臺灣高等法院102年度建上字第103號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 07 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上字第103號上　訴　人
即被上訴人　永益昌營造有限公司
法定代理人　楊守杞
訴訟代理人　謝佳伯律師
複　代理人　吳怡鳳律師
陳澤榮律師
陳義文律師
被上 訴 人
即上 訴 人　三和技研股份有限公司
法定代理人　張立平
訴訟代理人　王彩又律師
張淑美律師
許美麗律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國102年6月6日臺灣新竹地方法院99年度建字第11 號第一審判決各自提起上訴，本院於104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠本訴駁回上訴人永益昌營造有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請；㈡反訴命上訴人永益昌營造有限公司給付部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人三和技研股份有限公司應給付上訴人永益昌營造有限公司新臺幣伍拾伍萬參仟捌佰玖拾元，及自民國九十八年十二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，被上訴人三和技研股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人永益昌營造有限公司其餘上訴駁回。
上訴人三和技研股份有限公司之上訴駁回。
本判決第二項命被上訴人三和技研股份有限公司給付部分，於上訴人永益昌營造有限公司以新台幣壹拾捌萬伍仟元為被上訴人三和技研股份有限公司供擔保後，得假執行；但被上訴人三和技研股份有限公司如以新台幣伍拾伍萬參仟捌佰玖拾元為上訴人三和技研股份有限公司供擔保後，得免為假執行。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於本訴部分，由被上訴人三和技研股份有限公司負擔十分之一，餘由上訴人永益昌營造有限公司負擔；關於反訴部分，由被上訴人三和技研股份有限公司負擔。
事 實
壹、本訴部分：
一、上訴人即被上訴人永益昌營造有限公司（下稱上訴人）主張：伊承攬被上訴人即上訴人三和技研股份有限公司（下稱被上訴人）之「三和技研辦公大樓新建工程」（下稱辦公大樓新建工程），民國96年10月30日與被上訴人簽訂工程合約書，約定總工程價款新臺幣（下同）35,800,000元，伊於97年8月26日完工，並經97年12月8日驗收使用，惟被上訴人尚欠工程尾款1,074,000 元未付。又系爭辦公大樓新建工程部分因被上訴人要求追加工程，伊已施作完畢，經追加減工程款後，被上訴人尚有761,535元未清償（參原審卷三第196-198頁上訴人所提彙整表，其中甲項追告款1,384,016 元即如原判決附表一所載甲大項所載，另乙項追減款為622,481 元，計算:1,384,016元-622,481元=761,535元），合計伊施作系爭辦公大樓新建工程及追加工程，被上訴人共欠工程款1,835,535 元（1,074,000＋761,535）未付。又伊承攬被上訴人之「三和技研作業廠房新建工程」（下稱作業廠房新建工程），97年9 月間與其訂立工程契約，總工程款為27,680,000元，伊於98年2 月23日完工，並經驗收使用，惟被上訴人尚欠第九期部分款553,600元及尾款830,400 元，共1,384,000元未付。又系爭作業廠房新建工程因被上訴人要求追加工程，伊已施作完成，其中廠房本體追加工程款1,289,937元（
參上表丙項一所載）、水電工程追加工程款623,535 元（參上表丙項二所載），共1,913,472 元，扣除應追減之空污費及弱電設備工程款101,007 元（參上表丁項載），被上訴人尚欠1,812,465 元未付。是上訴人承攬被上訴人之系爭作業廠房新建工程及追加工程，合計被上訴人尚欠伊工程款3,196,465元（1,384,000＋1,812,465）未付。爰依民法第490條規定請求給付，並聲明：被上訴人應給付上訴人5,032,000
元（即1,835,535元+3,1 96,465元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
（原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人不服，聲明上訴。）
並於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人5,032,000 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償之日止，按年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：關於上訴人請求追加工程款部分，僅就其中項目乙一壹、丙一、丁一等3項有所爭執，其餘均不爭執（
詳原審判決附表一所載），伊抗辯如下：
㈠項目乙一壹即「內牆強化防水纖維板」：辦公大樓新建工程中「內牆強化防水纖維板」工項，因隔音需求要求釘雙層纖維板而約定1F－4F內牆纖維板數量為1908㎡，嗣設計變更改為單層，且因窗戶數減少，致施工面積數量僅961㎡，為合
約數一半，減少逾合約數量10%，應為調整，況且契約約定
現場施作狀況與契約內容不符時，兩造應隨同調整已約定之造價，故上訴人僅施作未達合約數一半，應依實際施作面積數量追減價格，始符公平原則。
㈡項目丙一即「作業廠房新建工程追加比對版」：「作業廠房新建工程」動工前，上訴人向伊表示依設計圖標示施工有困難，要求變更設計，嗣於97年9月26日會議紀錄第3點達成協議，伊同意依上訴人建議變更設計及施工，但變更後之工程仍屬原合約總價承攬範圍，不得請求追加款。況作業廠房新建工程總工程款為27,680,000元，上訴人請求追加之工程款為1,289,937元，僅占總價4.6 %，依總價承攬之精神，自應包含在內，不得要求追加款。
㈢項目丁一即「作業廠房新建工程空污費」：上訴人於合約報價單上報價空污費為79,016元，惟上訴人未繳空污費，由伊墊付28,478元，上訴人實未支出任何空污費用，伊自得將報價單所載空污費扣減，並加計管理費、利潤及稅金等金額合計為87,115元，惟兩造嗣於本院合意伊應扣除空污費之金額為45,349元（見本院卷㈡第74頁）。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人承攬被上訴人之「辦公大樓新建工程」，兩造於96
年10月30日簽訂工程契約，約定總工程款為35,800,000元，就本工程被上訴人尚有尾款1,074,000 元未為給付，有工程合約、報價單在卷可參（見原審卷㈠第7-14、162-170 頁）。
㈡上訴人承攬被上訴人之「作業廠房新建工程」，兩造於97年9月間簽訂工程契約，約定總工程款為27,680,000 元，而就本工程被上訴人尚有第九期部分款項及尾款共計1,384,000
元未為給付，有工程合約、報價單在卷可參（見原審卷㈠第39-45、171-185頁）。
㈢上訴人所承攬之「辦公大樓新建工程」已於97年8 月26日完工；「作業廠房新建工程」已於98年2 月23 日完工，98年5月間上訴人撤離工地，系爭辦公大樓及作業廠房現均為被上訴人使用中。
㈣被上訴人於98年6月22日寄發竹東長春郵局第140號存證信函、於98年7月8日寄發竹東長春郵局第149 號存證信函、於98年8月12日寄發竹東長春郵局第177號存證信函予上訴人。上訴人於98年8月19日寄發湖口新工郵局第188號存證信函予被上訴人，有存證信函四份可按（見原審卷㈠第16-18 頁、第277 -286頁）。
㈤就被上訴人所提附件12（原審卷三第140 頁）所列追加減工程款中，除乙一壹、丙一、丁一等三項兩造尚有爭執外，其餘之項次及金額均不爭執，詳原判決附表一所載。
四、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張：被上訴人應給付辦公大樓新建工程尾款1,074,000元及追加工程款1,835,535元、作業廠房新建工程尾款1,384,000元及追加工程款1,812,465 元（合計5,032,000元）等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人就附件12項目乙一壹「內牆強化纖維板部分」得否扣減763,200 元之工程款？㈡附件12項目丙一「新建廠房之追加工程部分」，上訴人請求追加工程款之項目是否已包含於兩造97年9 月26日召開之工程會議紀錄內，而不得再請求追加？若不包含，則上訴人得請求之追加工程款金額為何？茲分別論述如下：
㈠關於被上訴人就附件12（見原審卷㈢第140-142 頁）項目乙一壹「內牆強化纖維板部分」得否扣減763,200 元工程款之爭點：
被上訴人抗辯：辦公大樓新建工程中之「內牆強化防水纖維板」工項，原為隔音需求要求釘雙層纖維板，計算1F-4F施
作數量為單層之兩倍即1908㎡，嗣因內牆設計變更，改為單層，致施工面積變更，實際施作數量較合約數量減少甚多，自應追減合約數量未施作之工料成本，經鑑定單位認為應依比例原則追減763,200 元等語，為上訴人所否認，並謂：合約書並未約定防水纖維板係雙層，鑑定報告認為雙層係憑被上訴人片面之詞，且依總價承攬精神，營建過程所生變更，其工料成本、利潤均為總價承攬涵蓋，不應追減此部分工程款云云。惟查：
⒈依行政院公共工程委員會工程採購契約範本第3條第1項規定：「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」，可見行政院公共工程委員會工程採購契約範本乃認同總價承攬契約因契約變更結果可追加減工程款，尚非全然不得變動契約金額。
⒉又依系爭辦公大樓新建工程合約第7 條約定：「乙方（按即上訴人）依據設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書有不符合處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工程之增減時，應將造價隨同調整之」、第17 條第1項約定：「甲方（按即被上訴人）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而須變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」（見原審卷㈠第7、9頁），可見兩造已於契約中明定，若現場施作狀況與原契約約定內容不一致時，無論是出於圖樣與說明書不一致或被上訴人變更工程之因素，造價得隨同調整。
⒊上訴人雖主張：辦公大樓新建工程合約關於「內牆強化防水纖維板」之設計，於報價單僅約定數量，並無雙層之約定云云，並以報價單為據（見原審卷㈠第207 頁）。惟依該報價單所載，內牆強化防水纖維板之契約數量為1908㎡，而經鑑定單位臺北市建築師公會至現場量測並參考施工圖說之尺寸，依圖面計算出上訴人施作之防水纖維板面積（即數量）僅961㎡，約為原合約數量之50.37%等情（見鑑定報告第38 頁，即原審卷㈡第82頁），由此可見被上訴人抗辯：防水纖維板工項，原因隔音需求而要求釘雙層纖維板，是1F-4F內牆
纖維板合約之數量為單層的兩倍即1908㎡，嗣因內牆設計變更，改為單層，故數量僅原約定之一半等語，尚非無稽。
⒋從而，上訴人施作防水纖維板面積僅為合約約定數量50.37%，確有不足合約約定數量1908㎡近一半之情，不論其原因係上訴人未按圖施作，抑或被上訴人變更設計，惟兩造既已約定就此等情況所生，造價均得隨同調整，是鑑定單位鑑定意見認應依比例原則，追減該工項金額50%為763,200元（見原審卷㈡第82頁），自符比例公平原則，而得採憑。則被上訴人抗辯：上訴人施作辦公大樓新建工程合約關於「內牆強化防水纖維板」部分應扣減763,200 元（見原判決附表一乙項編號一壹項），核屬有據。
㈡關於附件12項目丙一「新建廠房之追加工程部分」上訴人得否請求追加工程款之爭點：
上訴人主張：由伊提出之原證七作業廠房新建工程－比對版之報價單觀之，紅色字體追加部分，除部分為數量之增加外，更有多項乃原估價單未有之項目，為增加施作屬追加工程，非總價承攬範疇，伊自得請求追加工程款1,289,937元（
見原審卷三第198頁丙項一所載）云云。惟查：
⒈按兩造簽訂之作業廠房新建工程合約第5 條約定：「工程範圍：自基礎開挖、整地、基礎、鋼結構、樓層泥作、內裝、機電、消防及週邊排水與地坪整平等，詳細工程依契約內估價單、圖面及工程慣例」。第7 條約定：「乙方（按即上訴人）依據設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書有不符合處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工程之增減時，應將造價隨同調整之」。第20條第1 項約定：「甲方（按即被上訴人）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而須變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」（見原審卷㈠第39、41頁）。準此，依約所定，上訴人就系爭工程之施工範圍，除依契約內估價單所載外，尚包含依工程圖面及工程慣例為施工，此乃上訴人總價承攬後所生之施工義務及範疇，除此以外，倘因被上訴人要求而為變更工程之設計及內容時，始有變更承包造價之問題。
⒉被上訴人辯稱：作業廠房新建工程動工前，上訴人向伊表示依設計圖之標示施工有困難，要求變更設計，經建築師依上訴人建議修改圖面後，增加許多工項、數量及工料，經雙方討論後達成97年9 月26日工程會議記錄內容之協議，有兩造不爭執之工程會議記錄在卷可憑（見原審卷㈠第225 頁，該工程會議記錄誤載日期為96年，此為兩造所不爭執，見原審卷㈠第265頁反面-266頁）。經查，依上開工程會議記錄第3點約定：「依永益昌之要求，就附圖四標示，因為施工上困難，改成直接斜到邊牆，可以省去工料，然經建築師修正圖面後，造成二樓之排煙不足，須為防火排煙之區隔，增加一防水輕隔間、天花板及窗之數量與尺寸變動。及依永益昌提議增加屋脊高度，所增加之工料，均屬總價範圍」、第4點
約定：「就上述外，應屬永益昌於總價承攬施作者，除係三和主動更改者，均不可列為追加工程」等情，可見兩造簽訂作業廠房新建工程合約後，上訴人因工程附圖四施工有困難，故提出工程變更之建議，被上訴人並於97年9 月26日召開工程會議表示同意，但於該會議中明載上訴人所請之變更設計及施工雖致工程數量及尺寸有所變動或增加工料，但此非屬被上訴人主動更改者，仍屬上訴人總價承攬之範圍，不可列為追加工程，從而，上訴人雖因該會議決議而得變更工程之施作，但變更後之工程，仍屬上訴人依原合約總價承攬施工之範疇，尚不得為此請求追加工程款。
⒊上訴人固提出原證七之作業廠房新建工程－比對版報價單，主張：比對版報價單紅色字體追加部分，除部分為數量之增加外，更有多項係原估價單所沒有之項目而增加施作的，上開部分，未在原估價單之報價上，而屬追加工程云云。惟：①依前揭作業廠房新建工程合約第5 條約定，工程範圍除估價單外，亦以圖面及工程慣例為據，業如前述，倘上訴人主張其施作兩造約定總價承攬範圍外之追加工程，自應就此有利於己之事實負舉證之責，然上訴人對此有利於己之事實，並未舉證以明，難認可採。
②至上訴人稱：主張追加之施作項目均係在97年9 月26日會議紀錄後所增加之項目，非屬該會議紀錄所涵蓋云云，惟查，原證七之作業廠房新建工程－比對版報價單之製作時間為97年9月25日（見原審卷㈠第171-185頁），適為系爭工程會議前一日，衡諸常情，應屬上訴人為於翌日會議中建議變更工程所製作，自屬系爭工程會議協商總價承攬之範疇，則上訴人空言主張：伊追加之施作項目均係系爭工程會議紀錄「後」所增加之項目云云，難認可採。
⒋再參酌兩造合意送請鑑定之台北市建築師公會鑑定結果覆以：「依營建工程總價承攬之精神，除甲方業主提出變更，乙方承商不得主動提出追加工程及款項，故興建過程所發生之變更，其工料成本理應為總價承攬所含蓋。依據原證七號及其他相關文件，無從判斷比對版中那些項目是否屬於甲方業主主動變更」（見鑑定報告第15-16頁，即原審卷㈡第59-60頁），核與前述系爭工程會議記錄第4 點所載：「就上述外，應屬永益昌於總價承攬施作者，除係三和主動更改者，均不可列為追加工程」相符，故鑑定單位雖認原證七之作業廠房新建工程－比對版報價單內若干工程項目與原工程契約報價項目不同，惟鑑定單位亦稱依據原證七號及其他相關文件，尚無從判斷比對那些項目屬被上訴人主動變更追加之工程，且認應尊重兩造在系爭97年9 月26日工程會議記錄之約定。從而，上訴人僅提出工程會議記錄前一日之報價單，然未舉證證明該報價單所載內容屬兩造97年9 月26日工程會議後另為追加之工程，且係由被上訴人主動要求變更者，依上開說明，難認被上訴人對此負有給付追加工程款之責，則上訴人訴請追加此部分之工程款1,289,937 元（參見原判決附表一丙項編號一），自非有據。
㈢至附件12項目丁一「作業廠房新建廠房空污費」部分，上訴人雖主張：報價單所載之空污費79,016元，乃屬該報價單上諸多工程所衍生計算之空污費用，並非單項，然被上訴人僅墊付空污費28,478元，故其僅得扣除28,478元云云，並以報價單為據（見原審卷㈠第171 頁）。惟關此被上訴人得扣除之空污費金額，業經兩造於本院合意以45,349元為據（見本院卷㈡第74頁），則被上訴人自得扣除空污費45,349元。
㈣承上，辦公大樓新建工程被上訴人尚有尾款1,074,000 元未給付，作業廠房新建工程被上訴人尚有第九期部分款項及尾款共計1,384,000 元未給付，此為兩造所不爭執，業如前述。則辦公大樓新建工程部分合併附件12（見原審卷三第140-142頁及上訴人所提彙整表（見原審卷三第196-198頁）【甲、原告主張追加減項目】【乙、被告主張追加減項目】追加減帳後，得扣減工程款為112,588元（計算式：1,384,016－1,496,604，參原判決附表一甲、乙大項合計金額所載），
再加計辦公大樓新建工程部分尚未給付之工程尾款1,074,000元，上訴人得請求之工程款應為961,412元（計算式：1,074,000－112,588）；作業廠房新建工程部分，【丙、原告主張追加減項目】應追加623,535元（參原判決附表一丙所載
），【丁、被告主張追加減項目】應追減114,959 元（參原判決附表一丁大項金額所載，惟關於空污費部分，應更正為45,349元，合計金額更正為114,959 元），則上訴人僅得追加508,576 元（計算式：623,535－114,959），加計作業廠房新建工程部分尚未給付之工程款1,384,000 元，上訴人得請求之工程款應為1,892,576元（計算式：1,384,000＋508,576元）。二者合計上訴人得請求被上訴人給付之總工程款
應為2,853,988元（計算式：961,412+1,892,576）。
貳、反訴部分：
一、被上訴人反訴主張：上訴人承攬辦公大樓新建工程、作業廠房新建工程有諸多瑕疵，除已協議修補費用或不再主張扣款者外，尚有爭議者為辦公大樓新建工程有漏水、矽酸鈣板及油漆產生裂痕、外牆殘留清潔劑侵蝕外牆烤漆板面殘留永久污漬、地磚剝裂；作業廠房新建工程有漏水、矽酸鈣板及油漆產生裂痕等瑕疵，以及逾期罰款，爰依民法第227條、第231條第1項、第493條第2項、第494條、第495條第1項、辦公大樓新建工程合約第27條約定、作業廠房新建工程合約第31條約定，以得請求扣減瑕疵修補費用3,297,566元、509,067元及逾期完工賠償金3,460,000 元之債權，且與上訴人系爭工程款債權961,412元、1,850,810元為抵銷。並聲明：上訴人應給付被上訴人4,454,411元，及自99年2 月8日反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
（原審判決被上訴人可請求修補費用743,700元、124,678元、逾期完工賠償3,460,000元，與被上訴人應付工程款961,412元、1,855,707元【與本院本訴認定1,892,576元金額不同，係差別在空污費金額】抵銷後，尚得請求1,511,259 元本息為有理由，為准、免假執行之宣告，並駁回其餘之反訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴。至被上訴人僅就敗訴部分其中2,931,536元本息部分聲明上訴。
）
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回被上訴人後開第二項之反訴及該部分假執行之聲請均廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人2,931,536 元及自99年2月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、上訴人則以：伊就被上訴人主張瑕疵修補費用及逾期罰款部分均有爭執，並抗辯：被上訴人請求新建辦公大樓「1F、4F、5F室內漏水」、「5 樓陽台及所有女兒牆未作好防水措施」、「頂樓外圍矮牆未作好防水施工」瑕疵修補費用分別為681,838元、401,310元、116,550 元，然僅提出廠商估價單為據，難認逕採。又關於新建辦公大樓「矽酸鈣板及油漆嚴重龜裂」瑕疵修補，僅須於龜裂處修復即可，被上訴人要求全棟矽酸鈣板牆面重新粉刷，非屬有理。至新建辦公大樓「外牆殘留清潔劑侵蝕烤漆板面造成永久污漬」，係因長期受排煙汙染所生髒污，非伊交付時存在，此經由正確清洗即可改善，被上訴人要求全面噴漆處理，顯非可採。另新建辦公大樓「五樓餐廳地磚剝裂」僅部分隆起破裂或鬆脫，應依原合約單價計價施作修復即可，至色差部分乃被上訴人未細心維護所致，與伊無關。而新設廠房「漏水」瑕疵修補費用
398,108元，被上訴人未提出支出費用證明，且修補方式空
泛無據，難認可採。又作業廠房新建工程契約第31條僅針對整體工程約定完工日即97年12月30日，無其他分段進度計罰規定，被上訴人提早自97年10月20日計算逾期罰款，顯有錯誤。又工程開工後被上訴人一再變更原有設計，致作業廠房新建工程遭延宕，且因97年金融風暴，各國經濟大幅衰退，商業活動不振，被上訴人甚至原欲暫停廠房新建工作，其本身即無投產計畫，所受損害情形與伊如能依約履行時，被上訴人可享受之一切利益幾無差異，且被上訴人業已就履約標的之一部進行使用，應按其所受利益減少逾期罰款數額並請求酌減等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人之請求駁回。
㈡答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭點事項：
㈠被上訴人所提附件13瑕疵扣款，關於辦公大樓部分【見原審卷㈢第183-186頁】，除項次1-6、10、11兩造仍有爭執外，項次7，被上訴人不再爭執扣款；項次8，兩造同意修補金額6,128元；項次9，兩造同意修補金額21,502元。
㈡被上訴人所提附件13瑕疵扣款，關於作業廠房部分【見原審卷㈢第187-188頁】，除項次1、3兩造仍有爭執外，項次6，兩造同意修補金額3,104元；項次9，兩造同意修補金額20,000元，項次2、4、5、7、8，被上訴人不再爭執扣款。
四、兩造之爭點及論斷：
關於瑕疵修補費用、損害賠償及逾期罰款之反訴部分，經兩造協議後尚有爭點如下：㈠被上訴人主張上訴人施作之「辦公大樓新建工程」有嚴重漏水瑕疵（即附件13，新辦公大樓部分，項次1至項次5）、㈡被上訴人主張上訴人施作「辦公大樓新建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵、㈢被上訴人主張上訴人施作之「辦公大樓新建工程」外牆殘留清潔劑侵蝕烤漆板面造成永久污漬之瑕疵（即附件13，新辦公大樓部分，項次10）、㈣被上訴人主張上訴人施作「辦公大樓新建工程」五樓餐廳地磚嚴重剝裂（即附件13，新辦公大樓部分，項次11）、㈤被上訴人主張上訴人施作之「作業廠房新建工程」有嚴重漏水瑕疵（即附件13，新工廠部分，項次1）、㈥被上訴人主張上訴人施作之「作業廠房新
建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵（即附件13，新工廠部分，項次3），是否均屬可歸責於上訴人？
若是，則被上訴人各得請求之金額為何？㈦上訴人就新建廠房工程有無有可歸責事由而逾期完工？被上訴以上訴人未於97年10月20日前先行交付一樓及未於97年12月30日完成全部工程，請求上訴人給付逾期違約金3,460,000 元，有無理由？（見原審卷㈢第171頁反面-173頁】，茲分述如下：
㈠按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495 條之規定自明（最高法院86年度台上字第556 號判決意旨參照）。又承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件（最高法院院94年度台上字第1126號、95年度台上字第1664號判決意旨參照）。又第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張；惟工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年，民法第498 條第1項、第499 條分別定有明文。準此，若定作人請求承攬人修補瑕疵時，應先定期催告，如承攬人未修補時，必定作人已自行雇工修補完畢後，始可請求承攬人給付已支付之瑕疵修補費用。另承攬人之瑕疵擔保責任時，屬無過失責任，倘瑕疵可歸責於承攬人時，定作人尚可請求損害賠償，且瑕疵發見時間應在工作交付後1 年內為之，惟如工作為建築物時，瑕疵發現期間延為5年。經查：
⒈上訴人承攬之「辦公大樓 新建工程」係於97年8 月26日完工；「作業廠房新建工程」則於98年2 月23日完工，此為兩造所不爭執（見本院卷二第50頁反面及51頁），又被上訴人於98年6月22日、98年7月8日、98年8月12日分別寄發存證信函予上訴人，亦為兩造所不爭執。則除98年6 月22日寄發之竹東長春郵局第140 號存證信函未提及漏水瑕疵外，其中98年7月8日竹東長春郵局第149 號存證信函附件一詳列附件13之各項瑕疵，此有存證信函3份在卷可參（見原審卷㈠第277-286頁），堪認被上訴人已於期限內踐行通知上訴人修補之手續。
⒉又被上訴人自承：其反訴請求之瑕疵修補費用僅為估算費用，並未實際修補而支出費用，核與民法第493條第2項所定定作人應先自行修補已支出費用，始得請求承攬人償還修補之必要費用不符，則被上訴人依民法493條第2項規定請求上訴人償還修補費用，即非有據。
⒊另被上訴人自承：併依民法第494 條規定請求減少價金、第495 條規定請求損害賠償之數額，均以預估修復費用為據等語（見本院卷㈡第50頁正、反面），準此，倘本件工程確有瑕疵，被上訴人得依民法第494 條規定請求減少價金、依民法第495條規定、第227條規定請求損害賠償時，業經其表明以瑕疵修復之費用數額為其請求減少價金或損害賠償金額之依據，此係本於如將瑕疵修復完成，即可免受損害之概念，故被上訴人以需支出修復費用為損害賠償數額之主張，核與民法第213 條所定損害賠償之方法以回復原狀為原則相符，應認可採，合先敘明。
㈡關於「辦公大樓新建工程」有無嚴重漏水瑕疵（即附件13，新辦公大樓部分，項次1至項次5），可否歸責上訴人，得請求金額為何之爭點：
⒈關於項次1「辦公大樓1F、4F、5F室內漏水」、項次2「5樓
女兒牆及所有女兒牆施工未作好防水措施」、項次3「頂樓
外圍矮牆未作好防水措施」部分：
①被上訴人主張該等漏水、未做好防水措施之瑕疵，業經鑑定單位臺北市建築師公會至現場勘驗結果為：「如被證1 照片所示，辦公大樓室內確實可見多處因漏水所造成的水漬汙痕，包含1 樓玄關裝潢木紋皮板及多處室內礦纖天花板…。損傷之木皮及礦纖天花板須做修復及更換」、「被證2 照片所示之瑕疵，經現場勘查及施作廠商（即上訴人）說明，5F室外陽台與地坪接合處，內襯汎水鋼板，外罩烤漆鋼板，外罩烤漆鋼板與地坪脫離，其勾縫填塞矽利康做為防水，避免水接觸內襯鋼板產生鏽蝕。然被證2 所示之瑕疵，係施作方式不良，並非C型鋼鏽蝕，因此由上訴人以高品質矽利康修補
改善即可」、「被證3 照片所示為屋頂周邊之汎水處理，並非C型鋼外露，而是烤漆鋼板收邊料，然接縫填塞矽利康之
施作品質確實粗糙」（見鑑定報告第27頁，即原審卷㈡第71頁），且鑑定單位於100年12月5日再次現場勘查後，確認辦公大樓1F、4F、5F仍有漏水之情形，並補充鑑定結論以：「⒈5F受損之天花板，研判應為屋頂樓板地坪龜裂及頂樓外圍矮牆與屋頂樓板接縫處防水施作不完善所致。⒉4F受損之天花板，研判應為5F陽台及女兒牆未作好防水措施所致。⒊1F受損之天花板，由於受損處直上方(2F)為有連結給水管之茶水櫃，故研判應為水管接頭處因黏接不確實所致」（見補充鑑定報告第3頁，即原審卷㈡第182頁），可見該等漏水、未做好防水措施等瑕疵均係因上訴人施作不良所致，自可歸責於上訴人。
②關於附件13 項次1「辦公大樓1F、4F、5F室內漏水」瑕疵之修補費用，上訴人雖提出被證24之估價單主張：上訴人曾在未經伊同意狀況下，以破壞大樓外觀方式施作烤漆板內側導水板，仍無法修補漏水問題，仍持續發生漏水，除瑕疵修補費用外，上訴人亦須將破壞部分予以回復，而請求修復及回復金額共計673,071元云云（見原審卷㈠第230頁）。惟原審就此送請台北市建築師公會鑑定，經鑑定單位補充鑑定結果認定修復該漏水部分所須費用詳補充鑑定事項二、三、四（即後述附件13項次2-4），並認「經現場勘查施作烤漆板內
側之導水板後，已改善先前由外牆壁面與1F門廳交接處滲水之問題，目前該處已無漏水之情形，考量將導水管拆除恐再度造成室內漏水之情形，故不建議將其拆除」（見補充鑑定報告第3頁，即原審卷㈡第182頁），亦即鑑定單位於估算後述附件13 項次2-4之修復費用已包括本項瑕疵之修復費用，為免重覆計算，本項次即不計算修復費用，且不考量拆除導水管費用。另因上訴人施工不良漏水致被上訴人受損害部分，要屬被上訴人得請求損害賠償之範圍，經鑑定單位清點受損的礦纖天花板計有24片，更換該等礦纖天花板工料費用7,690 元，工料費用加計保險費0.3%、勞安衛生費0.4%、空污費0.3%、利潤8%、稅金5%，共8,767元（見補充鑑定報告第3頁，即原審卷㈡第182 頁）等語，應堪信採。惟本件兩造於工程契約報價單約定之管理費及利潤僅為5%（見原審卷㈠第226 頁），補充鑑定報告乃以8%計算，與兩造之約定不合，經詢兩造均同意以5%計算管理費及利潤，並以報價單之方式計算修補費用（見原審卷㈢第194 頁反面），是此部分瑕疵之修復金額應參照兩造報價單之約定計算8,563 元【計算式：7,690×(100% +0.3%＋0.4%＋0.3%)×1.05×1.05，小數
點以下四捨五入，下同】。況且鑑定單位認定本案無涉及地磚面或壁磚面漏水問題，非不得以填塞矽利康方式做為防水處理，且施作5 樓之陽台、女兒牆、屋頂外圍矮牆施作防水在當層樓版面施作即可，無須架設安全網及鷹架，自無庸以架設安全網及鷹架方式為修補，又一般改善漏水僅針對漏水部分局部施作及改善即可，況且一般PU防水工程之耐用年限為3年，系爭建物完竣已逾6年，現全棟樓所生漏水現象是否皆屬上訴人應修繕之範疇，不無疑義（見本院卷㈡第131、132頁），則被上訴人主張：修復漏水及回復原狀金額為673,071 元云云，金額顯逾上開鑑定金額，且其主張之修復漏水方式即全棟樓防水抓漏及內側漏水處理，搭設安全網抓漏及鷹架、拆除屋頂冒蓋及拆除外牆收邊飾條、正門及側門波浪壁板由上往下拆到2 樓更探被破壞之浪板、浪板逐一復原、外牆收邊飾條安裝、屋頂冒蓋安裝、安全網及鷹架拆、廢棄物清運等，其方式及範圍，與鑑定結果差異甚大，難認被上訴人主張之修復方式及範圍及預計之修復金額為必要之修復費用。
③關於附件13項次2「5樓女兒牆及所有女兒牆施工未作好防水措施」瑕疵之修補費用，被上訴人主張：修復金額為401,310元云云，並以被證25估價單為據（見原審卷㈠第231頁）。惟依鑑定單位補充鑑定結果認定修復該未作好防水措施部分之方式及費用為：「經現場勘查五樓陽台及女兒牆須以高品質矽利康修補改善之處約為60m，工料費用為60m×100元/m
= 6,000元；6,000×[ 100% +0.3%(保險費)+0.4%(勞安衛生
費)+ 0.3%(空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] =6,840元」（
見補充鑑定報告第4頁，即原審卷㈡第183頁），應堪信採。惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，已如前述，是此部分瑕疵之修復金額應認為6,681元【計算式：6,000×( 100%
+0.3%＋0.4 %＋0.3%)×1.05×1.05）】。至被上訴人主張
之修復費用顯高於鑑定報告鑑定金額，且經鑑定人表示其採用之改善方式與一般工程慣例不同，且該工程區施作工法亦未於原工程合約中載明，鑑定單位係針對缺失現況提出改善建議等語（見本院卷㈡第133 頁），可見被上訴人所主張之修復方式及費用並非必要且適當，自難認其主張之修復費用為必要可採。
④關於附件13 項次3「頂樓外圍矮牆未作好防水措施」瑕疵之修復費用被上訴人主張：修復金額應為116,550 元云云，並提出被證26估價單為據（見原審卷㈠第232 頁）。惟該部分瑕疵經鑑定單位補充鑑定結果認定修復該漏水部分之方式及費用為：「經現場勘查頂樓外圍矮牆須以高品質矽利康修補改善之處約為82m，工料費用為82 m×100元/m=8,200元；8,
200×[ 100% +0.3%(保險費)+0.4%(勞安衛生費)+0.3%(空污
費)+8%(利潤)+ 5%(稅金)] =9,348元」（見補充鑑定報告第5頁，即原審卷㈠第184頁），應堪信採。惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，已如前述，是此部分瑕疵之修復金額應為9,131元【計算式：8,200×(100% + 0.3%＋0.4%＋0.3%
)×1.05×1.05）】，應堪信採。至被上訴人主張之修復方
式及單價顯高於鑑定報告鑑定之金額，且經本院再次函詢鑑定單位，經其表示仍採原鑑定方式修復，故尚難認被上訴人主張之修復為之必要之修復費用。
⒉關於項次4「頂樓地板未作好防水措施」、項次5「5樓陽台
Ｈ型鋼柱銹蝕」部分：
①頂樓地板未做好防水措施之瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「屋頂地坪龜裂應為樓板表層水泥粉刷厚度不足或養護不良所致。故上訴人得就責任施工負保固之責任（一般防水保固期3-5 年，依合約約定），修繕至無漏水之虞」（見鑑定報告第28頁，即原審卷㈡第72頁）、「有關屋頂防水層修補乙事(事項四)，原工程合約並無簽署其防水施作之保固期限；非結構體之保固一般期限為1 年。本案PU防水僅能算是簡易施工法其防水壽命為3-5 年，經日曬雨淋多年之後，防水效益逐年遞減，屋頂防水層重新施作之費用是否應由上訴人全額負擔，非本鑑定單位之權責」（見補充鑑定報告第2頁，即原審卷㈡第181頁）等語，已認定屋頂地坪龜裂之原因為樓板表層水泥粉刷厚度不足或養護不良所致，且關於該部分之保固一般期限為1 年。上訴人固辯稱：該瑕疵並非因可歸責伊施工所致，修補費用自不應由伊負擔，且被上訴人亦無證明該漏水現象是在交付後一年內所發生云云。惟查，被上訴人於98年7月8日寄發存證信函即催告上訴人修補「5F餐廳天花板下雨時已發現3 處漏水」、「5F會議室門外上方下雨時已發現有1處漏水」（見原審卷㈠第280頁），此距上訴人完工時未達1 年，足認鑑定結果所指屋頂地坪龜裂之肇因應為樓板表層水泥粉刷厚度不足所致，非關被上訴人養護不良，或保固期滿後防水效益遞減問題，由此堪認該等瑕疵乃可歸責於上訴人施作不良所生。另5 樓陽台Ｈ型鋼柱銹蝕瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證5照片所示，5 樓室外結構H型鋼表面出現鏽蝕。經現場勘查，部分H型鋼樑、柱確實有輕微鏽蝕，顯然是防鏽處理及防
鏽漆塗裝不確實。上述瑕疵由上訴人改善即可」（見鑑定報告第28頁，即原審卷㈡第72頁）。亦認該等銹蝕係因上訴人施作不良所生，自可歸責於上訴人。
②又查補充鑑定結果認定修復上開瑕疵之方式及費用為「經現場勘查並計算屋頂樓板須重新施作PU防水之面積約為323.47㎡，工料費用為323.47㎡x 400元/㎡=129,388元；129,388x[ 100% + 0.3%(保險費)+ 0.4%(勞安衛生費)+ 0.3%(空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] = 147,502元」、「經現場勘查部分輕微鏽蝕之H型鋼梁及柱須以防鏽漆重新塗佈之表面積約
為70㎡；表面漆重新塗佈之表面積為199.28㎡，工料費用為70㎡x 150元/㎡+ 199.28㎡x 185元/㎡= 47,367元；47,367x [ 100% + 0.3%(保險費)+0.4%(勞安衛生費)+ 0.3%(空污
費)+8%(利潤)+ 5%(稅金)] =53,998 元」（見補充鑑定報告第6、7頁，即原審卷㈡第185、186頁），自堪信採。惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，已如前述，是此部分瑕疵之修復金額應分別為為144,077元【計算式：129,388×(100
% +0.3%＋0.4%＋0.3%)×1.05×1.05）】、52,744元【47,3
67×(100% +0.3%＋0.4%＋0.3%)×1.05×1.05）】。
③至上訴人雖抗辯：頂樓地板未作好防水措施瑕疵部分應參酌補充鑑定報告所指防水壽命、防水效益逐年遞減，而請求酌減修復費用云云。惟本件完工不到1 年即發生該項瑕疵，應無涉使用年限屆滿後效益遞減之情形，已如前述，故不予酌減此部分之修補費用，附此敘明。
㈢關於被上訴人主張上訴人施作「辦公大樓新建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵（即附件13，新辦公大樓部分，項次6），是否可歸責於上訴人，可請求金額為何
之爭點：
⒈該等矽酸鈣板及油漆龜裂瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證6 照片所示，辦公大樓樓梯間及辦公空間之牆面，輕隔間牆面部分板與板接縫處出現突起或油漆剝落。上述瑕疵應為鋼構建築牆面熱脹冷縮所造成，然施工之瑕疵不可完全怪罪物理現象。議由原施工廠商於瑕疵區域，切割出新的接縫，再以矽利康填縫後刷漆，必要時留設彈性接縫，應可改善」（見鑑定報告第28-29頁，即原審卷㈡第72-73頁），堪認此部分瑕疵仍可歸責於上訴人。
⒉有關此項瑕疵之修補費用部分，雖被上訴人提出被證29之估價單，主張：新辦公樓的矽酸鈣板及油漆，完工不久大部分牆面即已產生裂痕（非細微裂痕），並產生油漆剝落的狀況，非僅為熱脹冷縮物理效應所產生之局部微小裂縫而已，經伊請其他專業廠商查看後，認上訴人施工方法有問題；鑑定意見所提之修補方式過於簡單粗糙，修補金額過低，且由於漆色因時間會有落差，而修補之處甚多，若僅於修補之處上油漆，有礙觀瞻，故需全棟矽酸鈣板之牆面重新粉刷，而請求修復金額共計696,150元云云（見原審卷㈠第235頁）。惟補充鑑定結果認定「經現場勘查並計算應切割接縫及重新粉刷之面積約為558.72㎡，工料費用為558.72㎡x 200元/m=111,744 元；111,744 x[ 100% +0.3%(保險費)+ 0.4%(勞安衛生費)+ 0.3%(空污費)+ 8% (利潤)」+ 5%(稅金)] =127,388元」（見補充鑑定報告第8頁，即原審卷㈡第187頁）。惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，已如前述，是此部分瑕疵之修復金額應為124,430 元【計算式：111,744×(100%
+0.3%＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05）】。至被上訴人主張
之修復金額696,150 元，遠超過上開鑑定金額，審酌其修復方式及範圍係全棟矽酸鈣板之牆面重新粉刷，非僅就龜裂部分進行修補，尚難認屬必要費用；至上訴人抗辯：依補充鑑定意見即「有關辦公大樓之室內矽酸鈣板牆面出現龜裂乙事(事項六)，由於本案二棟建築物皆為鋼骨構造建築物，因熱脹冷縮之物理效應造成室內牆面從矽酸鈣板接縫處龜裂，雖可藉由留設彈性接縫之方式改善，但仍不可避免產生局部微小裂縫之可能性，故施作彈性接縫及重新施作表面漆之費用是否應由反訴被告全額負擔，非本鑑定單位之權責」（見補充鑑定報告第2頁，即原審卷㈡第181頁）等旨，請求酌減修補費用金額云云，惟稽諸卷附被證6 之照片可知，系爭矽酸鈣板及油漆龜裂之瑕疵非僅為熱脹冷縮造成之微小裂縫或油漆少量剝落（見原審卷㈠第103-107 頁），故施作彈性接縫及重新施作表面漆之費用應由上訴人全額負擔，始屬合理，上訴人所辯，尚非有據。
㈣關於「辦公大樓新建工程」外牆殘留清潔劑侵蝕烤漆板面造成永久污漬之瑕疵（即附件13，新辦公大樓部分，項次10），是否歸責於上訴人，可請求之金額為何之爭點：
被上訴人主張外牆污漬之瑕疵部分固經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證9 照片所示，辦公大樓外牆確實存在明顯的汙漬痕跡，因臨道路及臨近工廠排煙汙染之三面外牆，因其外牆使用之鋼板烤漆（台灣製）表面並無特別處理，難以抵擋油污及清潔劑之侵蝕，建議可以再做一次正確清潔方式（慎選清潔劑、擦拭後以清水沖洗乾淨）改善現況」（見鑑定報告第29頁，即原審卷㈡第73頁），惟依被上訴人提出之估價單（見原審卷㈠第239頁）可知，其係於99年2 月1日始發現系爭瑕疵而找廠商估價修繕，然距離上訴人97 年8月26日完工時已逾1 年除斥期間，況且辦公大樓外牆所存汙漬痕跡清除，非涉建築物或其他土地之工作物之重大修繕，亦不得延長除斥期間為5年，是依民法第498條第1項、第499條之規定，被上訴人自不得向上訴人主張民法第493條至第495條所規定定作人之權利。另被上訴人復未能證明於上訴人完工交付時即存有可歸責於上訴人之事由而致大樓外牆汙漬痕跡之情，則其主張：上訴人有不完全給付，並請求損害賠償云云，自非可採。
㈤關於「辦公大樓新建工程」五樓餐廳地磚嚴重剝裂（即附件13，新辦公大樓部分，項次11），可否歸責於上訴人，得請求金額為何之爭點：
⒈被上訴人主張：五樓餐廳地磚剝裂瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證10 所示，辦公大樓5樓餐廳及會議室地坪鋪貼60cm×60cm拋光石英磚地坪約76 坪(251㎡)。
勘查現場明顯確有隆起破裂或鬆脫的坪數約17坪(56㎡)須重新施作，依原合約報價單每㎡單價1100元，重新施作修復費用約56×1,100=61,600元」（見鑑定報告第29頁，即原審卷
㈡第73頁）。查本件依上訴人提出之估價單可知其至遲已於99年2月1日發現系爭瑕疵（見原審卷㈠第249 頁），距離97年8月26日之完工時間未逾1年半，鑑定報告雖未述明此部分瑕疵之形成原因，惟拋光石英磚地坪在完工後1 年半以內即有隆起及鬆脫現象，顯非常態，再參諸現場係供作餐廳及會議室使用，並非擺放機台設備等重物，衡諸一般日常生活經驗，該等隆起或鬆脫應係上訴人施工不良所致，且鑑定單位直接估算此部分重新施作費用，益見認同此部分瑕疵係可歸責於上訴人。
⒉有關此項瑕疵之修補費用部分，被上訴人雖提出被證34之估價單，主張：該項工程實際施工面積約為251㎡，然有瑕疵
者面積即有68.4㎡，前開瑕疵面積占實際施工面積27.2%，
比例甚高應全面更換，且依一般工程經驗，施作之工程有瑕疵後，另找人重新施作修補所須之工程費用價格通常較高，經伊找廠商更換五樓地磚連工帶料須465,000 元，但尚須加計拆除運棄179,200元、管線維護12,000元、油漆修補5,000元、清潔費20,000元等費用，合計修復金額744,660 元云云（見原審卷㈠第240 頁）。經查，鑑定意見提及「至於修繕後是否與其他未更換之地磚色澤有差異，被上訴人是否接受問題，須另行考量」等語（見鑑定報告第29頁，即原審卷㈡第73頁），衡情，舖設地磚本應色澤一致美觀，倘因部分更換致色澤有差異，並非常態，難強令定作人接受，再審酌被上訴人係將該地點作為會議室及餐廳使用，若僅更換部分拋光石英磚而致色澤有所差異，勢將影響被上訴人使用該會議室及餐廳之觀瞻，無法接待外賓，而減損會議室及餐廳之效益，此部分既屬可歸責上訴人之施工不良，上訴人除修復費用外尚應負擔損害賠償，故認被上訴人主張以全面更換方式作為修補及損害賠償方式，應屬適當，惟應以鑑定結果之單價1,100元計算全部地坪坪數251㎡，並依兩造約定之方式加計保險費0.3%、勞安衛生費0.4%、空污費0.3%、利潤5%、稅金5%，故此部分瑕疵之修復費用應以307,444元【計算式：1,100×251㎡×(100% +0.3%＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05）
】，逾此數額，尚非有據。
㈥關於「作業廠房新建工程」有嚴重漏水瑕疵（即附件13，新工廠部分，項次1），是否可歸責於上訴人，可請求金額為
何之爭點：
⒈被上訴人主張：作業廠房嚴重漏水瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「屋頂排水天溝與排煙窗之接合施工方式不正確，確實有如被證11之瑕疵，須由上訴人進行改善」（見鑑定報告第30頁，即原審卷㈡第74頁），顯見此部分瑕疵係可歸責於上訴人無訛。
⒉又關此項瑕疵之修補費用部分，被上訴人提出被證35之估價單，主張：據專業廠商勘查結果，發現前外牆有部分滲水痕跡，水都是從窗戶與窗戶間滲水下來，主要的問題是排風窗施工的問題；下大雨後，雨水來不及流到排水管，會從縫隙滲入工廠內部（工廠外的雨遮下方並無濕痕），廠商建議之修補方式如其所出具之被證35號估價單所示之施工方法，修復金額共計398,108元云云（見原審卷㈠第241頁）。查被上訴人主張之修復方式係刮除矽利康、拆除部分烤漆板、並重新安裝類似屋簷材料後再重新抓漏，換言之，該修復方式並非確定且流於空泛，無從認定屬於修復之必要費用，況且鑑定單位鑑定結果明確認定修補該項瑕疵方式「經現場勘查作業廠房屋頂排水天溝與煙窗接合處應用不銹鋼板水切以矽利康施作，其長度約為24.4m，工料費用為24.4mx580元/m=14,152元；14,152 x [ 100% + 0.3%(保險費)+ 0.4%(勞安衛生費)+0.3 %(空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] =16,133元」（見補充鑑定報告第10頁，即原審卷㈡第189 頁），應認可採。惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，已如前述，故此部分瑕疵之修復金額應為15,759元【計算式：14,152×(100
% +0.3%＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05）】。
㈦關於「作業廠房新建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵（即附件13，新工廠部分，項次3），是否可歸
責於上訴人，可請求金額為何之爭點：
⒈被上訴人主張作業廠房矽酸鈣板及油漆龜裂瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證13所示，作業廠房室內矽酸鈣板牆面多處出現裂縫。上述瑕疵同被證6，應由原告
於裂縫處切割出新溝縫，填縫後刷漆」（見鑑定報告第30頁，即原審卷㈡第74頁），足見此部分瑕疵亦係可歸責於上訴人。上訴人雖抗辯：其係以正確之施工方法為之，純係因該建物無空調且為鐵皮外牆受熱溫度不一而造成裂痕，故伊無可歸責之事由云云。惟查，稽諸卷附被證13之照片可知，系爭矽酸鈣板及油漆龜裂之瑕疵非僅為微小裂縫（見原審卷㈠第131-134頁），再參諸鑑定報告認為上述瑕疵同被證6所示即辦公大樓樓梯間又辦公空間之牆面、輕隔間牆面部分板與板接縫處出現突起或油漆剝落，雖有鋼構建築牆面熱漲冷縮之因，但施工之瑕疵不可完全怪罪物理現象等語，此有鑑定報告可資比對參照（見鑑定報告第30、28頁，即原審卷㈡第74、72頁），則上訴人所辯，難認可採。
⒉又查補充鑑定結果認定「經現場勘查並計算應切割接縫及重新粉刷之面積約為385.33㎡，工料費用為385.33㎡x 200元/㎡=77,066元；77,066元x[ 100% + 0.3%(保險費)+ 0.4% (
勞安衛生費)+ 0.3%(空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] =87,855元」（見補充鑑定報告第11頁，即原審卷㈡第190頁）。
被上訴人對於上開鑑定金額亦無意見，惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，已如前述，故此部分瑕疵之修復金額應為85,815元【計算式：77,066×(100% +0.3%＋0.4%＋0.3%
)×1.05×1.05】。
㈧綜上，被上訴人反訴請求之瑕疵修補費用僅為估算費用，並未實際修補而支出費用，核與民法第493條第2項所定定作人應先自行修補已支出費用，始得請求承攬人償還修補之必要費用不符，其依民法493條第2項規定請求上訴人償還修補費用，即非有據。又上開各項瑕疵乃屬可歸責於上訴人事由所致，被上訴人尚可請求損害賠償，惟被上訴人亦自承其因系爭工程施作瑕疵請求減少價金及損害賠償之數額，均以預估修復費用為據等語，業如前述，則被上訴人得依民法第494
條規定請求減少價金、依民法第495條規定、第227條規定請求損害賠償時，自應以瑕疵修復之費用數額為其請求依據。承上，被上訴人就「辦公大樓新建工程」各項瑕疵（即附件13項次1-11），可請求之瑕疵預估修補費用為680,700元（
計算式：8,563＋6,681＋9,131＋144,077＋52,744＋124,430＋0＋6,128＋21,502＋0＋307,444）；「作業廠房新建工
程」各項瑕疵（即附件13項次1-9），被上訴人可請求之瑕
疵預估修補費用為124,678元（計算式：15,759＋0＋85,815＋0＋0＋3,104＋0＋0＋20,000），則被上訴人請求之數額
為此數額內，自屬有據，逾此部分，難認有理。
㈨關於上訴人就新建廠房工程有無逾期完工，如有，是否可歸責於上訴人，被上訴人得請求之金額為何之爭點：
⒈被上訴人主張：上訴人並未依約定於97年10月20日前完成作業廠房一樓地坪EPOXY及水電工程，係至98年2月23日與二樓一起完成地坪作業，故上訴人自97年10月20日起即已違約，依作業廠房新建工程合約第4條及31 條之約定，上訴人逾期125 天，應負遲延賠償責任，應給付被上訴人逾期完工之賠償金3,460,000 元（即總工程款總價27,680,000元×1/1000
×125天）云云。惟按作業廠房新建工程合約第4條約定：「
本工程乙方（按即上訴人）應於97年9月6日開工、97年12月30日全部完工。但本工程應於97年10月20日前完成至1F地坪EPOXY、水電到位可為甲方（按即被上訴人）依目前舊廠生
產環境狀況，以交付甲方使用。本工程除天災人禍等人力不可抗拒因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。但非歸責於乙方之責任而經甲方確認停工者，不在此限」，又第31條1 項約定：「逾期責任：㈠由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天需扣除總工程款總價之千分之一」（見原審卷㈠第39、43頁），可見兩造業於契約中約定「完工期限」，並就上訴人逾期完工時課予給付逾期違約金之責任，衡諸一般常情，所謂「完工」，係指承攬之工程全部施工完畢，故系爭契約第31條約定未準時「完工」時應負之逾期責任，當指上訴人未如期將全部工程施工完畢者而言。至該契約第4條雖約定應於97年10 月20日前完成1F地坪EPOXY、水電到位可供使用，然此僅屬上訴人承攬工
作之一部分，並非該條所稱之「完工」，且兩造並未就全部工程完工前各項工程局部進度約定違反期限之法律效果，則被上訴人泛稱：契約第31條約定應包含第4 條約定應於97年10月20 日前完成1F地坪EPOXY、水電到位可供使用之期限，顯與契約文義相悖，尚非可取。從而，上訴人抗辯：作業廠房新建工程合約僅有設立完工日期，並無其他分段進度之計罰規定等語，自屬可採。
⒉又查作業廠房新建工程係於98年2 月23日始完工，且兩造約定總工程款為27,680,000元，為兩造所不爭執，已如前述，是上訴人未於97年12月30日前全部完工，自屬有可歸責之事由，即應依作業廠房新建工程合約第31條第1 項規定負逾期責任。上訴人雖抗辯：被上訴人曾於97年10月12日要求停工，於97年10月21日始復工云云，並提出97年10月12日至97年10月21日工程日報表、電子郵件為證（見本欲卷㈠第199-209 頁），為被上訴人所否認，況且該工程日報表為上訴人單方面所製作，且於「主管」、「填表」欄位均為空白而無人簽名，是否真正，尚非無疑。至被上訴人於97年10月20日寄予上訴人之電子郵件，亦僅涉款項支付事宜，未見提及有何復工之旨，自難認上訴人所辯曾因被上訴人要求而停工一事真實可採。
⒊再參酌上訴人之工地主任即證人林俊宏於本院證稱：上證1
工程日報表由另外一外監陳俊安填寫，我是負責簽名；『告知全部工程暫緩施工，待工程支付款確認後再行施工』（指日報表上所載內容），是被上訴人通知的，是由陳俊安填寫的，我記得有這件事，但我不記得是老板跟我講，還是被上訴人公司通知我的；上證1工程日報表會每日填寫，有時忙
會二天填寫；有時是手寫，有空就打電腦，…；上證1不是
當天在現場填寫的資料，而是根據當天填寫的紀錄事後用電腦整理出來的工作日誌；工程日報表示我們公司內部的資料，我印象中到工程結束時會提供給被上訴人，至於有沒有提供不清楚，但是資料有製作出來；上證1的37 頁記載『待工程支付款確認後再行施工』，之後有通知復工，即工程日報表第46頁的記載；印象中公司通知我們，說已經和被上訴人談好了，要繼續施工；這個訊息不是我本人接到被上訴人的通知，而是由上訴人公司告知等語（見本院卷㈠第228 頁反面-230頁），可見證人林俊宏並不記得由誰通知工程日報表上所載停工之指示，且日報表非當日填寫，有時用手寫，有空才打電腦，且不記得有無將日報表提供給被上訴人確認，則該工程日報表所載內容是否真實，且為被上訴人所確認，自非無疑。
⒋又上訴人之監工即證人陳俊安於本院證稱：上證1 工作日報表是我填寫；填寫完後會交給老闆楊守杞看；關於『暫緩施工』之記載，我印象中是被上訴人廠房還有一些東西先放在我們施工的地方，所以叫我暫停施工，…；我印象中好像是被上訴人的許先生通知我暫緩施工，工地主任應該也會被通知；工程日報表是我製作的，我都是用電腦做的，我沒有印象有沒有用手寫的，…；這份工程日報表是用電腦輸入製作，其內容可以為增刪修改；工作日報表我會給老闆看，我不必在工作日報表上簽名、蓋章，我印象中老闆也不會在工作日報表上簽名、蓋章；工作日報表有沒有交給被上訴人我沒有印象，但我印象中他們有來看過；印象中被上訴人的許先生有來看過，但是簽名蓋章應該是沒有等語（見本院卷㈠第230頁反面-231 頁反面），可見證人陳俊安證稱「好像是被上訴人的許先生通知暫緩施工」等語，屬未確定之回答內容，且與林俊宏之證詞齲齬，況且該工程日報表乃自上訴人公司電腦列印出來，其上又無被上訴人簽名確認，上訴人尚且得任意更改，則上訴人以該工程日報表之記載抗辯被上訴人曾要求停工云云，自難採信。
⒌綜上，系爭契約所定完工日為97年12月31日，上訴人迄至98年2 月23日始全部完工，被上訴人主張上訴人逾期完工等語，自堪信採。又依作業廠房新建工程合約第31條第1 項之約定，上訴人逾期完工應按總工程款千分之一，按日給付被上訴人違約金，則自97年12月31日起算至98年2 月23日止，合計共54日，則被上訴人主張：上訴人逾期完工，依約應給付違約金為1,494,720元（計算式：27,680,000元×1/1000×
54日=1,494,720），自屬有據。
⒍再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。上訴人雖請求本院依民法第252條規定酌減逾期罰款，惟未就兩造關於該逾期罰款之違約金約定是否有過高之事實提出證據以明，衡諸一般常情，定作人於契約中課予承攬人逾期罰款，係為督促承攬人如期完工，而兩造於簽訂契約時即有該條之約定，是上訴人對於工程逾期應負逾期違約金之責任，自屬詳知，其仍無視該條所定違約之責而為逾期完工，依上開說明，兩造自應受其拘束，法院亦應予以尊重，自難遽認該約定為顯失公平而應予酌減，上訴人所辯，尚非可採。
㈩綜此，「辦公大樓新建工程」各項瑕疵（即附件13項次1-11），被上訴人可請求之瑕疵預估修補費用為680,700元；「
作業廠房新建工程」各項瑕疵（即附件13 項次1-9），被上訴人可請求之瑕疵預估修補費用為124,678 元，逾期完工之賠償則為1,494,720元，以上共計2,300,098元（計算式:680,700元+124,678+1,494,720元）。又被上訴人於99年2月8日提起反訴時，已以上開修補必要費用、損害賠償及逾期罰款之債權，與上訴人之工程款債權為抵銷抗辯（見原審卷㈠第188-190 頁）。準此，辦公大樓部分，被上訴人應給付之工程款為961,412 元，作業廠房部分，被上訴人應給付之工程款為1,892,576 元。而上訴人應給付之瑕疵修補費用，辦公大樓部分為680,700元、作業廠房部分為124,678元，另上訴人應給付被上訴人逾期完工之賠償1,494,720 元。經被上訴人為抵銷抗辯後，被上訴人尚應給付上訴人553,890 元（計算式：961,412＋1,892,576－680,700元－124,678－1,494,720＝553,890元）工程款，則上訴人因系爭建物之瑕疵及逾期完工應給付被上訴人之預估修補費用及逾期完工賠償共2,300,098 元，業經抵銷而不存在，被上訴人自不得再向上訴人請求。
又被上訴人雖就瑕疵修復之施工方法及費用聲請重新鑑定，惟臺北市建築師公會業已103年7月10 日103（十六）鑑字第1427號函補充說明，業已就被上訴人另行提出施工方法，請求說明如依各該施工方法修補所需之工程費用為何，以及更換地磚之費用所應包含之工項及其費用為何等，闡述本案應無涉及地磚面或壁磚面漏水問題、無須架設安全網及鷹架、被上訴人所提工法與一般工程慣例之改善處理方式有所不同、或已涉及拆除及重新施作、責任歸屬判定非該會權責、更換地磚費用之認定依據及是否另行追加相關衍伸性費用之認定亦非該會於此鑑定案之權責等語明確（見本院卷㈠第127-153 頁），尚難認臺北市建築師公會所為鑑定報告、補充鑑定報告有何不可採信之處。且本案於97、98年間完工，迄今已逾6 年，則關於完工當時之漏水、龜裂或裂痕等狀態已因年份經過而難以確認，則被上訴人聲請重新鑑定顯無可行，附此敘明。
參、綜上所述，上訴人本訴依民法第490 條規定，請求被上訴人應給付上訴人553,890 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即98年12月17日（見原審第㈠第52頁）起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示並為准免假執行之宣告，至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人反訴依民法第227條、第231條第1項、第494條、第495條第1項、辦公大樓新建工程合約第27條約定、作業廠房新建工程合約第31條約定，請求上訴人給付預估修補費用及逾期完工賠償均無理由，不應准許，原審就此部分為被上訴人反訴部分勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法尚有未合。上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第三項所示。至原審就上開不應准許部分，為被上訴人反訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法亦無不合，被上訴人反訴上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴人永益昌營造有限公司之上訴為一部有理由、一部無理由；上訴人三和技研股份有限公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第450條、第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。