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臺灣高等法院102年度勞上易字第48號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度勞上易字第48號上　訴　人　陳韻文 被上訴人　　哈佛翻譯有限公司 法定代理人　陳謙中 訴訟代理人　李國瑞 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102 年3月28日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第282號第一審判決 提起上訴，本院於103年5月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、本件上訴人於提起上訴時聲明「原判決不利上訴人部分廢棄。被上訴人哈佛翻譯有限公司（下稱哈佛翻譯公司）、陳謙中應再給付上訴人新臺幣（下同）68670元及自民國101年9 月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應開立非自願離職證明書」（見本院卷第36頁）。嗣後對陳謙中撤回起訴（見本院卷第54頁），並變更聲明為：「⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人68670元及 自101年9月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應開立非自願離職證明書予上訴人」（見本院卷第103頁 背面）核屬應受判決事項之聲明減縮，與民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，應予准許。 二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張： ㈠、伊自99年3月2日起受僱於哈佛翻譯社，現更名為被上訴人哈佛翻譯公司，每月薪資29,000元，業績獎金平均每月2萬元 。詎被上訴人負責人陳謙中於101年7月18日因侵佔前股東即訴外人戴正平所開立之五姊妹翻譯社支票，伊因工作職責代收該支票，卻遭戴正平提起刑事告訴，並於101年9月18日至臺北市大安分局製作筆錄，伊據實以告配合警方調查，令陳謙中心生不滿，遂於101年9月19日將伊降職，伊不同意，經協商後，乃由陳謙中依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款及第5款之事由將伊資遣，並要求伊領薪水至101年9月30日止，非自願離職證明書之到職日期則填10月9日。惟陳謙 中於101年9月20日又致電要求伊更改非自願離職日之到職日期，伊拒絕後，陳謙中即於電話中說：「那什麼都不用填了」等語，嗣於101年9月24日進辦公室大聲斥責要伊當場走人，伊不願配合，陳謙中又在辦公室多數人在場下改命伊做到101年9月30日。然被上訴人拒絕給付預告工資、資遣費及獎金，經聲請勞資爭議調解未果，爰依勞基法第16條第1項第2款、第3項、第17條之規定提起本件訴訟，請求被上訴人給 付20天之預告工資13,794元、資遣費54,876元及101年9月份之獎金5,000元（合計73,670元）及其法定遲延利息，並應 開立非自願離職證明書予上訴人。 ㈡、聲明：被上訴人應給付上訴人73,670元及自101年9月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應開立非自願離職證明書。 二、被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭並提出書狀抗辯略以： ㈠、上訴人係任職於哈佛翻譯社，非被上訴人哈佛翻譯公司，上訴人勞保之加保與退保均在哈佛翻譯社，且哈佛翻譯社之負責人並非陳謙中，係陳謙中之母即訴外人劉美榮。上訴人任職期間工作表現不佳，每天遲到半小時，自101年5月起更嚴重殆忽職守，造成現有客戶抱怨及新客戶流失。又上訴人請求被上訴人給付資遣費，自應就其有非自願離職之事實負舉證之責，惟上訴人已於101年9月24日上午9時39分39秒以電 子通訊軟體MSN向陳謙中表示自請離職之意，陳謙中乃於101年9月24日下午當面同意上訴人工作至9月30日之要求，且上訴人自隔日9月25日起即未再進公司上班，上訴人實為自請 離職，被上訴人並無給付資遣費及預告工資之義務。至上訴人請求獎金5,000元部分，雖其計算方式有誤，惟為免訴訟 延宕，被上訴人同意給付獎金5,000元等語。 ㈡、聲明：上訴人之訴駁回。 三、 ㈠、原審判決：被上訴人應給付上訴人5000元及自101年10月20 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，上訴人其餘之訴駁回。原審判決第一項得假執行，但被上訴人如以5000元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 ㈡、上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人68670元及自101年9月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應 開立非自願離職證明書予上訴人。 ㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見原審卷第79頁暨其背面、本院卷第28頁背面）： ㈠、上訴人自99年3月2日起受僱於哈佛翻譯社（登記負責人為劉美榮），此有商業登記抄本（見原審卷第54頁）可佐。 ㈡、上訴人每月之薪資為29,000元，上訴人工作至101年9月24日，9月25日沒有進公司，9月26、27、28三日有進公司做交接。 ㈢、上訴人提出之薪資明細表、投保資料、電子郵件、存摺內頁（原審卷第9-19頁）與被上訴人提出之考勤表及電子郵件（原審卷第24、29-30頁）均為真正。 五、上訴人主張受被上訴人所雇用，被上訴人負責人陳謙中於101年9月24日資遣上訴人，因之請求被上訴人給付資遣費54876元、預告工資13794元，合計68670元，並開立非自願離職 證明書予上訴人，被上訴人則否認上情，以前開情詞為辯。茲審究如下： ㈠、上訴人主張受被上訴人雇用，有無理由？ １、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。參酌勞基法規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年台上字第573號判決意旨參照）。 ２、上訴人雖主張其原受僱於哈佛翻譯社，嗣哈佛翻譯社更名為哈佛翻譯公司云云，為被上訴人所否認，辯稱上訴人係任職於哈佛翻譯社，並非被上訴人哈佛翻譯公司，且上訴人勞保之加保與退保均在哈佛翻譯社等語。經查，哈佛翻譯社係於98年9月8日由訴外人劉美榮申請設立登記，負責人為劉美榮，哈佛翻譯社現仍存續，並未更名，此有臺北市商業登記處函暨商業登記攥本（見原審卷第52-54頁）可佐，而被上訴 人哈佛翻譯公司則係由負責人陳謙中於101年4月12日設立，此有被上訴人哈佛翻譯公司設立登記表（見原審卷第55-56 頁）可按，是哈佛翻譯社與被上訴人哈佛翻譯公司並非同一法人或權利主體。而上訴人主張自99年3月2日起受僱於哈佛翻譯社，而依上所述，哈佛翻譯社之登記負責人為劉美榮，其子陳謙中雖於101年4月12日設立被上訴人哈佛翻譯公司，且均設址在臺北市○○區○○○路○段000號4樓之1（見原 審卷第54頁、第55頁），然亦不足以證明被上訴人哈佛翻譯公司係由哈佛翻譯社更名而來，哈佛翻譯社與被上訴人仍係各自獨立之權利主體，互不隸屬，應可認定。 ３、又觀諸上訴人之勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷第25頁、本院卷第69頁），其於99年3月24日迄100年9月1日止之投保勞保之勞工保險投保單位為「謙慧股份有限公司」（下稱謙慧公司），自100年9月2日起至101年10月3日止之投 保單位則為「哈佛翻譯社」，均非被上訴人哈佛翻譯公司；而依陳謙中另行成立之美加翻譯有限公司（下稱美加公司）前會計人員即證人陳婉萍雖曾到庭結證稱：其擔任美加翻譯之會計，但做的帳是全部設立公司的帳。上訴人薪資一開始由哈佛翻譯社給付，哈佛翻譯公司成立後即以哈佛翻譯公司之名義去轉帳等語（見原審卷第69頁、第71頁背面至第72頁），然薪資轉帳，亦非據以認定雇用人之唯一依據，若上訴人係受僱於哈佛翻譯公司，何以其勞工保險投保被保險人未更正為哈佛翻譯公司？另關於上訴人主張其每月薪資計算方式係基本底薪29,000元加上獎金，當月實收業績55萬元以上，並有當月實收金額扣除成本（翻譯人員薪資、按件計酬薪資、外派人員）乘以4%及6,000元之獎金一節（見原審卷第39頁），雖不無與被上訴人哈佛翻譯公司營業獎勵辦法第3條規定：「本辦法所指『營業毛利』，以當月該人員所承做案件為基準，『實收業績』－譯者稿費－公證相關費用（含外交部、辦事處等）－快遞費用後之合計金額。」，第4條規 定：「本辦法所指『高標業績目標』及『基本業績目標』，係以『實收業績』為依據：每月『高標業績目標』為新臺幣85萬元整，每月『基本業績目標』為新臺幣55萬元整」，及第5條組長業績獎勵規定：「『實收業績』≧『高標業績目 標』，有『營業毛利』之4%＋新臺幣15,000元為業績獎金。『高標業績目標』>『實收業績』≧『基本業績目標』，有 『營業毛利』之4%＋新臺幣6,000元為業績獎金。『實收業 績』<『基本業績目標』，有『營業毛利』之2%為獎金。」 有大致相符之情形（見原審卷第57頁），然哈佛翻譯公司之負責人為陳謙中，哈佛翻譯社（見原審卷第54頁）、謙慧公司（見本院卷第79頁）之負責人均為劉美榮，又係陳謙中之母，實際管理經營者亦為陳謙中，此由上訴人自陳其自99年3月2日進哈佛翻譯社到離開時，工作都受陳謙中指揮監督即明（見本院卷第103頁背面），是縱使陳謙中於管理哈佛翻 譯社、哈佛翻譯公司時通用其薪資給付辦法作為計算薪資核給之標準，亦無何悖於常理之處，殆非得因薪資核算之辦法依據標準相同，即得推論上訴人之雇用人為被上訴人哈佛翻譯公司而非前開投保資料表所示之謙慧公司、哈佛翻譯社。４、據上所述，上訴人雖主張受陳謙中指揮監督，而受僱於哈佛翻譯公司云云，既為被上訴人所否認，且自其勞保投保資料顯示，其投保單位並非被上訴人，僅依據其所主張指揮監督者為陳謙中，以及給薪之資料等文件，並不足以證明陳謙中擔任負責人之被上訴人哈佛翻譯公司為上訴人之雇主。是上訴人主張受被上訴人雇用，並經被上訴人資遣因而請求給付資遣費、預告工資、開立非自願離職證明書云云，尚屬無據。 ㈡、退步言之，縱上訴人主張其於被上訴人公司成立後至101年 10月3日止之實質雇主係哈佛翻譯公司一情為可採，其得否 請求資遣費、預告工資、開立非自願離職證明書？經查： １、按業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時；及勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款、第5款定有明文。雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間為繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之，繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之，雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之 工資，勞基法第16條第1項第1、2款及第3項固有明定。而按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第17條亦有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。 ２、上訴人雖主張伊不同意陳謙中於101年9月19日將伊降職，經協商後，由陳謙中依勞基法第11條第4款及第5款之事由將伊資遣云云，惟為被上訴人否認，並辯稱上訴人係自請離職等語。撥諸前開說明，上訴人應先舉證證明被上訴人於101年9月19日有依勞基法第11條第4款及第5款規定予以資遣之事實。經查： ⑴、上訴人聲請訊問之證人即美加公司會計陳婉萍到庭證稱：「被告陳謙中一開始是請我試算另外一個員工陳怡伶的資遣費，後來在支票事件原告（陳韻文）出庭後，隔沒多久大約一個禮拜左右陳謙中就請我再試算原告的資遣費若干，因為我不是很熟悉所以金額算錯，原本陳謙中同意說用我算錯的3 萬多元金額來資遣原告，後來又打電話問，發現我算錯了，應該是5萬6千多元，我有再告訴陳謙中，也有傳訊息跟他說。他沒有回應。之後我就把通知書帶去哈佛翻譯社，後來陳謙中說因為金額談不攏，所以那張單子也不用簽了」等語（見原審卷第69頁暨其背面）。「原告於101年9月19日也就是在刑事局做完筆錄之後好像有向陳謙中主動提出希望公司資遣她」等語（見原審卷第71頁背面）。由證人陳婉萍之前開證詞以觀，充其量亦僅足認上訴人於101年9月18日接受刑事調查後，陳謙中曾請證人陳婉萍試算上訴人之資遣費數額，惟此並不足以證明被上訴人公司負責人陳謙中有資遣上訴人、或與上訴人業已於101年9月19日協商成立，將由被上訴人公司依勞基法第11條第4款及第5款之規定將上訴人資遣之事實；況證人陳婉萍同時亦證明陳謙中當時僅係私下請證人先試算金額若干，而在證人陳婉萍發現金額算錯後，陳謙中亦無任何反應，復曾明確告知證人陳婉萍不用填寫單子了，並未對證人陳婉萍表示要資遣上訴人，亦未對上訴人為資遣或任何表示要與上訴人終止契約之意思表示，更未曾要求證人陳婉萍拿離職單或資遣單給上訴人（見原審卷第69頁背面、第71頁暨其背面），是從上開證人陳婉萍之證詞，並不足以證明被上訴人確有依勞基法第11條第4款及第5款規定資遣上訴人之事實。 ⑵、上訴人又主張被上訴人公司負責人陳謙中於101年9月24日在辦公室多數人在場之情況下，斥責上訴人要其當場走人，因遭上訴人拒絕，遂改命上訴人做到101年9月30日乙節，雖經本院傳訊陳怡伶到庭證稱：當日其在辦公室，聽到陳謙中與上訴人有爭執，但內容為何不清楚，好像是關於資遣費之爭執，陳婉萍有拿一張資料給上訴人，不清楚是否為資遣通知書，陳謙中有說上訴人可以就做到今天等語（見本院卷第37頁），然而衡之兩造均不爭執之上訴人與陳謙中於101年9月24日上午9時39分25秒至當日上午9時45分25分之MSN對話記 錄內容，顯示上訴人向陳謙中表明：「請你請WILLSON來交 接」、「我做到9月30日」等語，陳謙中則回覆「喔，了」 ，上訴人復表示：「薪&獎請於10/9和10/20匯入」等語，陳謙中又問上訴人：「妳是決心要辭職了？」，上訴人則回以：「不需要為你工作」、陳謙中復稱：「唉，了」等語（見原審卷第50頁），佐以證人陳婉萍到庭之證稱：「曾聽原告說過不要做了、要離開公司之類的話，因為系爭支票事件，原告認為在被告公司工作很恐怖。這是在開庭做筆錄後沒多久，原告自己私下的想法，就是作筆錄回來隔幾天原告有跟我們講。原告於101年9月19日也就是在刑事局做完筆錄之後好像有向陳謙中主動提出希望公司資遣她」等語（見原審卷第70頁背面、第71頁背面），堪認上訴人於101年9月18日因系爭支票事件接受警方調查及製作筆錄後，確曾生出離職之念頭，並曾向證人陳婉萍及其他同事表示過不要做了、想辭職離開，並曾表示希望公司資遣她等語。是從上開MSN對話 內容以及陳婉萍之證述互相參照觀之，僅足以說明上訴人有主動請求離職之意思，縱使陳謙中與上訴人於於101年9月24日有言語爭執，然亦無從據以證明被上訴人公司負責人陳謙中於該時有表明資遣上訴人之真意，否則雙方豈會有如上開之MSN對話內容？是上訴人主張係被被上訴人公司依勞基法 第11條第4款及第5款規定資遣云云，即難憑取。 ⑶、此外，上訴人雖於101年9月25日向中華民國勞資關係服務協會申請勞資爭議調解，經調解不成立（見原審卷第8頁）， 上訴人並主張係因唯恐被上訴人拒不給付資遣費才申請調解云云（見本院卷第104頁），然如上訴人主張被上訴人公司 負責人陳謙中已經於該調解前一日（101年9月24日）承諾將其資遣，則其何必隨即於翌日申請勞資調解？若被上訴人確曾同意資遣上訴人，則該次調解時被上訴人何以竟不同意資遣之條件？顯見，上訴人片面主張被上訴人已經同意將其資遣云云，不足採信。 ⑷、上訴人既未能證明被上訴人有依勞基法第11條第4款及第5款規定將伊資遣之事實，復未能舉他證證明被上訴人對其有為任何單方終止勞動契約之意思表示，縱認被上訴人公司成立後，上訴人之雇用人為哈佛翻譯公司，上訴人主張因遭資遣而依勞基法第16條第1項第2款、第3項及第17條之規定請求 被上訴人應給付預告工資、資遣費及開立非自願離職證明書云云，亦屬無據，不應准許。 六、從而，上訴人主張被上訴人為其雇主，其因受資遣而本於勞基法第16條第1項第2款、第3項及第17條之規定請求資遣費 、預告工資，並發給非自願離職證明，並無理由。原審就上述部分為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日勞工法庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 陶亞琴 法 官 黃國益 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日書記官 梁淑時 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。