102年度勞上易字第128號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：104 年 11 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　102年度勞上易字第128號上　訴　人　黃孝忠被　上訴人　金車物流股份有限公司法定代理人　謝木成訴訟代理人　闕政航洪彩萍張瓊宜黃怡雯崔玉琪上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年10 月15日臺灣桃園地方法院102年度勞訴字第22號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。被上訴人應給付上訴人新臺幣柒仟元。第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，關於追加之訴部分由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、被上訴人金車物流股份有限公司之法定代理人原為邱文峰，嗣於本院審理時變更為謝木成，有被上訴人變更登記表在卷可稽（見本院卷㈠第61-64頁)，經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第57頁），核無不合，應予准許。二、按當事人對於第一審判決上訴之聲明，在第二審言詞辯論終結前得擴張之，此觀民事訴訟法於第二審程序未設有如第473條第1項之禁止規定，即甚明顯（最高法院28年度上字第1209號判例意旨參照）。上訴人於上訴時原聲明：被上訴人應給付新臺幣（下同）71萬1,715元本息，嗣於民國103年3月 24日本院言詞辯論終結前，擴張其上訴聲明之範圍，就請求被上訴人應給付上訴人之金額，擴張為94萬5,000元（見本院卷㈠第18頁、第45頁)，依首揭說明，其擴張上訴聲明，核無不合，應予准許。三、復按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，與變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件上訴人於104年 10月2日追加請求被上訴人返還溢扣之薪資7,000元（見本院卷㈡第18頁、第32頁背面），固為被上訴人所不同意；然核上訴人追加之訴請求之基礎事實，與原起訴時請求之基礎事實同一，均係源於兩造勞動契約糾紛所生之請求，而就原起訴請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴中亦得加以利用，且無害於他造程序權之保障，依上開規定，應予准許。貳、實體方面一、上訴人主張：上訴人自95年8月29日起受僱於被上訴人擔任貨車司機。101年4月10日上午8時30分許，上訴人因遲到遭被上訴人調度員江鍾義要求當日休假，遂依命休假返家，詎當日竟接獲被上訴人以曠職為由，記上訴人大過一支，並扣薪7,000元。上訴人不服，於同年5月1日要求查閱4月份打卡紀錄及拍照存證，然遭被上訴人儲運課課長劉秀官所拒，並於當日下午以上訴人違反工作規則且情節重大，記三大過公告解僱。被上訴人上開行為違反勞動人權及勞動基準法（下稱勞基法）第12條之規定，應屬無效。嗣上訴人以被上訴人違反勞基法第14條第1項第5款、第6款規定為由，終止兩造間之勞動契約，並請求被上訴人給付積欠之加班費、預告工資、資遣費及開立非自願離職證明書，均未獲置理，爰依勞基法第17條、第24條、第39條及勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求被上訴人給付：①資遣費：上訴人任職被上訴人期間為95年8月29日起至101年5月23日終止兩造間勞動契約之日止，最近6個月平均工資4萬320元，上訴人適用勞退新制年資為6.75年，被上訴人應給付資遣費計13萬6,080元【計算式：4萬320元×0.5×6.75年＝13萬6,080元】。②預告工資：被上訴人應給付30日之預告工資計4萬320元。③平日加班費：上訴人以98年7月、10月、12月被上訴人應給付平日加班費之平均數為基準，推估每月平均加班費為2萬3, 225元，則追溯5年之平日加班費計139萬3,500元【計算式：2萬3,225元×60月＝139萬3,500元】。④假日加班費：上訴人任職期間，每週僅休1日，每年累計52日，5年計210日，然依行政院核定96至101年政府行政機關辦公日曆表（另加計5月1日勞動節休假），上訴人於96年5月24日起迄96年年終，應休假日為66日、97年為114日、98年為111日、99年為115日、100年為116日、101年1月1日起至同年5月23日止為 48日，共計應休570日，尚有360日未休，被上訴人應給付2 倍工資即2,688元，惟被上訴人就假日工資每日僅給付553元，被上訴人應再給付假日加班費76萬8,600元【計算式：（ 2,688元－533元）×360日＝76萬8,600元】。上開各項金額總計233萬8,500元。並請求：㈠被上訴人應給付上訴人233 萬8,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈡被上訴人應開立非自願離職證明予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人就敗訴部分，其中94萬5,000元（包括假日加班費76萬8,600元、資遣費13萬6,080元、預告工資4萬320元）部分不服，提起上訴，且為訴之追加。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人94萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。暨追加聲明：被上訴人應再給付上訴人7,000元。二、被上訴人則以：上訴人於101年4月10日未事先請假即以曠職方式，拒依被上訴人工作指揮調派任務，其行為已達情節重大，被上訴人依工作規則第63條第5款約定於當日公告記大過乙次，並無違誤。上訴人復於101年5月1日未經被上訴人人事專員孫素芬之同意，強行取走計算員工薪資之出勤卡，並與前往制止之部門主管劉秀官發生爭執，上訴人且以「你（按指劉秀官，下同）不拿掉（按指101年4月10日之一大過處分），大家走著瞧，你給我小心一點。不要臉，自己是主管，在外面搞女人，我有證據。反正大家走著瞧」等語，出言辱罵及恐嚇劉秀官，已違反工作規則第64條第10款及勞基法第12條第1項第2款、第4款之規定，被上訴人得逕予除名及不經預告終止勞動契約。又上訴人前於101年4月7日因擦撞訴外人義興家具行之小貨車，致上開小貨車右照後鏡毀損掉落，竟未善後即行離去，傷害被上訴人對外形象，故被上訴人於同年5月1日以上訴人肇事不理、違反駕駛員管理規章暨作業施行細則、行車安全管理規章第13條規定，記大過乙次，並無過當。另上訴人前於101年3月15日未出勤時，卻在上班時間至警衛室打卡後離去，又自行塗寫下班時間，致被上訴人人事單位有因此誤算及誤給該日薪資之虞，經以違反工作規則第61條第16款之約定，記申誡乙次，亦無不當。故被上訴人依勞基法第12條第1項第4款、第2款之規定，終止兩造間之勞動契約，並無違誤，上訴人自不得向被上訴人請求給付預告工資及資遣費。另兩造間之勞動契約既經被上訴人於101年5月1日終止，上訴人自無從再終止已解消之法律關係；且上訴人遲至101年5月23日始依勞基法第14條第6款規定終止兩造間勞動契約，亦已逾30日除斥期間。又兩造平日暨假日加班費之計算方式，係依被上訴人管理辦法暨作業準則及薪資辦法所約定，被上訴人已預先對各種延長工作時間之可能，依出車地點計算並給付加班費，被上訴人均已依約給付被上訴人平日及假日加班費。又上訴人因於101年4月10日未依規定出勤，故被上訴人依公司管理規章暨作業施行細則貳、駕駛員作業管理施行細則第9條規定，記上訴人大過一次並扣薪7,000元，為有理由，並無不當得利等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴及追加之訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自95年8月29日起任職於被上訴人擔任司機工作，至 101年5月2日被上訴人以101年5月1日物流字第101501號人事獎懲通知公告，要求上訴人離職，被上訴人支付至同年5月1日薪資後，上訴人自5月2日起未至被上訴人公司工作。㈡上訴人曾於101年5月23日寄發存證信函予被上訴人，以被上訴人違反勞基法第14條第1項第5款、第6款為由，終止兩造間勞動契約，該存證信函於翌日送達被上訴人。㈢101年4月10日生效之物流字第0000000號人事獎懲通知為真正，被上訴人並以上載獎懲原因扣除上訴人101年4月份薪資7,000元。㈣上訴人於101年4月7日駕駛被上訴人車輛，於倒車時不慎撞及義興家具行所有車輛之後照鏡，義興家具行僅要求上訴人道歉，未要求被上訴人賠償。上訴人嗣以被上訴人公司課長劉秀官明知其並無撞人後肇事逃逸情形，卻於接受媒體報導時指控其肇事逃逸，而對劉秀官提起妨害名譽告訴，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署以102年度調偵字第20號不起訴處分在案。㈤上訴人前以被上訴人積欠其加班費、超時工作、不當扣減勞工工資等節，向桃園縣政府勞動及人力資源局檢舉，經該局以101年5月17日府勞動字第00000000000號裁處書、101年5 月17日府勞動字第0000000000號裁處書及101年6月14日府勞動字第0000000000號裁處書，裁處被上訴人罰鍰。被上訴人對其中101年5月17日府勞動字第00000000000號裁處書提起訴願，經行政院勞工委員會決定原處分撤銷。㈥上訴人離職前6個月平均薪資為每月4萬320元，日平均工資為1,344元。㈦上訴人任職被上訴人公司期間，每週工作6日，休假1日。㈧上訴人業於被上訴人管理辦法暨作業準則上簽名。㈨被上訴人所提之工作規則為真正。㈩被上訴人所提被上訴人公司「薪資辦法」（見原審卷第46頁背面）與上訴人所提「車趟獎金計算基準」（見原審卷第 106頁）之內容相符。 兩造於101年6月21日經改制前桃園縣政府勞資爭議調解委員會調解，因未達成共識而調解不成立。四、上訴人主張被上訴人於101年5月1日依勞基法第12條第1項第2、4款事由所為終止兩造間之勞動契約，係非法解僱上訴人，應為無效，上訴人已另於101年5月23日寄發存證信函予被上訴人，以被上訴人違反勞基法第14條第1項第5、6款事由，終止兩造間之勞動契約，故請求被上訴人給付預告工資及資遣費，且被上訴人於上訴人任職期間亦有短付假日加班費及違法扣薪等情，爰依勞基法及不當得利之法律關係為請求等語，均為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。對此，本院判斷如下：㈠按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第2款定有明文；又按勞基法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（最高法院92年度台上字第1631號判決意旨參照）。經查： ⒈上訴人對其於101年5月1日因拿取考勤表而與其主管劉秀官發生爭執乙情，並不爭執，且經證人即被上訴人公司負責人事行政之專員孫素芬到庭證稱：伊101年5月1日早上8點多正在核算薪資時，上訴人在伊桌上翻找考勤表，找到後拿走要出辦公室時，伊有告知上訴人考勤表不能拿出去，且當時伊正在製作薪資，沒有考勤表無法計算薪資，故衝出去拉住上訴人，剛好課長（按指劉秀官，下同）經過，伊即告知課長，請課長幫忙將考勤表拿回來，課長將考勤表拿回來後，伊即回辦公室結算薪資，之後上訴人與課長在外面爭執等語（見原審卷第56頁背面至57頁，本院卷㈠第74頁背面）；復經證人即訴外人金車股份有限公司人事課課長鄭春棋到庭證述：兩造因勞資爭議於101年6月21日至桃園縣政府進行調解時，伊係陪同劉秀官到場，在此之前並不認識上訴人，伊在調解場合有聽到上訴人對劉秀官表示「你給我小心一點，你在外面搞女人」等語（見原審卷第112頁背面至113頁）。核與證人劉秀官到庭所證：上訴人有罵伊三字經，並表示「你將4月10日記過拿掉，不然你要給我小心點，你在外面搞女人，你給我等著瞧」等語（見原審卷第58頁、本院卷㈠第91頁背面、第92頁），大致相符。是依證人孫素芬所述，上訴人確實有因擅拿公司考勤表乙事與其主管劉秀官發生爭執，且證人鄭春棋於勞資爭議調解時亦在場見聞上訴人確實對劉秀官有為上開言語之表示，顯見證人劉秀官上開所證等語非虛。以劉秀官身為上訴人任職被上訴人公司時之主管身分，其基於工作職責，就上訴人擅拿公司考勤表乙事進行瞭解，為其職務範圍正當權利之行使，上訴人本應循和平理性方式與劉秀官進行溝通，竟以衝突及對主管劉秀官操行質疑之不理性方式，對劉秀官私領域而與工作無關之事由恣意指責謾罵甚或要脅，非但破壞職場倫理，使主管劉秀官日後對公司所屬員工之監督指揮造成負面影響，且上訴人上開對劉秀官所為之不當言詞、要脅及私領域之指摘（指劉秀官在外面搞女人），均屬對主管劉秀官操行不當之嚴重指控，使劉秀官個人名譽有受他人不當評價之虞，故被上訴人辯稱上訴人上開行為已屬對雇主代理人之重大侮辱行為，應堪採信。 ⒉上訴人雖以其無取走考勤表之意，且觀看打卡紀錄係勞工權益，被上訴人無權拒絕云云。惟查，上訴人係因不理會被上訴人公司負責保管考勤資料之證人孫素芬口頭制止，強行將考勤表帶離辦公室，在孫素芬衝出去拉住上訴人仍無效果後，恰遇主管劉秀官阻止，方將考勤表自上訴人處取回等情，業據證人孫素芬、劉秀官到庭證述在卷（見本院卷㈠第74頁背面、第92頁），以證人孫素芬與上訴人為同事關係，素無怨隙，自無任意誣構上訴人之理，堪信證人孫素芬上開所證情節屬實，故上訴人主張並無取走考勤表之意云云，要難採信。上訴人雖另以其對主管劉秀官之上開行為縱有未妥，然未達情節重大程度，被上訴人亦不得依勞基法第12條第1項第2款終止勞動契約云云。惟按勞基法第12條第1項第2款僅規定勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主即得不經預告終止契約，並不以情節重大為必要（最高法院84年度台上字第946號判決意旨參照），故上訴人上開所述，亦乏依據。 ⒊準此，上訴人在上班處所對於被上訴人公司主管劉秀官之前揭舉止，可認已構成對劉秀官為重大侮辱之程度，且破壞被上訴人公司內部管理指揮、秩序紀律之維護，嚴重影響該勞動契約之繼續存在，符合勞基法第12條第1項第2款之規定。故被上訴人於101年5月1日以物流字第101501號人事獎懲公告後，即由被上訴人公司員工沈奕成於101年5月2日以電話聯繫上訴人告知免職並應交接乙事，上訴人經告知後則表示會請同事黃創緯幫忙清點物品等情，業經證人沈奕成到庭證述無訛（見原審卷第113頁背面）。是被上訴人辯稱：其以上訴人所為係對被上訴人公司主管重大侮辱，符合被上訴人工作規則第64條第10款所定「以暴力威脅主管或同事者，得逕予除名」，並依勞基法第12條第1項第2款規定，於101年5月1日以公告依法終止兩造間之勞動契約等語，應屬可採。 ⒋承上，被上訴人既係依勞基法第12條第1項第2款規定事由，於101年5月1日終止兩造間之勞動契約，自無庸再給予勞工即上訴人預告期間，雇主即被上訴人得隨時終止之，故亦無給付預告期間工資及資遣費等問題。且兩造間之勞動契約既已於101年5月1日經被上訴人合法終止，上訴人即無從於101年5月23日寄發存證信函終止兩造間勞動契約之可能，是上訴人依勞基法規定，請求被上訴人給付資遣費13萬6,080元及預告工資4萬320元，尚乏所據。㈡次按勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。但就所從事工作性質與必須密集付出勞力之生產線上勞工不同之勞工，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實同法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，上開勞工，如已同意休假日及平時之工作時間逾8 小時，所約定之工資又未低於基本工資加計按基本工資計算之延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定者，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資（最高法院82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號判決意旨參照）。故關於勞工應得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，由勞、雇雙方加以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院所核定之基本工資及按基本工資加計之延長工資，蓋此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，是勞、雇雙方若已依此種工資協議方式為工資之收受及給付，雙方即應受拘束，不容事後任意翻異，更行請求逾時加班工資。經查： ⒈被上訴人所經營者乃物流業，其所屬司機之工作內容，與一般有固定工作地點、時間之生產線上勞工之工作方式，並不相同，其司機之工作時間常因道路行駛路線不同、尖峰離峰等交通壅塞或其他原因，造成工時不易掌握，常會有逾8小時之情形，為兼顧勞資雙方之利益，被上訴人自得與其司機員工協議訂定不同工資給與之計算方式。而上訴人既受僱於被上訴人公司擔任司機工作，就其工作性質、時間將因客觀環境因素而有逾8小時之事實，應知之甚稔；且上訴人自95 年8月29日受僱於被上訴人擔任司機職務時起，至被上訴人於101年5月1日終止兩造勞動契約之日前，上訴人均按被上訴人所訂定之薪資標準受領工資，並無異議，顯見兩造已有適用被上訴人所制定之薪資辦法受付工資之合意存在。上訴人復未能就其所稱被上訴人係以薪資辦法作為管理辦法暨作業準則之附件，用以製造上訴人有簽認之假象乙節，提出具體事證以實其說，自難就此部分為有利於上訴人之認定。況上訴人亦不爭執被上訴人所提有關被上訴人公司管理辦法暨作業準則所附之「薪資辦法」（見原審卷第46頁背面），與上訴人所提「車趟獎金計算基準」（見原審卷第106頁）之內容相符（見不爭執事項第㈩點）；且上訴人所提車趟獎金計算基準與被上訴人所提薪資辦法，在文字部分之說明固有差異（按被上訴人所提薪資辦法就文字之敘述較多且詳盡），但以表格明細所載車趟獎金給付方式部分，二者則屬一致；參以上訴人復不爭執被上訴人就假日加班費之核發方式，係依上訴人基本薪資1萬9,600元除以30日計算1日工資等語（見本院卷㈡第9頁背面、第10頁），與被上訴人所提「薪資辦法」參、其他及罰則第一點：「國定假日或颱風假出勤時，核發加班費（除運送積效獎金、伙食津貼外，除以30日計算1日）」所載假日加班費給付之方式相同，益徵兩造就如何給付上訴人薪資、加班費及假日加班費之方式，確定已有依被上訴人所提「薪資辦法」所定方式為受付工資之合意存在。揆諸上開說明，兩造就工資之受付方式既已有協議，且所約定之工資復未低於基本工資加計按基本工資計算之假日工資之總額，而與勞基法之規定無違，兩造自應受其拘束，故上訴人事後任意翻異協議內容，更行請求被上訴人依每月平均工資4萬0,320元除以30日計算1日工資方式，給付上訴人短付之假日加班費76萬8,600元，要與上開工資協議方式有異，實難憑採。 ⒉至上訴人以被上訴人拒絕提供上訴人近5年來之考勤卡據以核算加班費用，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認上訴人之主張為真實云云。然此規定仍為負舉證責任一方為證明應證事實所用之立證方法，上訴人並不因被上訴人未能提出上訴人之出勤紀錄而得解免其舉證之責。況雇主應置備逐日記載勞工出勤情形之簽到簿或出勤卡，依勞動基準法第30條第5項規定僅需保存1年，被上訴人因保存期限屆滿而未再留存上訴人之全部出勤紀錄，亦與民事訴訟法第345條第1項規定之「無正當理由不從提出文書之命者」有間，實無從據此逕認上訴人主張其實際上班日乙情為真。本件被上訴人在上訴人於102年3月1日起訴後，原持有上訴人之出勤紀錄，既有部分因已逾保管期限而未予留存，而所提供自101年1月至同年5月之考勤表資料，復為上訴人所不爭，自無證據偏在情形，故上訴人仍應就所主張其實際假日上班日數乙節，負舉證之責。惟上訴人對其所稱實際假日加班日數高達360日未休乙節，均未能提出具體事證以實其說，依上開所述，自難為有利於上訴人之認定。準此，被上訴人既已依上訴人實際假日加班日數，按兩造工資協議方式，核發假日加班費予上訴人，並未短少，為上訴人所不爭（見原審卷第143頁），則被上訴人辯稱並未積欠上訴人假日加班費乙情，應堪採信。㈢復按工資應全額直接給付勞工，但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。勞基法第22條第2項定有明文。本件被上訴人固提出公司人事獎懲通知公告（見原審卷第47頁）及通知（見本院卷㈠第193頁）為證，辯稱係因上訴人於 101年4月10日未依公司規定出勤且情節重大，違反駕駛員作業管理施行細則第9條約定，故記一大過並扣薪7,000元為有據等語。惟查，依兩造於96年10月31日所簽定之金車物流股份有限公司管理規章暨作業施行細則貳、駕駛員作業管理施行細則第9條約定：「駕駛員未依規定請假或無故不到職者以曠職論。情節嚴重者免職處分。」並未就曠職部分概以記大過方式處分；參諸證人即曾任被上訴人員工陳德旺到庭證稱：101年4月10日上午8點多有看到上訴人到公司上班，但現場調度員江鍾義表示上訴人遲到，有聽到江鍾義說被上訴人公司要上訴人休息等語（見原審卷第54-55頁），及證人即被上訴人公司調度員江鍾義到庭證稱：上訴人於101年4月10日早上8點50幾分才到中壢廠，問上訴人為何遲到，上訴人沒有回答，伊叫上訴人向課長（按指劉秀官）請假，上訴人在開車前有問我為何要請假（見原審卷第56頁）；嗣稱上訴人於當日9點後才到公司上班，上班後伊先訓他一頓，然後叫他回家，但指示上訴人回家前先至鄰居家具行致歉，因上訴人先前倒車不慎撞到鄰居車子，伊不清楚上訴人當天是否有被記曠職等語（見本院卷㈠第76-77頁），均僅能證明上訴人於101年4月10日當日確實有遲到乙情，但尚難證明上訴人在斯時已有未請假而遭被上訴人公司論以曠職。再者，觀被上訴人所指上訴人「曠工一天」欄位之記載，在代請假人及職務代理人簽章欄位上，原有調度員江鍾義之用印，並經課長劉秀官批示簽名，係嗣後方將上開「江鍾義」及「劉秀官」之蓋章、簽名塗掉、並加載「曠工一天」、「101.5.2退保」字樣等情，有被上訴人所提上訴人之請假卡在卷可參（見本院卷㈠第84頁），可徵在未將調度員江鍾義之用印塗掉前，上訴人上開請假卡之代請假人及職務代理人簽章欄位既有江鍾義之用章，顯見江鍾義應為上訴人在該日即101 年4月10日請假日之職務代理人，而與未為任何告知即未到職場之曠職情形有別；且縱使上訴人於101年4月10日當日有未實際請假而遭被上訴人記予曠職一天，惟其情節是否已達嚴重程度需以記一大過處分，被上訴人亦未能提出具體事證以實其說，僅以上訴人未依調度出車會造成公司損失等語置辯，要難憑此即認被上訴人對上訴人所為之扣薪7,000元為有據。準此，上訴人以被上訴人無正當理由，未全額給付其101年4月份工資為由，請求被上訴人返還其溢扣之工資7,000元，應屬有據。五、綜上所述，上訴人主張被上訴人尚積欠其預告工資4萬0,320元、資遣費13萬6,080元、假日加班費76萬8,600元，均不足採。但請求被上訴人返還溢扣工資7,000元部分，則屬正當。從而，上訴人本於勞基法第17條、第24條、第39條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人94 萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審據此為上訴人此部分敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人依不當得利之法律關係追加請求被上訴人返還溢扣之薪資7,000元，則有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 11 月 3 日勞工法庭審判長法官陳靜芬法官蔡政哲法官林玉珮正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 104 年 11 月 3 日書記官林敬傑

臺灣高等法院102年度勞上易字第128號

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