102年度建上字第151號｜民事：給付工程款｜裁判日期：105 年 01 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上字第151號上　訴　人　致寶工程有限公司法定代理人　林士豪訴訟代理人　林竹盛被　上訴人　桃園市政府（改制前桃園縣八德市公所之承受訴訟法定代理人　鄭文燦訴訟代理人　詹淳淇律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國102 年10月4日臺灣桃園地方法院101年度建字第73號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年12月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、本件被上訴人原為桃園縣八德市公所（下稱八德市公所），於民國103年2月25日改制為桃園市八德區公所，八德市之權利義務由桃園市概括承受，桃園市政府具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。上訴人在原審主張依工程採購合約書（下稱系爭契約）之約定及承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款。嗣於上訴後，主張追加依不當得利之法律關係請求被上訴人給付，另就請求給付新臺幣（下同）509萬2,721元中之144萬6,960元部分，原請求自行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解申請書送達被上訴人翌日起加付法定遲延利息，擴張自100年5月11日（即上訴人100年4月22日第0000000-000號函送達被上訴人之第15日）起算。核其追加之訴與原訴之主要爭點相同，證據資料具有同一性，堪認其追加之訴與原訴主張之基礎事實同一，所為訴之追加及擴張應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人主張：伊向八德市公所承攬「桃園縣八德市公所行政大樓建築風貌整建工程」（下稱系爭工程），於98年11月10日簽訂系爭契約，約定自同年月15日開工，工期為45天，工程款為481萬5,680元。嗣八德市公所於99年4月9日以伊違反系爭契約第21條第1款第5目、第9目約定為由，終止系爭契約，並於同年月12日通知伊就已施作完成部分辦理結算，及依系爭契約第21條第4款約定扣發工程款，伊申請工程會調解不成立後，自100年4月22日起陸續函請八德市公所辦理結算事宜，惟八德市公所拒不付款，伊自得依系爭契約第3條第1款約定及承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款364萬5,761元。又系爭契約單價分析表漏列「水泥粉刷整平」、「門窗遮蔽」等工項，伊得依民法第491條規定，請求被上訴人給付追加工程款144萬6,960元。系爭契約約定之外牆塗料檢驗規範業已廢止，伊無可能依原約定之方法進行檢驗並出具報告，被上訴人要求伊應以原訂標準進行檢驗並拒絕付款，為權利濫用。縱認被上訴人無給付報酬之義務，被上訴人受有伊完成工作之利益，伊仍得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受利益。爰依系爭契約第3條第1項約定及承攬、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭工程款364萬5,761元及追加工程款144萬6,960元，合計509萬2,721元本息等語，求為命被上訴人給付509萬2,721元，及自100年5月11日起加付法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程，未依約如期如質完工，迄至99年4月9日已經逾期達59天，且其使用塗佈於外牆之彈性塗料，不符合系爭契約約定之CNS8083及圖說規範與99 年1月7日爭議協調會（下稱系爭協調會）應符合綠建築標章之結論，施工品質亦不符合試塗樣板之約定及標準，經委由臺灣省土木技師公會鑑定後，查驗不合格數量高達1454.77 ㎡，八德市公所於99年4月9日依系爭契約第21條第1款第5目、第9目約定終止系爭契約。依系爭契約第5條第1項第3款及第21條第3款、第4款約定，系爭契約終止後，對已施作完成之工作項目及數量，固應辦理結算，惟仍應經驗收合格，且伊得先行扣發工程款，上訴人施作系爭工程不符合債之本旨，又不能提出塗料合格之檢驗證明，不能認已完工，且全部工項已失其必要與價值，伊無給付承攬報酬之義務，並得請求上訴人減少全部價金及賠償支出費用之損害。伊未拆除系爭工程外牆，係為保全證據，非該工程有何經濟上效用或上訴人之給付符合系爭契約要求。至「水泥粉刷整平」及「門窗遮蔽」工項均在公告圖說範圍內，並無漏列，上訴人不得請求追加工程款。倘認伊有給付系爭工程款之義務，則以上訴人應給付之違約金及應賠償之代為拆除鷹架及移置費用、鑑定費用、重新發包所需費用抵銷後，上訴人已無餘額可資請求等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人509萬2,721元，及自100年5月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與八德市公所於98年11月10日簽訂系爭契約，約定工程款481萬5,680元，自同年月15日開工日起45日曆天內完工。系爭工程詳細價目表壹.三.㈢.2.「材料試驗費」工項之單價分析表列有「材料試驗重金屬」工項，契約價金2,400 元。系爭工程圖說圖號A5-3-1.3.2.3所表列之須檢測項目包括總砷、總鎘、六價鉻、總銅、總汞、總鉛、總銀、總揮發性有機物檢測（TVOC）」、「5.甲醛檢測（HCHO）」等項。系爭工程圖說圖號A2-1右下角說明1.記載：「第一階段：全棟外牆打底整平塗外牆彈性塗料」；圖號A5-3中間下段3.1.3記載：「牆面上凹洞、敲除、剝落磁磚位置等先以1：3水泥砂漿補平」及右上角3.3施工要求則載明：「（施工大樣圖）水泥砂漿細粉光（整平）」；圖說圖號A5-3右上角3.3.1牆面清洗及防護作業⑷記載：「噴塗牆面周邊防護紙貼覆」。上訴人之彈性塗料工程施工自主檢查表檢查細項第11項記載：「防護紙作業〈使用養生膠帶，不需噴塗地方要保護〉」（見原審卷㈠第12至37、81、249頁，卷㈡第21頁）。㈡上訴人於98年11月19日發函予八德市公所，要求考量補作外牆整平程序，因八德市公所未為答覆，上訴人於同年12月22日函請八德市公所准予暫停施工及勘驗。嗣雙方與監造單位於99年1月7日召開系爭協調會，會議結論為系爭工程以系爭契約約定材料彈性塗料整平施作，並應符合CNS8083及圖說規範之規定，倘CNS規定與系爭契約約定未符，依CNS規定辦理，系爭工程不辦理變更設計，窗邊矽利康部分不施作，彈性塗料應符合綠建築標章，請於施作送審前提送。八德市公所於同年月12日函覆上訴人同意自98年12月23日起先行停工，於99年1月13日函上訴人應依上開協調會議結論辦理及按期復工。上訴人於同年月12日函送系爭工程外牆塗料送審計畫書予監造單位審查，俟監造單位審查通過後即函請八德市公所備查，經八德市公所於同年月28日函同意備查後，監造單位於同年2月2日會同上訴人至系爭工程現場就系爭工程外牆塗料進行取樣（見原審卷㈠第83至85、116頁）。㈢八德市公所於99年4月9日發函予上訴人，以上訴人違反系爭契約第21條第1項第5款及第9款約定為由，終止系爭契約，復於同年月12日通知上訴人針對已施作完成之系爭工程項目及數量提送結算文件，報請監造單位審核後轉送八德市公所辦理結算事宜，並於同日發函通知上訴人將依系爭契約第21條第4項約定扣發系爭工程款，並不發還上訴人繳交之履約保證金。上訴人於同年5月24日向工程會申請調解，於100年2月16日調解不成立（見原審卷㈠第38至52頁）。㈣上訴人於100年4月22日函請八德市公所辦理系爭工程結算事宜，八德市公所於同年5月17日請上訴人檢附相關資料，並就系爭工程外牆色差部分提出回復顏色之時程；上訴人於同年9月13日函請八德市公所進行結算，並檢附系爭工程結算明細表，繼於同年12月23日函請八德市公所支付系爭工程結算款。八德市公所於101年1月10日以上訴人遲未提出上訴人與監造單位於99年2月2日共同取樣送驗之實驗報告為由拒絕撥付工程款，並於101年1月19日再以存證信函要求上訴人提出實驗報告。上訴人於同年4月5日提出實驗報告，八德市公所以實驗報告與取樣時間間隔逾二年過久為由不予認同（見原審卷㈠第53至68、71頁）。㈤八德市公所於100年6月13日勾選綠建材標章之檢測項目並傳真予上訴人，上訴人檢送系爭工程外牆塗料由經濟部標準檢驗局（下稱標準局）檢驗，同年8月8日作成試驗報告，結果為六價鉻、鉛含量均高於綠建材標準值。上訴人將系爭工程外牆塗料噴塗工程之塗佈作業分包予訴外人勁暉企業有限公司（下稱勁暉公司）承攬，勁暉公司另案訴請上訴人給付工程款〔臺灣新北地方法院（下稱新北地院）100年度建更一字第1號〕，上訴人於該事件審理中陳明系爭工程外牆塗料經檢驗後確有六價鉻與鉛含量高於綠建材標準值等情（見原審卷㈠第73至76、126至135、293、294頁）。㈥系爭契約約定系爭工程外牆面水泥粉刷及防水工程之面積為4,662平方公尺，而上訴人與監造單位核算之實際數量為4,859.34平方公尺（見原審卷㈠第87頁，卷㈡第57頁）。㈦系爭契約施工規範第09911章2.1.3節約定之CNS8083A3134標準於99年9月2日廢止；原應依該標準進行之試驗方式及種類併於修訂後之CNS8082A2123標準之第6節「試驗法」內，其實質上應進行試驗之方式及種類之內容並無變動，應試驗項目為耐鹼性、耐刷洗性、耐衝擊性、透水性、可撓性、附著強度、耐變退色性、低溫安定性等（見原審卷㈠第79、209 、214至245頁）。㈧上訴人自系爭工程98年11月15日開工後至八德市公所99年4 月9日終止系爭契約之日止，扣除經八德市公所核准之停工日數後，上訴人逾期施作天數為59天。㈨上訴人不服工程會100年3月25日訴0000000號採購申訴審議判斷書，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，請求撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，經臺北高等行政法院以100年度訴字第897號判決認定八德市公所認上訴人有政府採購法第101條第1項第8款及第10款之事由，通知上訴人將其刊登政府採購公報，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不法，上訴人訴請撤銷，為無理由，而駁回上訴人之訴確定（見原審卷㈠第170至185頁）。五、本院得心證之理由及判斷：㈠按承攬完成之工作欠缺約定之品質，或有減少、滅失價值，或不具備通常、約定效用而有瑕疵，定作人除得請求修補或解除契約或減少報酬外，如有損害並得請求賠償，此觀民法第492條、第493條第1項、第494條、第495條第1項規定自明。承攬契約因法定或約定事由終止時，業主對於承攬人已經完成之工作固有給付報酬之義務，但依上揭規定，業主因此受有損害者，仍得請求損害賠償，其以契約約定業主得先扣留報酬，於扣抵完成工作物所需費用，或因承攬人債務不履行所受損害及其他應由承攬人負擔之費用後，始行給付餘額者，當事人應受該契約約定之拘束，於扣抵完成確定有餘額前，承攬人尚不得請求業主給付。㈡查系爭工程經八德市公所公開招標，由上訴人決標承攬，雙方於98年11月10日簽訂系爭契約，約定工程款為481萬5,680元，工期自同年月15日開工日起45日曆天內完工；系爭工程詳細價目表壹.三.㈢.2.「材料試驗費」工項之單價分析表列有「材料試驗重金屬」工項，契約價金2,400元。系爭工程圖說圖號A5-3-1.3.2.3所表列之多彩花崗主材（水性環保花崗彩複層塗料）性能要求，必須檢驗之項目包括總揮發性有機物檢測（TVOC）、甲醛檢測（HCHO）及重金屬溶出含量檢測，重金屬含量檢測項目包括總砷、總鎘、六價鉻、總銅、總汞、總鉛、總銀等項。上訴人並將系爭工程外牆塗料噴塗工程之塗佈作業分包予勁暉公司承攬。工程進行中，上訴人與監造單位於99年2月2日至系爭工程現場就外牆塗料進行取樣由上訴人送檢驗，然上訴人未即提出實驗報告，迄至同年4月9日尚未完工，八德市公所於同日發函予上訴人表示：因上訴人扣除不計工期日數31日，上訴人原應於99年1月29 日完工，經於99年2月29日催促儘速趕工，同年3月8日通知限期完工，已逾期59日，又塗料經監造單位送驗不合格，經監造單位及八德市公所限期於同年月15日改善完成，而未為改善，為可歸責於上訴人，致工程未能如期如質完工，違反系爭契約第21條第1款第5目、第9目規定，自函到之日終止系爭契約等語；復於同年月12日以德工字第0000000000號函對上訴人表示：請於文到3日內針對已施工完成之工作項目及數量提送結算文件報請監造單位審核後轉送本所辦理結算事宜等語；同日以德工字第0000000000號函對上訴人表示：本案自通知系爭契約終止日起，依契約第21條第4項約定扣發上訴人工程款，並不發還履約保證金等語，上訴人為此向工程會申訴，經調解不成立後，上訴人於100年4月22日發函予八德市公所表示：請於14日內依系爭契約第21條辦理結算，並依認可之金額先行給付等語，而八德市公所就上訴人已施作部分迄未完成結算等情，為兩造所不爭執，且有工程採購標單、決標紀錄、系爭契約、八德市公所函、上訴人函可稽（見原審卷㈠第12至41、53、114、115頁），足認系爭契約約定工期為45日，所用塗料應符合工程圖說及綠建築標章應檢測之項目檢測標準，八德市公所係以上訴人逾期完工，及所用塗料不符約定品質，依系爭契約第21條第1款第5目、第9目規定終止契約，並扣發已完成工項之工程款。㈢系爭契約第3條第1項前段雖約定：契約價金依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。惟契約第21條第1 款第5目、第9目亦約定：履約廠商有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大；查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失；同條第3款約定：廠商因第1款情形接獲機關終止或解除契約通知後，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算；同條第4款約定：契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約之日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金，至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用後及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商，無洽其他廠商完成之必要者，亦同。是如因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人依系爭契約第21條第1款約定終止契約者，被上訴人雖仍應與上訴人辦理結算，但得扣發尚未領取之工程款、全部保留款、履約保證金，於扣除自行或洽由其他廠商完成工作所支付之費用與損害賠償後，如有餘額，方負有將餘額給付上訴人之義務，此與契約第5 條第3款約定於驗收合格後付款之情形有別。㈣被上訴人抗辯系爭契約業經八德市公所於99年4月9日依約合法終止乙節，雖為上訴人所否認。惟查： ⒈上訴人承攬系爭工程於98年11月15日開工，依約應自是日起算，於45日曆天內完工，嗣八德市公所以選舉期間人車安全考量，發函通知上訴人自98年11月30日至同年12月6日停工，不計入工期，又因上訴人要求考量補作外牆整平程序，並於同年12月22日報請八德市公所准予暫停施工，八德市公所於99年1月12日函覆上訴人表示：同意自98年12月23日起先行停工，待變更設計完成後，即通知復工。事經雙方與監造單位於99年1月7日召開系爭協調會，會議結論為：系爭工程以系爭契約約定材料彈性塗料整平施作，並應符合CNS8083 及圖說規範之規定，倘CNS規定與系爭契約約定未符，依CNS規定辦理，請於99年2月13日前完工為原則（工期按契約規定計算），系爭工程不辦理變更設計，窗邊矽利康部分不施作，彈性塗料應符合綠建築標章，請於施作送審前提送。其後，八德市公所再於99年1月13日發函予上訴人表示：應依系爭協調會議結論辦理及按期復工等情，亦為兩造所不爭執，且有上訴人函、八德市公所函、會議紀錄可稽（見原審卷㈠第83至85、116、155頁），是有關補作外牆整平工作部分，已經協議不辦理變更設計，工期仍按契約約定為45日，並以99年2月13日完工為原則，工期計算方式仍按原契約約定。而扣除八德市公所同意自98年11月30日至同年12月6日停工7日、同年12月23日至99年1月15日停工24日，共31日，計算至99年1月29日已屆滿45日，上開協議以同年2月13日為完工期限，上訴人逾期仍未完工，經八德市公所於同年2月29 日催促儘速趕工，於同年3月8日通知限期完工，迄至同年4 月9日八德市公所發函終止契約之日止，上訴人仍未完工，已逾期55日，且係可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，且情節重大。上訴人雖主張扣除核准使用彈性塗料耗時85天，及伊自99年3月25日起未再進場施工，工期僅56天，其僅逾期11天等語。然依上訴人所製作之單價分析表所載，本即以彈性塗料分析計價，無變更設計問題，且系爭協調會亦已達成不辦理變更設計之結論，並確認完工期限，自無就此另行扣除工期之問題。至上訴人自行決定自99年3月25日起不再進場施作，其工期並不因此停止計算，上訴人尚不能據以主張免計工期。 ⒉系爭工程所用之塗料，依工程圖說關於重金屬溶出含量檢測部分之約定，須檢測項目包括總砷、總鎘、六價鉻、總銅、總汞、總鉛、總銀、總揮發性有機物檢測、甲醛檢測等項；另依系爭協調會結論，系爭工程應以符合CNS8083標準及綠建築標章與圖說規範之彈性塗料整平施作，已如前述。依工程圖說A5-3，1.3.2.3表列塗料檢測之記載，總揮發性有機物檢測及甲醛檢測試驗成績依序必須在0.3mg/㎡、0.1mg/㎡以下，重金屬檢測之總砷、總鎘、六價鉻、總銅、總汞、總鉛、總銀等試驗項目之試驗成績，依序必須小於0.09、0.09、0.5、0.1、0.001、0.1、0.05mg/L（見原審卷㈠第249頁）；依綠建材標章評定基準非金屬材料之任一部分重金屬成份，依據事業廢棄物毒性特性溶出程序，總汞、總鎘、鉛、砷、六價鉻之檢出值依序不得超過0.005、0.3、0.3、0.3、1.5mg/L，甲醛及總揮發性有機物檢測評估基準之性能水準依序為低於0.08、0.19mg/㎡（見原審卷㈠第252、254頁），是上訴人承攬系爭工程施作所用之塗料，必須符合上開檢驗標準。然上訴人將其與監造單位採樣之塗料送標準局檢驗結果，鑑定報告記載所用彈性塗料之六價鉻、鉛、揮發性有機化合物含量試驗結果依序為48.4ppm、504.1ppm、22.0g/L，有標準局100年8月8日試驗報告可稽（見本院卷㈢第4至6 頁），顯示上訴人實際使用在系爭工程之塗料並不符上開約定之品質，參諸上訴人於其與勁暉公司間新北地院100年度建更一字第1號給付工程款事件審理中，亦據此抗辯勁暉公司違反契約，伊得請求損害賠償並自工程款中扣抵，經獲勝訴判決確定，業據本院調取該事件卷宗查核無誤，足認上訴人施作系爭工程確有瑕疵，且其未使用合於約定品質之材料，且屬可歸責。上訴人於施作前，雖曾提出外牆塗料送審計畫書，檢附自主檢查表、材料生產廠商鈴鹿化工股份有限公司登記資料查詢結果、營利事業登記證、工廠登記證、綠建材標章證書、品質管理系統驗證證書、檢驗報告、綠建材測試報告、廢棄物樣品檢驗報告、勁暉公司變更登記表、經濟部函、鈴鹿彈性塗料施工規範、標準局試驗報告等文件，經監造單位及八德市公所審核同意備查，有八德市公所函、外牆彈性塗料及施工說明審核章表可稽（見原審卷㈠第262至292頁），但此僅為施作前之文件送審，尚不能逕認上訴人實際使用之塗料品質符合約定。上訴人雖主張系爭工程所用途料因無法覓得符合之商家，故曾經變更，伊所使用之塗料無瑕疵，系爭契約關於塗料檢驗之項目不明，故未於99年2月2日採樣後即送檢驗，嗣八德市公所於100年6月13日勾選綠建材標章之檢測項目並傳真予上訴人後始送檢驗，上開送檢驗之結果不合格或係檢驗程序或樣品處理有誤所致，伊另送檢驗已經確認為合格等語，並提出傳真文件、外牆塗料送審計畫書及試驗報告為證（見原審卷㈠第73至76、246、262至292頁）。然系爭工程所用塗料，於系爭協調會結論載明：以系爭契約約定材料彈性塗料整平施作，並應符合CNS8083及圖說規範之規定，倘CNS規定與系爭契約約定未符，依CNS規定辦理，即仍係約定以系爭契約約定之彈性塗料施作，僅契約約定與CNS規定有不符情形時，依CNS規定為準而已，自不影響依據上開檢驗結果所為認定。而上訴人就其主張上開檢驗不合格結果，係因檢驗程序或樣品處理有誤所致乙節，並未提出任何證據以實其說，且陳稱：確實原因無從查考等語（見原審卷㈠第203頁），自難認其此部分主張為可採。況上訴人事後提出之試驗報告，不僅送驗樣品未經確認，且檢驗項目未包括前述重金屬及總揮發性有機物檢測，洵不足據以認定其使用之塗料符合前述工程圖說及綠建築標章所定之品質。上訴人雖聲請將塗料另送鑑定，並提出塗料一桶，然該塗料為上訴人自行保管，是否受污染、內容物有無替置不明，其上貼紙所載生產編號，雖與勁暉公司所使用及前送標準局檢驗之塗料批次相同，經本院勘驗無誤，且有照片及產品批號表可稽（見本院卷㈡第45、50、177、204頁，卷㈢第3頁），但該貼紙為浮貼，易於置換，無從確認是否為鈴鹿公司出廠時所貼編，且為被上訴人所否認，而上訴人會同監造單位採樣之樣品已經用磬，為上訴人所自承，至系爭工程現場塗佈之塗料，在外暴露時間已久，恐受污染或沖刷，難以確認原有品質，為兩造所不爭執，並據訴外人臺灣檢驗科技股份有限公司高雄分公司函覆：外牆塗料是否與完成當時相同，因為所處周遭環境及天候是否影響，沒經過科學研究及驗證，無法研判等語（見本院卷㈠第181頁），故亦不能以現場採樣塗料送鑑定以確認該工程完成時之品質。此外，上訴人未提出可供鑑定之採樣塗料，本院自無從依其聲請進行鑑定調查。 ⒊上訴人逾期完工，情節重大，且塗佈外牆所使用之彈性塗料，含有過量六價鉻、鉛等重金屬及揮發性有機化合物，不符約定之品質，經八德市公所限期通知改善而未改善，八德市公所於99年4月9日發函終止系爭契約，核與系爭契約第21條第1款第5目、第9目約定並無不合，應認系爭契約已經八德市公所合法終止。㈤系爭契約既經八德市公所終止，依契約第21條第3款約定，上訴人已完成工作項目之全部數量應辦理結算，八德市公所於99年4月12日發函通知上訴人辦理結算，並委由臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定報告書記載：依承攬商於施工前之塗料試塗照片，清楚顯示在磁磚面上之塗料非常平整，看不出磁磚縫痕跡，施工前之塗料試塗照片應為本案之施工品質標準，本案施工品質不良之原因絕大部分是由於油漆施工前之表面處理不當，造成牆面不平整…西向及北向總數量為2,305.88㎡，所以本案不合格數量為1,454.77㎡等語。上訴人向工程會提出申訴，經調解不成立後，於100年4月22日發函請八德市公所依契約第21條辦理結算；八德市公所於100年5月17日發函通知上訴人提出相關證明文件及計算式辦理結算，並就外牆色差部分提出回復時程，如無回復意願，將另洽廠商改善，不足款由工程款下扣抵；上訴人於同年8月29日以電子郵件檢送結算數量計算表予監造單位；於同年9月13日發函提出工程結算明細及結算表、工程數量計算總表予監造單位，請求給付364萬5,761元；八德市公所則於101年1月10日發函表示因上訴人遲未提出與監造單位於99年2月2日共同取樣送驗之實驗報告，故無法依契約撥付工程款項，並應補正營建廢棄物證明及營建混合物資源處理廠完成證明書；上訴人迄於101年4月5日始發函檢送臺灣檢驗科技股份有限公司所作成之檢驗報告予八德市公所；八德市公所再於同年月19日發函予上訴人表示：上訴人於契約終止2年後提出檢驗報告，與合約規定不符，請儘速提出由國家認證合格實驗室之材料檢驗報告等情，有八德市公所函、鑑定報告書、申訴書、工程會函、調解不成立證明書、上訴人函、存證信函可稽（見原審卷㈠第40、43至68、71、144至147頁，卷㈡第51至58頁），固堪認上訴人已自100年4月22日起催告八德市公所辦理結算，並於同年9月13日提出工程結算明細及結算表、工程數量計算總表，按完工數量扣除經臺灣省土木技師公會鑑定施作不平整之1,454.77平方公尺部分工程費後，請求給付其自行結算金額364萬5,761元。惟系爭工程迄今未經八德市公所或被上訴人自行或另洽廠商完成，為兩造所不爭執，則上開結算金額扣除被上訴人將來自行或另洽廠商完成工作所需費用、損害賠償等，是否尚有餘額及其金額若干，尚無法確定，被上訴人依系爭契約第21條第4款約定扣發此部分工程款，自屬有據。上訴人依系爭契約第3條第1款約定及承攬之法律關係，請求被上訴人給付364萬5,761元，為無理由。㈥按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然倘非以損害他人為主要目的，即不在上開法條所定範圍之內。又是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。上訴人雖主張被上訴人以其未按已廢止之檢驗標準檢驗塗料，不辦理結算及拒絕給付工程款，為權利濫用。惟查系爭工程係辦理大樓建築風貌整建，使用塗料已經塗佈在大樓外牆，施工是否符合約定之品質，自需依現場實際狀況判斷，被上訴人復陳明兩造因系爭工程涉訟，其為保全證據，乃迄未重新發包施作等語，是尚難僅以被上訴人迄未辦理發包完成系爭工程，遽認其係以損害上訴人為主要目的，而構成權利濫用。上訴人此部分主張，非可採取。㈦上訴人另主張系爭工程漏列項目「水泥粉刷整平」與「門窗遮蔽」，被上訴人應給付追加工程款144萬6,960元，然為被上訴人所否認。經查： ⒈系爭契約第1條約定契約包括契約文本、附件及其變更或補充、依契約所提出之履約文件或資料。圖說乃機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資料，是圖說亦屬契約文件之一部。依系爭工程圖說圖號A2-1記載：「第一階段：全棟外牆打底整平塗外牆彈性塗料」；圖號A5-3記載：「牆面上凹洞、敲除、剝落磁磚位置等先以1：3水泥砂漿補平」、「（施工大樣圖）水泥砂漿細粉光（整平）」（見原審卷㈠第81頁、卷㈡第20頁），足認「水泥粉刷整平」在系爭契約原定工程項目範圍內，且已經系爭協調會達成不辦理變更設計之結論，是此項工程屬契約約定承攬範圍，非漏列之工項，尚不能以單價分析表工料名稱中無「水泥粉刷整平」工項之費用，即謂此工項非屬系爭契約所定工程範圍。況有關彈性塗料塗佈部分，係以上訴人99年1月9日試塗結果為施工標準，為兩造所不爭執，依該試塗樣板顯示，系爭工程依約施作外牆粉刷完成後，牆面應平整無溝縫，有照片可稽（見原審卷㈠第119頁），益徵上訴人施作系爭工程之外牆粉刷，應先整平溝縫後施作塗料，是水泥粉刷整平工項當然包含於外牆粉刷工程之內，非屬漏列工項。 ⒉系爭工程圖說圖號A5-3牆面清洗及防護作業記載：「噴塗牆面周邊防護紙貼覆」；上訴人製作之彈性塗料工程施工自主檢查表檢查細項第11項亦記載：「防護紙作業〈使用養生膠帶，不需噴塗地方要保護〉」（見原審卷㈡第20、21頁），足見不需噴塗之門窗以貼紙遮蔽，亦在原定工程項目範圍內，並非追加工項。 ⒊上開工項既屬契約約定之工作範圍，非漏列之追加工程，上訴人自不得於契約約定外另行請求給付報酬，是其依民法第491條規定，請求被上訴人給付此部分工程之直接及間接工程費共144萬6,960元，亦不應准許。㈧按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。系爭契約雖經終止，但被上訴人係依終止前之契約受領上訴人所完成部分工程，非無法律上之原因，自不構成不當得利。上訴人主張伊為施作系爭工程實際支出468萬6,315元，得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受利益，亦非可採。㈨上訴人就系爭契約終止後之結算工程款，尚不得請求被上訴人給付，已如前述，則關於被上訴人得否以損害賠償債權與上訴人之工程款債權抵銷、被上訴人是否與有過失等爭執，即無予以論斷之必要，附此敘明。六、綜上所述，上訴人依系爭契約第3條第1款約定及承攬、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付509萬2,721元，及自100年5月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟其結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 1 月 13 日工程法庭審判長法官彭昭芬法官李國增法官蕭錫証正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 1 月 14 日書記官戴伯勳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度建上字第151號

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