000=846,250) ，即屬有據。惟被上訴人已給付宏鎰工程行7萬元，有被上 訴人提出之借據在卷可憑 (見原審卷 (一)第78頁)，並為兩造所不爭執 (見原審卷 (一)第168頁背面)，故被上訴人尚 應給付宏鎰工程行77萬6,250元 (846,250-70,000=776,250)。本件先位聲明部分有理由，自毋庸就備位聲明再為審酌，併此敘明。 五、綜上所述，宏鎰工程行依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付77萬6,250元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月15日（有送達證書可稽，見原審卷 (一)第11頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分其中76萬2,880元(776,250-13,370=762,880)本息部分，為宏鎰 工程行敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，宏鎰工程行上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於宏鎰工程行之請求不應准 許部分，原判決先位為宏鎰工程行敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，宏鎰工程行上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文 。 中 華 民 國 102 年 11 月 5 日民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 蔡政哲 法 官 黃雯惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 11 月 5 日書記官 秦慧榮