102年度上更㈠字第9號｜民事：返還價金｜裁判日期：102 年 11 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上更㈠字第9號上　訴　人　林淑貞訴訟代理人　林孜俞律師被上訴人　　法堤國際股份有限公司法定代理人　左紀泰訴訟代理人　柏有為律師尹純孝律師馮彥婷律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國99年12月23日臺灣臺北地方法院99年度訴字第491號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾玖萬元，及自民國九十九年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔百分之四十二，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別定有明文。次按「當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第三款之修正理由自明」（最高法院99年度台再字第60號裁判意旨參照）。經查，上訴人起訴時係主張其與被上訴人間有關法堤卡約定金生之服務銷售契約（下稱系爭契約）無效，爰依不當得利之法律關係請求被上訴人返還新臺幣（下同）165萬元。嗣於本院前審審理中陳稱：若認兩造間之系爭契約有效，被上訴人已終止系爭契約，並沒收上訴人給付之價金165萬元為懲罰性違約金，亦屬過高，應予酌爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還165萬元，經核上訴人前後主張之事實及理由，均為被上訴人應依不當得利之法律關係給付上訴人165 萬元，其所為僅為不同之攻擊防禦方法，非屬訴之變更或追加。又上訴人於民國102年10月15日辯論意旨狀載明：「不再主張契約不成立、契約無效及解除契約之請求，僅請求酌減違約金後依不當得利關係請求返還」（見本院卷第124頁正背面），亦不涉及訴之變更或減縮，合先敘明。貳、實體部分：一、上訴人主張：伊自89年1月間起陸續購買慈恩園靈骨塔塔位作為投資，原審共同被告臺灣仁本服務股份有限公司（下稱仁本公司，仁本公司部分業經判決確定）之業務員蔡政泰（現更名為蔡秉澄）以仁本公司與慈恩園有合作關係，代銷慈恩園塔位，向伊推銷仁本公司發行之仁本卡，並於95年1月間向伊推薦與仁本公司合作之被上訴人所發行之法堤卡，每張諮詢服務費5萬5,000元，伊為便於與所購之塔位搭配出售，及聽信蔡政泰之說詞，乃購入30份法堤卡，嗣伊因投資靈骨塔、生前契約遭詐騙而損失甚鉅，致無力繳納系爭契約之其餘分期款項，被上訴人終止系爭契約，並全數沒收伊所繳納之165萬元。惟伊簽約後從未要求被上訴人提供任何服務，而被上訴人支出之成本又微乎其微，卻於訂約時收受伊支付之全額諮詢服務費165萬元，顯然受有利益。且伊係因被詐騙致無餘力繳納執行服務費之分期款項，非伊所願，伊違約者係未繳納執行服務費，而伊未曾向被上訴人申請提供服務，被上訴人將伊繳交之諮詢服務費視同違約金，全數予以沒收，其沒收之違約金數額顯屬過高，應予酌減。又被上訴人自承系爭契約內容包含婚禮禮俗諮詢、婚紗禮服出借、婚紗攝影、喜餅訂購、婚宴場地租借布置、婚禮錄影、蜜月旅行規劃…等，顯見其服務內容係以舉辦婚禮為主之統包式服務，並兼有婚禮顧問服務性質，與同業利潤率標準表所訂之「禮服及服裝出租業」、「其他攝影業」或「其他顧問服務業」之單項服務內容性質上並不相同，被上訴人主張適用「禮服及服裝出租業」或「其他攝影業」之同業利潤率標準，實屬無據。且被上訴人自承其連年虧損，亦與其主張「禮服及服裝出租業」或「其他攝影業」具有26％至28％之利潤顯不相當，故應以「其他個人服務業」中「未分類其他個人服務」利潤為10％較符合被上訴人之實際狀況。另伊簽訂系爭契約時固然領取被上訴人交付之迎賓禮品及抵用券，然該等物品對伊並無用處，伊從未使用，且此部分並非契約之主要部分，不得作為不予酌減違約金之考量。故被上訴人沒收其繳交之165萬元違約金，確屬過高，應予酌減，並給付伊165萬元等語，爰依民法第252條之規定及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付165萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊係以提供婚禮顧問及婚紗攝影等服務為主要營業內容，伊於93年初推出約定金生契約，提供婚禮之相關禮儀諮詢與執行之預約包套服務，以每套一次付清價格18萬8,000元、分期付款價21萬3,400元之金額進行銷售，消費者購買後如依約繳清諮詢服務費，即得要求伊提供訂婚諮詢等相關服務；而於繳清執行服務費後，即可申請被上訴人提供結婚禮儀執行服務，包含申請被上訴人提供結婚對戒、婚宴禮服租借、喜帖、婚紗攝影、照片DVD、結婚訂婚當日彩妝造型、終身免費週年照、寶寶照…等各式結婚訂婚相關禮儀服務。兩造於系爭契約已合意約定懲罰性違約金之金額，上訴人既已違約，伊自得主張沒收上訴人已付之款項。而伊為簽定每份售價21萬3,400元之系爭契約，須支付3萬8,000 元之銷售佣金、律師顧問費，為維持履約能力，尚須支出各項維護費用及營業費用，況伊已依約交付上訴人相當於5萬8,000元之迎賓禮品及禮券共30份，具體支出合計已達174萬元，顯逾伊所沒收之共165萬元懲罰性違約金，並無過高之情形等語，資為抗辯。三、原審就違約金部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（原審共同被告仁本公司部分，業經判決確定）四、經查：上訴人於95年1月間向被上訴人購買法堤卡共30份，每份總價為21萬3,400元，其中包含諮詢服務費5萬5,000元；執行服務費15萬8,400元，上訴人於簽約時一次繳納全額諮詢服務費165萬元（55,000元×30=1,650,000）；另執行服務費每份15萬8,000元，30份合計475萬2,000元（158,400×30=4,752,000），則約定於簽約後次月起分48期繳納。上訴人並簽發面額共計165萬元之支票2紙予被上訴人，被上訴人開立發票予上訴人。嗣兩造於95年1月12日簽立展延協議書，將前揭分期繳納執行服務費之時間延後36期，即自98年2月5日起繳交，惟上訴人並未依約繳交執行服務費之分期款，被上訴人於99年9月6日，終止系爭契約，沒收上訴人已繳交之165萬元等事實，為兩造所不爭執（見原法院98年度審訴字第7102號卷《下稱原法院審訴卷》第116-117頁），並有系爭契約、支票2紙、發票1紙及展延協議書等件附卷可稽（見原法院審訴卷第15-32、113頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造間之主要爭點為：上訴人主張被上訴人終止系爭契約，沒收165萬元違約金，是否過高，?應否酌減？茲分述如下。五、按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條第1、2項定有明文。次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。（一）經查，系爭契約第9條第1項約定：「違約處理：㈠甲方（即上訴人，下同）以分期方式繳納執行服務費時，若有逾期繳款達2期，經乙方（即被上訴人，下同）催告補繳，於催告次日起15日（含）內仍未能補足該未繳款項時，視同甲方已繳之所有款項視同懲罰性之違約金，全數由乙方沒收，甲方不得異議」等語（見原法院審訴卷第20頁），足見兩造約定之違約金係屬懲罰性違約金。且上訴人對於連續二期款項逾期未繳、經催告仍未補足時，所繳納之款項將視為違約金並不予退還等情，係屬知悉並予同意始簽約，嗣上訴人違約，經被上訴人催告、終止契約時，無論被上訴人所受損害為何，其依約將上訴人繳交之165萬元款項充作懲罰性違約金而予沒收，係屬有據。（二）次查，系爭契約第1條約定：「契約本旨：甲方支付諮詢服務費予乙方，乙方則允諾甲方於契約有效期間至執行服務申請前，提供甲方結婚禮俗諮詢服務。同時乙方需於甲方提出執行服務及付清全部款項後，負責為甲方或甲方指定之對象提供結婚禮儀執行服務壹次」，上訴人於購買法堤卡並繳納諮詢服務費後，即得請求被上訴人提供各項結婚禮俗諮詢服務，包含：婚俗禮儀、珠寶選購、喜餅選擇、結婚禮服諮詢、婚紗攝影諮詢、婚宴場地遴選、禮車諮詢、蜜月旅行諮詢、歸寧禮俗諮詢等各項結婚相關事項，並依系爭契約特別約定事項第6條第8項約定，可獲得迎賓禮品、幸福生活抵用券等回饋；於繳交執行服務費時，被上訴人應依系爭契約第10條將執行服務費全額交付銀行信託，待上訴人申請時，始憑其親簽之申請書，向銀行申請解除信託、提供上訴人各項完整結婚禮儀執行服務，包含：申請被上訴人提供結婚對戒、婚宴禮服租借、喜帖、結婚證書、謝卡、婚宴場地佈置、婚禮錄影、影片剪接製作、婚紗攝影、婚紗照片組、照片DVD、結婚訂婚當日彩妝造型、結婚花飾、珠寶租借、終身免費週年照、寶寶照等結婚訂婚26禮等各式結婚訂婚相關禮儀服務，有系爭契約及法堤卡服務手冊在卷可證(見原審卷18-24、26-29頁，本院卷第62-65頁背面)，故兩造簽約後，上訴人何時請求被上訴人提供各該項服務，並無約定，而係取決於上訴人，然被上訴人依約應提供之上開諮詢服務、執行服務等項目則甚為繁瑣，非短時間所得準備因應，堪認被上訴人必須維持一定業務之營運，始能於上訴人隨時提出服務請求時，能如期履行其契約上之義務。是被上訴人辯稱其為維持能隨時履約之能力，須支出薪資、租金、保險、折舊損失、維護費用、業務費用、人事管銷等營業成本及營業費用，自屬可信，並有被上訴人提出之法堤婚禮之外觀、內部大廳、接待區、珠寶選片區、禮服區、更衣室、各種攝影背景區等之照片32幀在卷可證(見原法院審訴卷第94-109頁），及被上訴人提出其於95年度至99年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、結算申報書，其上所載營業成本分別為867萬4,970元、676萬7,566元、2,057萬6,294元、1,888萬9,466元、1,943萬4,719元(見本院卷第93-97頁）；另被上訴人為簽訂系爭契約，委任陳明輝律師見證，並為法律顧問，亦須支出律師顧問費用，此亦有系爭契約上陳明輝律師印章及被上訴人提出之案件酬金明細表及收據在卷可證(見原法院審訴卷第24頁，本院卷第91頁），足證被上訴人確實有為系爭契約支出上開各項成本。至被上訴人辯稱其簽定每份售價21萬3,400元之系爭契約，須支付3萬8,000元之銷售佣金予京殿堂實業股份有限公司( 下稱京殿堂公司)，因系爭契約已支付京殿堂公司銷售佣金共114萬元，並提出請佣明細表、轉帳傳票、轉帳支出記錄為證（見本院卷第89-90頁），惟請佣明細表並無京殿堂公司及及製表人之印章，轉帳傳票製表人亦未蓋章，且出納、會計、及主管均屬空白，而轉帳支出記錄，惟並未載明匯出對象為京殿堂公司，該等證據尚難據為被上訴人有利之認定。惟被上訴人既有上開維護費用、業務費用、人事管銷等成本之支出，則上訴人主張被上訴人之成本微乎其微，顯與事實不符，自非可採。（三）又被上訴人簽訂系爭契約時，已依約交付上訴人迎賓禮及幸福生活抵用券共30份(見原法院審訴卷第22-24頁），為上訴人所不爭執，縱迎賓禮及幸福生活抵用券非屬系爭契約之主體，惟該迎賓禮品及幸福生活抵用券仍具有一定之價值，被上訴人自須支付相當之成本始能獲取，而上訴人於收受後即得使用，縱上訴人未使用迎賓禮品部分，被上訴人該部分支出仍屬成本；至幸福生活抵用券部分，上訴人若前往參加活動或購買商品時均得以之抵用部分消費金額，該金額為被上訴人須支付予各該商店之成本，非各該商店免費提供，自亦屬被上訴人之成本之一，此觀系爭契約特別約定事項第6條第8項約定：「…如會員依本契約或相關法令解除或終止本契約時，應一併繳回；如會員業經使用，本公司得自應返還之價款中逕予扣除已使用商品價款，作為商品價值之減損」(見原法院審訴卷第24頁），即知該迎賓禮品及幸福生活抵用券為諮詢服務費之成本之一。上訴人固陳稱其從未使用迎賓禮品及幸福生活抵用券，然迄本件言詞辯論終結，上訴人仍不能提出該迎賓禮品及幸福生活抵用券返還予被上訴人，是其所稱未使用云云，亦難遽予採信。（四）況系爭契約雖約定執行服務費於簽約後次月起分48期繳納(見原法院審訴卷第15-32頁)，惟上訴人於簽約後即申請展延3年，即自98年2月5日時起始分期繳交(見原法院審訴卷110-113頁)，足見上訴人稱其無力繳交分期款，被上訴人並非未給予上訴人緩衝時間，則上訴人於展延期間到期後，仍違約未繳交分期款，經被上訴人催告仍未履行，被上訴人始予沒收165萬元之懲罰性違約金，就時間上而言，亦無不合情理之處，是上訴人以其無力繳交分期款為由，認被上訴人不得沒收165萬元之懲罰性違約金云云，亦無足取。（五）末查，系爭契約每份諮詢服務費5萬5,000元，執行服務費15萬8,400元，合計21萬3,400元，上訴人購買30份，故系爭契約之總價為640萬2,000元。倘上訴人如期履約，被上訴人自得期待獲取相當之利潤，而被上訴人屬於婚禮顧問及服務業，主要營業內容依包含「禮服及服裝出租業」、「其他顧問服務業」及「其他攝影業」項目，有被上訴人公司登記資料查詢表在卷可證（見原法院審訴卷第42頁），依財政部95年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，並無單一項目可涵蓋被上訴人之營業項目，惟依前述被上訴人主要營業內容，被上訴人所營事業應包含「禮服及服裝出租業」、「其他顧問服務業」及「其他攝影業」，依同業利潤標準，「禮服及服裝出租業」之淨利率為28％、「其他顧問服務業」及「其他攝影業」淨利率均為26％( 見本院卷第109-111頁)，參諸各該項之利潤約為26％至28％計算之，被上訴人可獲取系爭契約之利潤即在166萬4,520元至179萬2,560元之間；若如上訴人之主張，以「未分類其他個人服務業」之同業利潤標準則10％計算，被上訴人得獲取系爭契約之利潤則為64萬200元。查被上訴人既屬於婚禮顧問及服務業，其營業內容主要為「禮服及服裝出租業」、「其他顧問服務業」及「其他攝影業」項目，與前者較為近似，非「其他個人服務業」可得比擬，若以「其他個人服務業」同業利潤標準10％計算，對被上訴人並不公平。因此，被上訴人之營業內容，既包含「禮服及服裝出租業」、「其他顧問服務業」及「其他攝影業」，縱其利潤未必與單項「禮服及服裝出租業」之淨利率為28％、「其他顧問服務業」及「其他攝影業」淨利率均為26％相同，亦應相去不遠，若以20％計算，被上訴人就系爭契約可獲取之利潤約為128萬元。茲因上訴人違約，致被上訴人之獲利期待喪失，自有損失，故被上訴人得沒收懲罰性違約金，然其將上訴人繳交之165萬元全數沒收，已逾上訴人履約時被上訴人所得獲取之利潤，自屬過高，況上訴人於簽約後，未曾請求被上訴人服務，被上訴人亦未曾提供上訴人任何服務，綜上，本院審酌上情，認被上訴人收取165萬元之懲罰性違約應予酌減為96萬元（約為系爭契約總價15%）；從而，上訴人得請求被上訴人給付69 萬元（計算式：1,650,000－960,000＝690,000），逾此部分請求，則非可取。六、綜上所述，兩造簽訂系爭契約，上訴人於繳交諮詢服務費 165萬元後，未繼續繳納執行服務費475萬2,000元之分期款，被上訴人遂終止系爭契約，沒收上訴人繳交之165萬元，確屬過高，應酌減至96萬元，始為允當。從而，上訴人依據民法第252條之規定及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付69萬元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（確定部分除外），即屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣告，即告確定，自無庸為假執行之宣告。上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 11 月 5 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官胡宏文法官丁蓓蓓正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 102 年 11 月 5 日書記官陳思云

臺灣高等法院102年度上更㈠字第9號

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