102年度上易字第792號｜民事：給付工程款｜裁判日期：103 年 01 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第792號上　訴　人　隆豐營造股份有限公司法定代理人　洪忠興訴訟代理人　謝佳伯律師複代理人　　陳澤榮律師被上訴人　　永大實木地板有限公司法定代理人　楊聖爭訴訟代理人　李淵聯律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年5月31日臺灣臺北地方法院101年度建字第149號第一審判決提起上訴，本院於102年12月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：兩造於民國100年6月9日訂立工程承攬合約（下稱系爭合約），約定由被上訴人承攬上訴人承包之「臺北縣立佳林國民中學（下稱佳林國中）新建校舍工程」之木作及吸音牆面工程（下稱系爭工程），以實做數量計價，系爭工程包括①室內木作地坪（海島型、紫檀木），每平方公尺單價新臺幣（下同）1,400元；②楓木地板（舞台用），每平方公尺單價2,400元；③15公分高實木踢腳，每公尺單價250元；④木作牆面，每平方公尺單價1,160元；⑤吸音牆面，每平方公尺單價1,680元，另追加⑥木作鏡牆底材工作，每平方公尺單價1,150元，每月估驗1次，工程款90% 依系爭工程進度每月30日前估驗結算，於次月28日放款，剩餘10%經業主正式驗收合格，且上訴人已領到業主尾款後計價。系爭工程其中之④木作牆面部分（下稱系爭項目），因上訴人將原定6分夾板貼紅山毛櫸木皮，變更為10毫米矽酸鈣板黏貼木皮，經被上訴人於市面訪查未覓得厚度10毫米之矽酸鈣板，且依被上訴人經驗及詢問廠商結果，矽酸鈣板無法黏貼實木皮，易於保固期內脫膠掉落，已逾被上訴人施作能力，被上訴人數度請求上訴人確認，未獲置理，被上訴人乃解除系爭項目未予施作外，其餘部分均已施作完畢。被上訴人得請領之報酬計有：①室內木作地坪86萬5,200元、② 楓木地板69萬1,200元、③15公分高實木踢腳6萬2,000元、 ⑤吸音牆面7萬9,592元（因部分材料準備完成由上訴人委由訴外人李威德即威利工程行（下稱威利工程行）安裝，以7 折計算）、⑥木作鏡牆底材2萬8,175元，減去3次扣款金額 1,224元、1,469元、2,800元（均未稅），合計172萬674元，加計5%營業稅，上訴人應給付被上訴人180萬6,708元，再扣除上訴人已給付被上訴人之75萬9667元，爰依系爭合約請求上訴人給付被上訴人112萬1,128元，及自支付命令送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。二、上訴人則以：兩造間確訂有系爭合約，系爭項目係經業主即佳林國中指示變更，依系爭合約第9條第1項約定上訴人對系爭工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，被上訴人不得異議，又將6分夾板貼紅山毛櫸木皮更改為10毫米矽酸鈣板貼木皮，施作、購料等均無任何困難，並已由上訴人於100 年12月21日另發包予威利工程行施作完成，且經驗收合格，被上訴人拒絕施作，非有理由。被上訴人拒絕施作系爭項目致系爭工程遲延，而遲延係屬可歸責於被上訴人之事由，依系爭合約第8條約定，上訴人得請求被上訴人給付遲延140日之逾期違約金，合計71萬3,159元（計算式：169萬7,997元 ×0.3%×140日＝71萬3,159元），且上訴人為如期完工，將系爭項目發包予威利工程行施作之單價，高於上訴人發包予被上訴人之單價，此部分之差額為38萬1,004元，乃因被上訴人違約所致，是上訴人均得就上述之逾期違約金暨另行發包之差額，主張抵銷等語資為抗辯。三、本件經原法院判決：上訴人應給付被上訴人101萬7,457元，及自101年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服原判決，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原判決駁回被上訴人其餘之訴及其假執行聲請部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定。）四、兩造不爭執事項：（本院卷第48至50頁、第61頁正、反面）㈠兩造於100年6月9日訂立系爭合約，約定由被上訴人（乙方）承攬上訴人（甲方）承包佳林國中新建校舍工程中之系爭工程，以實做數量計價，系爭工程包括①室內木作地坪（海島型紫檀木），每平方公尺單價1,400元；②楓木地板（舞台用），每平方公尺單價2,400元；③舞台前緣，每公尺單價1,000元；④15公分高實木踢腳，每公尺單價250元；⑤木作牆面（即系爭項目），每平方公尺單價1,160元；⑥吸音牆面，每平方公尺單價1,680元，每月估驗1次，工程款90% 依系爭工程進度每月30日前估驗結算，於次月28日放款，剩餘10%經業主正式驗收合格且上訴人領到業主尾款後計價。系爭合約第柒條「工程期限」約定：「……二、完工期限：各階段工程乙方應配合甲方訂定之工程進度期限內完工，如未能照甲方之規定如期完成，乙方願以違約論……」；第捌條「逾期處罰」約定：「一、乙方如不依規定日期開工或完工及不按預定進度表之每階段施工日期施工時，應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價千分之三新臺幣實作實算為計算扣款，作為懲罰性違約賠償金……」；第玖條「工程變更」約定：「一、甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於工程數量及項目之增減，以本合約原註明單價計算增減之。惟如有新增項目時，其單價得由雙方議定，如未能議定時，由甲方參酌市場行情訂定之，乙方不得異議。二、倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程之一部分或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價酌予補貼……」。㈡被上訴人實際施作①室內木作地坪618平方公尺、②楓木地板288平方公尺、③15公分高實木踢腳248公尺、⑤吸音牆面67.68平方公尺。㈢上訴人於100年7月22日通知被上訴人變更系爭項目，由原定6分夾板貼紅山毛櫸木皮變更為10毫米矽酸鈣板黏貼木皮，被上訴人於同年月26日回覆上訴人市面未見厚度10毫米之矽酸鈣板及矽酸鈣板無法黏貼木皮，於同年8月3日再通知上訴人木作牆面變更後易導致脫膠問題、材料準備困難，無法兼顧施工品質而解除該部分合約，於同年10月1日發函請求上訴人確認木作牆面、吸音牆面施工方式，復於同年11月9日以上訴人未依約付款為由，發函表示停止施作。被上訴人於101年3月9日寄發新竹關東橋郵局第50號存證信函予上訴人請求給付工程款。㈣被上訴人施作之系爭工程經3次扣款，金額分別為1,224元、1,469元、2,800元（均未稅），計5,493元。㈤上訴人就系爭工程已經給付被上訴人報酬75萬9,667元（含保險費1,285元、1,543元、點工費2,940元）。㈥被上訴人實際施作之①室內木作地坪618平方公尺、每平方公尺單價1,400元、②楓木地板288平方公尺、每平方公尺單價2400元、③15公分高實木踢腳248公尺、每公尺單價250元、⑤吸音牆面67.68平方公尺、每平方公尺單價1,680元，被上訴人得請求之報酬①室內木作為86萬5,200元（未稅）、 ②楓木地板為69萬1,200元（未稅）、③15公分高實木踢腳為6萬2,000元（未稅）、⑤吸音牆面為7萬9,592元（未稅），至⑥木作鏡牆底材部分，經原判決駁回被上訴人此部分之請求，被上訴人未聲明不服，已告確定。是被上訴人就系爭工程依實作數量計算，得請求上訴人給付之報酬為169萬7,992元（未稅），扣除3次扣款金額5,493元，尚餘169萬2,499元（未稅），加計5%營業稅，總計為177萬7,124元，而上訴人業已支付報酬75萬9,667元（含保險費1,285元、1,543元、點工費2,940元），上訴人尚應給付被上訴人之報酬為101萬7,457元。五、兩造爭執事項：（本院卷第50至51頁、第61頁背面）㈠被上訴人有無依上訴人指示，施作由原定6分夾板黏貼紅山毛櫸木皮變更為10毫米矽酸鈣板黏貼木皮之契約義務？㈡上訴人主張得對被上訴人扣罰逾期違約金有無理由？如有，得主張之金額為何？㈢上訴人主張因被上訴人拒絕施作矽酸鈣板黏貼實木皮之工作，致上訴人須另行發包予威利工程行，遂以重新發包之差價主張抵銷，有無理由？如有，金額為何？㈣被上訴人在未完成系爭工程之情形，可否向上訴人請求承攬報酬？如可，得請求之金額為何？爰分述如下：㈠被上訴人有無依上訴人指示，施作由原定6分夾板黏貼紅山毛櫸木皮變更為10毫米矽酸鈣板黏貼木皮之契約義務？ ⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條第1項定有明文。所謂「一定工作」，即契約當事人約定承攬人應施作之「工作範圍」，以營建工程言，即當事人於工程契約中所約定之「工程範圍」，是工程變更，自指工作範圍之變更，而工程契約約定內容固有所謂「工程變更指示權」之約定，以提供業主或定作人作為辦理變更工作範圍之依據，俾利於工程之進行。惟「工程變更指示權」之行使，亦不宜漫無限制，應在原訂契約之工作範圍內，於不變更「契約同一性」之原則，及可預見之一般情事下，承攬人始有依約施作之義務，否則，兩造間之對待給付即有顯失公平。 ⒉上訴人辯以：依系爭合約第9條第1項約定，上訴人對系爭工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，上訴人將系爭項目由6分夾板貼紅山毛櫸木皮更改為10毫米矽酸鈣板貼木皮，施作、購料等均無任何困難，被上訴人不得拒絕施作等語。惟查： ⑴系爭項目，依系爭合約之「承攬範圍」及「圖說」係分別記載：「每平方公尺單價1,160元」及「6分夾板貼紅山毛櫸木皮」，有系爭合約所附之「承攬範圍」暨「圖說」（原審101年度建字第149號卷第49至50頁，下稱原審卷）可按，嗣系爭項目，上訴人指示變更為10毫米矽酸鈣板黏貼木皮，被上訴人拒絕施作後，上訴人另行發包予威利工程行施作，每平方公尺單價為2,410元，亦有上訴人與威利工程行簽訂之工程承攬合約書乙紙（原審卷第142至148頁）可憑，可知系爭項目，原約定內容與嗣後施作內容之材料、單價及施工方法等均有變更，核屬系爭合約第9條規範之工程變更。 ⑵依系爭合約第9條「工程變更」第1項之約定，上訴人對系爭工程固有「工程變更指示權」，惟該權利之行使，依上說明，尚應符合「契約同一性」原則，及可預見之一般情事等，始屬合理。審酌系爭項目，變更前後之施作單價，變更前為每平方公尺1,160元，變更後則為每平方公尺2,410元，價差1倍以上；又材料由「6分夾板」變更為「10毫米矽酸鈣板」，至施工方法亦由「6分夾板黏貼紅山毛櫸木皮」變更為「10毫米矽酸鈣板黏貼木皮」，均有不同，已非屬「契約同一性」範疇；此外，參諸上開不爭執事項㈢被上訴人於100年7月26日、同年8月3日、同年10月1日函文所載之內容，及被上訴人本諸其木作專業之確信認上開施工方法之變更，可能導致施工品質不佳之疑義，亦有被上訴人提出之中華木質構造建築協會木材品質檢驗中心之檢驗報告2紙可按（原審卷第223至227頁），暨上訴人陳述系爭項目變更之因，係緣於佳林國中之指示變更等語（原審卷第124頁、本院卷第53頁），足見系爭項目之變更，非係被上訴人於訂立系爭合約時可得預見之情事。準此，上開變更已逾系爭項目原約定之範圍，致系爭項目原約定之基礎發生變化，此一部分之變化，已非屬系爭項目原約定之工程範圍，應堪認定。 ⑶從而，上訴人上開所辯應不足採，被上訴人自不受上開變更之拘束，即無依系爭合約第9條之約定，按上訴人指示施作變更後系爭項目之義務。㈡上訴人主張得對被上訴人扣罰逾期違約金有無理由？如有，得主張之金額為何？ ⒈按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」民法第502條第1項定有明文。 ⒉上訴人主張：被上訴人拒絕施作系爭項目，致上訴人於100 年12月21日另與威利工程行簽訂合約，由該工程行施作，且系爭工程因之遲延係屬可歸責於被上訴人事由，依系爭合約第8條約定，上訴人自得請求被上訴人給付遲延140日之逾期違約金，合計71萬3,159元（計算式：169萬7,997元×0.3% ×140天＝71萬3,159元），並據以主張抵銷等語。惟查：被上訴人並無施作系爭項目之契約義務，已如前述，是縱因系爭項目之遲延，致系爭工程遲延，亦非屬可歸責於被上訴人之事由，則依上開規定，上訴人自無依系爭合約第8條之約定，請求被上訴人給付遲延140日之逾期違約金71萬3,159元之權，從而，上訴人上開主張，應不可採。㈢上訴人主張因被上訴人拒絕施作矽酸鈣板黏貼實木皮之工作，致上訴人須另行發包予威利工程行，遂以重新發包之差價主張抵銷，有無理由？如有，金額為何？上訴人主張：被上訴人拒絕施作系爭項目，上訴人為如期完工，將被上訴人未施作完成之系爭項目，發包予威利工程行施作之單價，高於上訴人發包予被上訴人施作之單價，就此部分之差額，合計38萬1,004元，係因被上訴人違約所致，上訴人亦得主張抵銷等語，惟查被上訴人並無施作系爭項目之契約義務，已如前述，是系爭項目之施作縱有前後發包所生之差額38萬1,004元，亦非屬可歸責於被上訴人之事由，尚難認被上訴人應負給付上訴人上開差額之義務，是上訴人上開主張，仍屬無據。㈣被上訴人在未完成全部工程之情形，可否向上訴人請求承攬報酬？如可，得請求之金額為何？經查被上訴人無施作系爭項目之契約義務，已如前述，而系爭工程之其餘部分，即①室內木作地坪618平方公尺、②楓木地板288平方公尺、③15公分高實木踢腳248公尺、⑤吸音牆面67.68平方公尺，被上訴人均已施作完成，並經佳林國中驗收合格，且上訴人業已領到尾款，是被上訴人依系爭合約第5條約定請求上訴人給付如兩造不爭執事項㈥所載之101萬7,457元，核屬有據，應予准許。六、綜上所述，被上訴人依系爭合約約定得請求上訴人給付之金額為101萬7,457元，而上訴人主張抵銷之抗辯，尚非有據。從而，被上訴人依系爭合約約定請求上訴人給付101萬7,457元，及自支付命令送達翌日即101年3月27日（原審101年度司促字第6337號卷第11頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 1 月 8 日民事第二庭審判長法官許正順法官李芳南法官陳邦豪正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 103 年 1 月 8 日書記官鄭兆璋

臺灣高等法院102年度上易字第792號

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