臺灣高等法院102年度建上字第37號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第37號上　訴　人　展旺水電工程有限公司法定代理人　王新茹訴訟代理人　楊樂安詹順發律師被上訴人　誠鴻實業有限公司法定代理人　蔡信來訴訟代理人　湯光民律師複代理人　陳韋霖律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國101 年12月28日臺灣桃園地方法院100年度建字第18號第一審判決提起上訴，本院於105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟零壹萬玖仟貳佰伍拾柒元本息，及該假執行宣告暨訴訟費用部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審訴訟費用經廢棄部分，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人於民國99年10月間承包由訴外人中部地區後備指揮部（下稱業主）定作、國防部軍備局採購中心發包之「成功嶺營區整修、建第4期指標暨管線系統後續工程」（下稱成功嶺營區工程），並與伊簽訂工程合約書（下稱系爭合約），將其中包括「井水過濾系統工程」（下稱系爭井水工程）、「水塔內部防漏塗裝工程-800噸」（下稱系爭800噸工程）、「水塔內部防漏塗裝工程-500噸」（下稱系爭500噸工程）之「井水過濾系統工程暨水塔內部防漏塗裝工程」（下稱系爭工程），以總價新臺幣（下同）1,120 萬元發包予伊承攬。伊於99年11月27日完成系爭800噸工程，同年12月5日完成系爭井水工程，均無瑕疵，上訴人接管工地，並於同年12月8日終止系爭500噸工程合約，均不合法，伊得依系爭合約第18條第10款約定，請求上訴人給付系爭500噸工程款10％之懲罰性違約金。又上訴人未依系爭合約第6條約定給付款項，伊依系爭合約第18條第3款約定，得請求上訴人按工程款3％計付違約金。伊除系爭500噸工程外，其餘項目均已依約施作完畢，且系爭工程已全數完成驗收並經業主撥款，扣除伊未施作之系爭500噸工程款73萬2,646元後，上訴人應給付伊工程款1,046萬7,354元，爰依系爭合約及承攬之法律關係，求為命上訴人給付1,086萬1,259元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月31日起加付法定遲延利率之判決（原審判決關於駁回被上訴人對原審共同被告楊樂安之訴及對上訴人其餘之訴部分，未繫屬本院，不予贅敘）。二、上訴人則以：被上訴人承攬系爭工程後，施工緩慢，無法配合工地進度，兩造於99年11月26日協商簽立系爭工程施工管制日期紀錄（下稱系爭協調紀錄），然被上訴人仍未進場，進場後亦派工過少，伊預見無法如期完工，乃依系爭合約第15條第2款約定及民法第503條規定，於同年12月8日以存證信函終止系爭500噸工程合約，另行招商施作，無違約可言，且該工程所用產品，市場均可購得，被上訴人亦未生產，不得依系爭合約第18條第10款約定請求懲罰性違約金。被上訴人未完成系爭800噸工程及系爭井水工程，不得請求給付承攬報酬，且被上訴人就系爭800噸工程施作有瑕疵，經伊於99年12月9日通知後，被上訴人於同年月14日簽立切結書（下稱系爭切結書），承諾若未依管控時間施工，伊即得接手施作。詎被上訴人仍未依約於同年月16日前，將不合格之未凝結聚脂樹酯混凝土拆除完成，伊於同年月17日發函終止此部分工程合約，並於同日接管，另覓廠商施作，此部分工程款100萬5,574元應全部扣除。系爭井水工程部分，被上訴人依約應於99年11月15日前完成，部分工程設備應於同年月25日完成，然被上訴人至同年12月27日始補足完工，已逾期42天，依系爭合約第5條約定，應給付伊逾期罰款141萬1,200元。被上訴人就驗收時應交付之水質檢驗報告，遲至100年2月10日始交付，遲延35天，致影響驗收，應給付伊逾期罰款117萬6,000元。伊因被上訴人施工逾期，遭業主罰款33萬532元，應由被上訴人負擔33％即10萬9,076元。另被上訴人施作系爭800噸工程有瑕疵，伊支出18萬5,800元剷除、清運施工不良之聚酯混凝土，另拆除重做系爭800噸工程，支出施工費76萬3,237元，均應由被上訴人賠償。又被上訴人未施工而由伊代施作部分，應扣除之款項為：①系統輸水管 PVC4 "厚管施工扣款7萬5,000元，②管件及另料扣款7萬 2,600元，③井水過濾槽基礎開挖及近運、回填扣款4萬元，④附著樹脂塗層3萬3,304元，⑤零星工程款3萬9,500元，⑥雜項搬運比例支付2萬3,700元，合計28萬4,104元。伊另為被上訴人代付槽體水泥5,400元、槽體底座預拌混凝土1萬 8,360元、過濾系統設備台座預拌混凝土6萬3,450元、混凝土壓送車1萬1,000元、鋼筋2萬5,497元、鋼筋綁札工資 6,600元，合計13萬307元，應由被上訴人償還。伊得以上述債權與應付之工程款抵銷等語，資為抗辯。三、原審判命上訴人給付被上訴人1,086萬1,259元，及自100年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。四、本院得心證之理由及判斷：㈠被上訴人得請求上訴人給付終止系爭500噸工程之懲罰性違約金7萬6,265元： ⒈查上訴人與訴外人創意營造有限公司共同投標，經決標承攬業主定作之成功嶺營區工程，嗣上訴人將該工程中包含系爭井水工程、系爭800噸工程、系爭500噸工程在內之系爭工程分包予被上訴人承攬，雙方於99年10月30日簽訂系爭合約，約定工程總價為1,120萬元，其中系爭井水工程為946萬1,780元、系爭800噸工程為100萬5,574元、系爭500噸工程為73 萬2,646元。系爭500噸工程及系爭800噸工程均應由上訴人完成水塔槽體後，交付被上訴人施作水塔內部防漏塗裝工程。系爭合約第5條約定：「本工程約定配合甲方（上訴人）之工程進度施工……新建500噸800噸水塔則為內部粉刷完成後依合約工序施作，工期為甲方通知日起8日內完成。如因工程數量增加或由於甲方之原因致須延長完工期限，乙方（被上訴人）得以書面向甲方申請展期，甲方視實際影響之情形協議。」；第15條第2款約定：「……如有下列情事甲乙方得以書面通知各方並逕行將合約取消：⒉乙方逾規定期限尚未開工或開工後工程進行遲緩作輟無常或工人料具不足不能依限完工時。」。上訴人於99年12月8日寄發烏日郵局第354號存證信函予被上訴人，記載：「……迄今合約所載完工時間及現場實際執行進度明顯落差，經多次與貴公司負責人、現場工程人員及函文方式，均未見成效，依據12/6業主召開工程檢討會檢討本案進度落後達17.3％，經本案工務所多與催促。今以告知：……⑵500噸水塔於12/5交付，迄未進場施作，即請貴公司拋棄500噸水塔施作，12/7由本公司即行接管施作……」，表示終止系爭500噸工程合約，被上訴人收受該函後，即未施作該工程等情，為兩造所不爭執，且有工程契約（外放）及決標公告、系爭合約、報價單、存證信函可稽（見原審卷㈠第11至19、42頁），均堪認為真實。⒉被上訴人主張：依系爭合約約定，系爭500噸工程之完工期限為通知交付後8日內，上訴人於99年12月7日始通知伊將交付系爭500噸水塔槽體供伊施作，完工期限應為同年月14日，上訴人於同年月8日以上開存證信函表示終止系爭500噸工程合約，顯不合法等語，為上訴人所否認，並抗辯：因被上訴人施工緩慢，無法配合工地進度，依兩造於99年11月26日所簽立之系爭協調紀錄約定，系爭500噸工程應於99年12月3日完工，伊於同年月5日交付，被上訴人應於同日進場，然被上訴人至同年月8日仍未進場，伊預見無法如期完工，依系爭合約第15條第2款約定而終止合約等語。然依系爭合約第5條約定，系爭500噸工程係以上訴人通知日起算第8日為完工期限，而在上訴人將系爭500噸槽體完成交付予被上訴人前，被上訴人無從施作系爭500噸工程，且於收到上訴人通知後，尚需時間安排人員及物料進場方得施作，上訴人未能舉證證明其業於99年12月5日通知及交付500噸水塔槽體予被上訴人之事實，且依上訴人提出楊樂安之99年11月30日工地日誌記載：「500內牆粉刷，預12/4完成烘乾12/6交誠鴻」；同年12月5日工地日誌記載：「500T外牆粉刷完成待乾」；同年月6日工地日誌記載：「500T烘乾，預計12/7日可交付」；同年月7日工地日誌記載：「接管500T水塔防漏」、「500T水塔烘乾完成」（見原審卷㈡第193、195、196頁），益見上訴人迄至99年12月7日始完成粉刷烘乾，並未實際交付500噸槽體予被上訴人，則自被上訴人自認上訴人通知交付之同年月7日起算8日施工期間，完工期限應為同年月14日，縱被上訴人未於收受通知當日即派員開始施作系爭500噸工程，亦難認被上訴人有未依限開工、進行遲緩作輟無常或工人料具不足而不能依限完工之情事。上訴人於通知交付槽體翌日即終止系爭500噸工程合約，難認合於系爭合約第15條第2款約定。 ⒊按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。上訴人以前述存證信函終止系爭500噸工程合約，固不合於系爭合約第15條第2款約定，然其依上揭規定，仍得隨時終止契約，是系爭500噸工程合約已經上訴人合法終止。 ⒋系爭合約第18條第10款約定：「本合約產品為特製產品，於合約成立後，代表甲方正式委託乙方進料，生產，如甲方要求中途停止生產，甲方仍應支付該項30％懲罰性違約金予乙方。」（見原審卷㈠第14頁）。依系爭合約附件報價單所載，材料與工資乃分別計價，可知工程所需材料設備係由被上訴人提供，兩造既已約明倘上訴人中途終止合約，即應給付30％懲罰性違約金予被上訴人，上訴人自應依約履行。上訴人業於99年12月8日終止系爭500噸工程合約，已如前述，則被上訴人請求上訴人給付按系爭500噸工程報酬10％計算之違約金7萬6,265元（計算式：762646×10％＝76265，小數點以下4捨5入，下同），應認有據。上訴人抗辯系爭500噸工程無特製產品，被上訴人不得請求給付違約金云云，尚無可取。 ⒌上訴人雖抗辯被上訴人未施作系爭500噸工程，其請求之違約金過高，且有損益相抵之適用云云。然查上訴人未舉證證明上開違約金約定有何過高情事，且上開違約金為懲罰性違約金，非損害賠償總額之預定，亦無損益相抵之問題。是上訴人以此抗辯，亦屬無據。㈡被上訴人得請求上訴人給付系爭800噸工程、系爭井水工程報酬依序100萬5,574元、946萬1,780元： ⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項固有明文。惟該規定並未排除契約當事人得以特約約定報酬給付之時期及方式。又承攬人完工交付後，定作人發見工作物有瑕疵，僅屬得否依民法第498條規定，請求修補、解除契約、請求減少報酬或賠償損害之問題，非得拒付報酬。 ⒉查兩造約定系爭800噸工程之承攬報酬為100萬5,574元。系爭合約第6條「付款辦法」約定：「⒈本案採相對付款，依甲方向業主計價項量向甲方請款，甲方並於業主撥款後7日內依比例撥款乙方指定帳戶內。⒉保留款5％。⒊設備進場40％。⒋設備按裝完成20％。⒌測試運轉完成20％。⒌竣工驗收20％退5％保留款。⒎保固金3％由乙方開立公司商業本票交甲方收執。」（見原審卷㈠第13頁）。是上訴人於被上訴人完成交付工作後，即應依約給付承攬報酬予被上訴人。⒊被上訴人得請求上訴人給付系爭800噸工程承攬報酬100萬5,574元： ⑴被上訴人主張伊已於99年11月27日完成系爭800噸工程等語，為上訴人所否認。查兩造於99年11月26日開會，並作成系爭協調紀錄，其中第7項記載：「800Ton內部防蝕防漏於11/15日交接訂於11/22日完工」，並經上訴人之總經理蔡明諺以手寫加註「11/27」字樣（見原審卷㈠第85至87頁），為兩造所不爭執，而該工程管制日期紀錄已經蔡明諺以手寫加註「11/27」文字，參照被上訴人之工地主任楊樂安陳稱：上訴人於99年11月15日交付800噸部分，被上訴人於11月27 日已完成整個工序等語（見原審卷㈠第234、235頁，卷㈡第80頁）；證人即擔任工頭之被上訴人員工周博楠亦證稱：被上訴人有完成系爭800噸工程全部工作等語（見本院卷㈢第25頁），足認被上訴人主張系爭800噸工程已於99年11月27日完成，為可採取。至楊樂安雖陳稱：聚脂樹酯混凝土至12月15日都還沒有乾等語，則屬施工有無瑕疵之問題，不能因此認為被上訴人未完工。 ⑵被上訴人已於99年11月27日完成系爭800噸工程，上訴人於99年12月13日發函予業主及監造單位吳昌成建築師事務所（下稱監造單位）申報竣工，函文記載：「本案於99年12月13日竣工，依據本案合約應提送竣工報告書核備，並請排程實施竣工查驗為荷」，嗣經業主於同年月27日驗收合格，於100年1月間將工程款給付上訴人完畢，被上訴人亦已簽發保固本票交付上訴人等情，為兩造所不爭執，且有上訴人函、驗收紀錄、業主函稿、結算驗收證明書、本票可稽（見原審卷㈠第31、99、101、243、244頁，卷㈡第107、124頁），則上開約定承攬報酬之給付期限已經屆至，被上訴人自得請求上訴人給付系爭800噸工程之承攬報酬100萬5,574元。 ⑶上訴人另抗辯：被上訴人施作系爭800噸工程有瑕疵，伊於99年12月14日傳真切結書予被上訴人要求於同年月19日前改善，被上訴人遲至同年月16日仍未依約將聚脂樹酯混凝土拆除，等同未完工，伊於同年月17日發函終止被上訴人施作並接管該工程等語，為被上訴人所否認。查被上訴人業於99年11月27日完成系爭800噸工程，已如前述，上訴人自不得再任意終止契約。被上訴人雖於99年12月14日簽立系爭切結書，於第1項記載：「施作期限：99/12/5起，至99/12/19中午12時。」；第2項「工程程序」第1款記載：「原地坪聚脂樹酯混凝土拆除：99/12/15～99/12/16，統一裝置於太空包（內襯塑膠袋防滴漏）內，交由合法環保公司清運（毒棄物）並開立四聯單以為憑證。」；第6項記載：「上述工序，未依管控時間或使用材料錯誤，證明等未獲其一，均立即由本公司接管施作，不得主張異議。」（見原審卷㈠第48頁）。然被上訴人施作系爭800噸工程縱有瑕疵，且未依系爭切結書約定工序施作，上訴人固得依約接管系爭800噸工程，接續完成瑕疵修補，非謂上訴人得終止此部分合約，且上訴人於99年12月17日以備忘錄通知被上訴人，亦係表明依系爭切結書第6項約定接管（見同上卷第49頁），並未表示終止該部分工程合約。上訴人抗辯此部分合約業經其合法終止云云，自無足取。 ⒋被上訴人得請求上訴人給付系爭井水工程承攬報酬946萬1,780元：被上訴人主張伊已依系爭協調紀錄約定，按期於99年12月5日完成系爭井水工程等語，上訴人對於被上訴人已完成系爭井水工程並不爭執，則被上訴人自得依約請求上訴人給付系爭井水工程之承攬報酬。上訴人雖抗辯被上訴人施作有瑕疵、部分工項未施作，逾期至99年12月27始補足完工等語，並提出備忘錄為證（見原審卷㈠第44至47、49、90、160至164頁）。然工作有無瑕疵或數量有否短缺，均屬瑕疵修補之問題，與完工與否為二事。上訴人提出之備忘錄為其單方製作之文書，且除其中99年12月2日備忘錄外，被上訴人否認曾受收其餘備忘錄，自不足據為有利上訴人之認定。上訴人雖援引監造單位提供之工程日報表為證，抗辯被上訴人尚有諸多工項未施作等語，惟據證人即監造單位人員魏能合證稱：該日報表並無監造工程師、工地主任核章，應該是內部電腦文件，內容與真正的日報表可能有所出入等語（見本院卷㈡第177頁），是亦不能以該工程日報表所載做為認定實際施工進度之依據。縱認該工程日報表符合事實上之施工進度，觀其記載內容，關於系爭井水工程部分，迄至99年12月5日止，被上訴人已大致完成該工程之施作（見外放監工日報表卷㈠），雖尚有部分零星工項數量不足，但此僅屬被上訴人施作是否有瑕疵及逾期完工，上訴人得否依約請求修補、給付逾期違約金或損害賠償之問題，尚非得拒付承攬報酬之事由。至被上訴人提出之估驗明細表，除系爭500噸工程外，所列工項雖有部分未施作，然該估驗明細表已載明係「第一次估驗明細表」，製作時間不明（見原審卷㈠第146至149頁），上訴人對於所載已施作部分項目有無施作亦有爭執，自不能徒以該明細表記載，推認被上訴人未完成系爭井水工程。㈢被上訴人得請求上訴人給付遲延給付報酬懲罰性違約金31萬4,021元：被上訴人主張伊已完成系爭800噸工程及系爭井水工程，上訴人未依進度表給付款項，伊得依系爭合約第18條第3款約定，請求上訴人給付按總工程款3％計算之違約金等語，為上訴人所否認，並辯稱：因被上訴人施作有遲延、瑕疵之情形，故伊得全額拒絕付款等語（見原審卷㈡第105頁）。查系爭合約約定上訴人應依前述第6條約定之付款辦法給付工程款，又系爭合約第18條第3款約定：「工程完工後，訂做人倘若延滯付款，需付法定利息外並加違約金工程費5％。」（見原審卷㈠第14頁），為兩造所不爭執，該項違約金約定特別約明係法定遲延利息外之給付，核與損害賠償總額預定性違約金之性質不符，應屬懲罰性違約金之性質。被上訴人就系爭800噸工程、系爭井水工程依序於99年11月27日、同年12月5日完工，且經業主於同年12月27日驗收合格，並於100年1月間將工程款給付上訴人完畢，被上訴人亦已簽發保固金本票交付上訴人，為上訴人所自認，且有本票可稽（見本院卷㈠第40頁），則依系爭合約第6條約定，上訴人應將系爭800噸工程、系爭井水工程承攬報酬依序100萬5,574 元、946萬1,780元全數給付被上訴人，其經被上訴人請求後仍拒絕給付，確有延滯付款之情形，被上訴人自得依系爭合約第18條第3款約定，請求上訴人給付違約金。被上訴人請求上訴人按總工程款3％計付違約金，但被上訴人並未施作系爭500噸工程，上訴人不負給付該部分工程款之義務，是被上訴人得請求上訴人給付之違約金，應按系爭800噸工程、系爭井水工程承攬報酬合計1,046萬7,354元（計算式：0000000+0000000＝00000000）之3％計算，為31萬4,021元（計算式：00000000x3％＝314021）。被上訴人此部分請求，於31萬4,021元之範圍內，為有理由，逾此部分，則不應准許。㈣上訴人對被上訴人有83萬8,383元之債權存在，得主張抵銷： ⒈上訴人主張對被上訴人有下列債權，為被上訴人所否認。茲就上訴人主張各項債權之存否，分述如下： ⑴未施作工項減價或賠償28萬4,104元部分：上訴人主張被上訴人有部分工項未完成施作，伊得依民法第495條第1項、第497條第2項規定，請求減價或賠償等語，為被上訴人所否認。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第495條第1項、第497條固有明文，然上開規定之適用，以因可歸責於承攬人之事由或過失，致工作有瑕疵，經定作人定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，而不改善或依約履行者，始有適用。查上訴人主張應減少價金之工項及應賠償之費用包括項次「壹、四、F.2.5」之「系統輸水管PVC4〞厚管」、項次「壹、四、F.2.8」之「PVC管件及另料」、項次「壹、四、F.4.9」之「井水過濾槽基礎開挖及近運、回填」、項次「壹、四、C.2.2」之「附著樹脂塗層」、項次「壹、四、C.2.16」之「零星工料」、項次「壹、四、C.2.17」之「雜項搬運」等項，依序扣款7萬5,000元、7萬2,600元、4萬元、3萬3,304元、3萬9,500元、2萬3,700元，依系爭合約所附報價單記載，上開各項之複價依序為7萬5,000元、16萬5,000元、8萬元、4萬5,816元、5 萬元、3萬元（見原審卷㈠第17至19頁），堪認均屬系爭井水工程及系爭800噸工程應施作工項。依上訴人提出之99年12月9日備忘錄、現場照片為證（見原審卷㈠第44、53至56、139、142頁），備忘錄記載：「4"輸水管路尚未完成，請即澄清施作」，現場照片亦顯示有施作井水過濾槽整地之情形，參照被上訴人所提出之估驗明細表所載（見原審卷㈠第147頁），「壹、四、F.2.5」之「系統輸水管PVC4〞厚管」全部及項次「壹、四、F.4.9」之「井水過濾槽基礎開挖及近運、回填」「井水過濾槽基礎開挖及近運、回填」之整地部分，為上訴人所施作，各扣款7萬5,000元、4萬元；項次「壹、四、F.2.8」之「PVC管件及另料」、項次「壹、四、C .2.16」之「零星工料」、項次「壹、四、C.2.17」之「雜項搬運」等項，施作比例依序10％、20％、20％，估驗請款金額均按比例扣除，扣除金額依序為14萬8,500元（165000x90％＝148500）、4萬元（50000x80％＝40000）、2萬4,000元（30000x80％＝24000），固堪認上開工項未經被上訴人施作完成，然被上訴人否認上訴人曾經定期請求補正，上訴人亦未能提出證據證明其曾定期請求被上訴人補正而未補正，及另行施作支出費用若干，上訴人主張依上揭規定請求減少價金或賠償損害，仍屬無據。至上訴人主張其餘代施作部分，僅提出現場照片為證，然該照片僅足顯示現場裝設井水引進管施工及不飽和聚脂樹酯材料進場、施工等情況，不能據以推認係由被上訴人代為施作之事實，且被上訴人提出訴外人英全化學工業股份有限公司之銷貨單、統一發票（見原審卷㈠第70至74頁），顯示其已購入聚脂樹酯材料，上訴人主張被上訴人未施作附著樹脂塗層等工項，非可遽採，亦不能認為其對被上訴人就此部分得請求減少價金或損害賠償。⑵返還代付材料費13萬307元部分： ①上訴人主張伊為被上訴人代付：①槽體水泥5,400元，②槽體底座預拌混凝土1萬8,360元，③過濾系統設備台座預拌混凝土6萬3,450元，④混凝土壓送車1萬1,000元，⑤鋼筋2萬5,497元，⑥鋼筋綁札工資6,600元，合計13萬307元，得依民法第179條、第176條規定請求被上訴人給付等語。被上訴人除槽體底座預拌混凝土1萬8,360元部分（見原審卷㈠第66、144頁）外，餘均否認。證人即被上訴人之員工賴建財亦證稱：只有曾經請上訴人幫忙叫1萬多元的混凝土，其他都是被上訴人的材料，工項都是被上訴人自己施作等語（見本院卷㈢第29頁）。上訴人雖提出統一發票、井水過濾系統流程剖面示意圖、井水過濾系統配置示意圖、施工照片為證（見原審卷㈠第133至138頁，本院卷㈠第134至136頁），然上開照片僅顯示現場施工狀況，不足以證明為上訴人之人員施工及由上訴人支付材料費用。而井水過濾系統流程剖面示意圖僅足證明系爭井水系統需做防蝕處理，井水過濾系統配置示意圖則顯示過濾系統之配置狀況，亦不能據以推認上訴人有為被上訴人代付材料費用。又上訴人僅將成功嶺營區工程一部分之系爭工程轉由被上訴人承攬，上訴人縱有購買水泥、混凝土而支出費用，亦不足證明確為被上訴人代付。 ②按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。上訴人為被上訴人代墊槽體底座預拌混凝土費用1萬8,360元，其依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還此部分費用，洵屬有據。至上訴人既不能證明其有代墊其餘款項，自無從許其依不當得利或無因管理之法律關係，請求被上訴人給付。。 ⑶逾期完成系爭井水工程之逾期違約罰款141萬1,200元部分：上訴人主張系爭合約約定系爭井水工程應於99年11月15日完工，被上訴人至99年12月27日始補足完成，逾期42天，依系爭合約第5條約定，應給付逾期罰款141萬1,200元等語，為被上訴人所否認。查系爭合約第5條約定：「本工程約定配合甲方之工程進度施工，施工期限於甲方完工日（水過濾系統99/11/15（60HP＊2聯軸式泵浦2台及篩濾式過濾機、活性碳吸附機各3台於11/25前）……」（見原審卷㈠第13頁），可知系爭合約約定系爭井水過濾系統之完工日為99年11月15日，附屬之聯軸式泵浦及篩濾式過濾機、活性碳吸附機等設備則應於同年月25日完工。惟依系爭協調紀錄第1頁第1點記載：「過濾機筒FRP：進場時間12月1日諺、基礎台11月28日諺」、「以上已和合約工期相違背請極力趕工，協調內容12月2日星期四所有材料設備全部進場12月3、4、5日施工人員（全部進場）預計12月4日辦理井水60HP改接蔡明諺」（見同上卷第86、87頁），再參照上訴人99年12月2日備忘錄記載：「業依99/11/26貴我公司負責人所簽訂執行項及管制時間辦理」、「迄於本日除500噸新設自來水塔內部粉刷未完竣交與貴方施作外，餘請於本日（12/2）下午5時前將相關設備依11/26決議交付所有材料設備進場完畢」等語（見同上卷第160頁），足認兩造嗣後合意將系爭井水過濾系統之完工期限延展至99年12月5日，而上訴人於99年12月13日發函予業主及監造單位申報竣工（見同上卷第101頁），可見系爭井水工程於是日前即已完工，而上訴人未提出其他證據證明被上訴人係於99年12月5日後始完工，其主張依系爭合約第13條約定及民法第503條規定，請求被上訴人給付違約金，即無可取。 ⑷遲延交付水質檢驗報告之違約金117萬6,000元部分：上訴人主張被上訴人未於99年11月27日驗收日提出相關水質檢驗報告，遲至100年2月10日始交付，逾期35天，伊得依系爭合約第12條、第18條第2款、第13條約定，請求被上訴人給付違約金117萬6,000元等語，為被上訴人所否認。查系爭合約第12條第2款約定：「乙方工程竣工後通知甲方驗收，甲方應於乙方通知後配合乙方向業主申請驗收，如逾期7日非屬乙方施作缺失未勘驗，甲方同意仍可依請款辦法進行請款。」；第13條約定：「逾期罰則：依進度表逾期以千分之三/日計罰。」；第18條第2款約定：「本案所屬建材、設備涉及各項檢驗費用及報告均須於進場時提供，檢測報告內容不代表日後責任之免除。」（見原審卷㈠第13、14頁）。則系爭合約第12條第2項係約定上訴人應於被上訴人通知完工後配合向業主申請驗收；第18條第2款係約定建材、設備進場時應提供檢驗報告，非指完工驗收時應提供報告；而第13條所定逾期罰則，係專指第5條約定之完工期限而言。且系爭井水工程經業主於99年12月27日驗收合格，並未要求提出水質檢驗報告，或因此拒絕給付工程款，上訴人亦未指明此為進度表所列何項進度，足見被上訴人提供水質檢驗報告，非系爭合約第12條第2款及第18條第2款約定之義務，上訴人主張被上訴人逾期提供水質檢驗報告而違約，應給付違約金，洵無可採。上訴人雖提出99年12月21日備忘錄，記載「12/22請派水質檢測公司至現場取樣（進水及過濾水，需為認證檢驗機關）須出示正式檢驗報告納入驗收紀錄」，但此僅為上訴人單方之要求。況依系爭合約第18條第6款約定：「 ……同意甲方未付當期價款前，乙方有權拒絕提供各項正本證明文件」（見同上卷第14頁），上訴人依約有給付系爭800噸工程、系爭井水工程工程款之義務，已如前述，其逾期未付，被上訴人亦得拒絕提供相關證明文件，上訴人執此主張被上訴人應負遲延責任，亦屬無據。 ⑸拆除系爭800噸水塔施工瑕疵之損害賠償18萬5,800元部分：上訴人主張被上訴人施作系爭800噸工程有瑕疵，伊支出剷除、清運施工不良之聚酯混凝土費用18萬5,800元，得依民法第227條、第493條第2項、第494條、第495條、第497條第2項規定，請求被上訴人賠償等語，為被上訴人所否認。查上訴人原係主張被上訴人施作系爭800噸工程之不鏽鋼樓梯不當，致生清潔、拆除、廢棄物清運費等費用，得請求被上訴人賠償，其前後主張不一，已難盡信。上訴人就此雖提出訴外人新泰工程行出具之統一發票2紙為證（見原審卷㈠第51頁），然該統一發票僅記載「泥作工程一式」，未稅金額均為55萬元，未記載實際施作項目及各項費用，不能據以認定係上訴人為修補前開瑕疵支出之費用。且證人即新泰工程行之負責人柯駿承亦證稱：這兩張發票是800噸及500噸水塔內外牆水泥粉刷部分，挖掉再做的費用不包括在裡面等語（見原審卷㈡第52頁），益見上開統一發票所載款項與上開瑕疵修補無關，上訴人執此請求被上訴人賠償損害，尚無可採。 ⑹系爭800噸水塔施工未完成及瑕疵之損害賠償76萬3,237元部分：上訴人主張被上訴人施作系爭800噸工程未按圖施作、偷工減料而有瑕疵，伊得依系爭切結書約定及民法第227條、第493第2項、第495條第1項、第497條第2項規定，請求減少報酬、償還必要費用或賠償損害76萬3,237元等語，雖為被上訴人所否認。然查： ①按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。是工作有瑕疵經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者，定作人得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用。 ②查系爭切結書文首記載：「成功嶺營區800噸水塔內部防漏工程計井水過濾槽體內部防漏塗裝施作進度及缺失改進辦法」，其第1項記載：「施作期限：99/12/5起，至99/12/19中午12時。」；第2項「工程程序」第1款記載：「原地坪聚脂樹酯混凝土拆除：99/12/15～99/12/16，統一裝置於太空包（內襯塑膠袋防滴漏）內，交由合法環保公司清運（毒棄物）並開立四聯單以為憑證。」；第2項第2款記載：「壁面原鋪設300＃玻纖保留，另行塗佈30＃玻纖二層（每層均須塗佈樹脂）及面層一層（灰色），99/12/16～99/12/17」；第2項第3款記載：「地坪聚脂樹酯混凝土，以不飽和聚脂樹酯調和凝結劑，先行塗佈一層後加鋪加勁格網，再以不飽和聚脂樹酯調和一定比例之凝結劑及細骨材（石英砂不得有＞2 ％水分）攪拌均勻後塗佈粉平，坡度以2cm→1cm做洩水面，99/12/18～99/12/19中午12時」；第6項記載：「上述工序，未依管控時間或使用材料錯誤，證明等未獲其一，均立即由本公司接管施作，不得主張異議。」（見原審卷㈠第48頁），參照上訴人提出之現場照片（見同上卷第170、171頁），亦顯示該項工程聚脂樹酯混凝土未凝固，且證人即監造單位人員陳子衛證稱：水塔塗佈有瑕疵，800噸部分有拆除重做，卷附照片是當時存證拍的，所施工的聚脂樹酯混凝土施工後應該會乾硬，但是施工後還是濕濕的，沒有乾，所以要拆除重做，另外玻璃纖維的塗佈沒有按照工序施作等語（見同上卷第184、185頁）；證人簡志峻亦證稱：800噸水塔底部塗料未乾，伊有去現場摸過等語（見原審卷㈡第4頁），足認被上訴人施作系爭800噸水塔確有瑕疵。至證人周博楠證稱：伊施作沒有問題，因為一直有人下去踩，所以底層才會沒有乾等語（見本院卷㈢第25至28頁），尚非可採。被上訴人施作系爭800噸水塔有瑕疵，經上訴人要求限期修補，雙方約定依上開切結書所載時程進行修補，被上訴人如有未依控管時間進行或材料不符，上訴人即得接管自行修補，應認上訴人已定相當期限請求被上訴人修補，依上揭民法第 493條第1項、第2項規定及系爭切結書約定，被上訴人未依限修補，上訴人得自行修補，並請求被上訴人償還修補必要之費用。被上訴人雖提出施工現場照片（見同上卷第57、58頁），顯示有玻璃纖維毯SM＃30之材料進場，但徒以該等照片尚不足以證明被上訴人有切實施作並無瑕疵；監造單位亦函覆稱：依上開照片無法判斷工班人員為被上訴人派遣之施工人員，30＃玻璃纖維是否由被上訴人供料施工，無紀錄可供判讀等語（見同上卷第75頁），均不足資為有利被上訴人之認定。至被上訴人主張其係被迫簽立系爭切結書云云，則未能提出證據加以證明，亦無可取。 ③上訴人主張其將系爭800噸工程內部防漏部分委由訴外人巨力水電工程有限公司（下稱巨力公司）發包予訴外人廣晟環保科技有限公司（下稱廣晟公司）施作等語，並提出統一發票、工程開口契約書為證。查上述統一發票中，其一為廣晟公司所製作，載明係巨力公司因800噸水塔內部防漏工程之費用，含稅金額為76萬3,237元（見原審卷㈠第52頁），另一紙為巨力公司所製作，載明為上訴人定作成功嶺營區第四期指標機電工程費用，未稅金額787萬5,000元（見原審卷㈠第89頁）；工程開口契約書則記載由巨力公司向上訴人承攬「成功嶺營區整修、建第4期-指標暨管線系統後續工程」，承攬報酬總價600萬元，追加上限為300萬元（見原審卷㈡第120、121頁）。參核證人即上訴人之總經理蔡敏慶證稱：上訴人發包給巨力公司，整個由巨力公司去做或找人來做，廣晟公司應該是巨力公司委託的等語；證人即廣晟公司之總經理林嘉君證稱：前述統一發票為廣晟公司開的，是800噸防滲漏用的玻璃纖維，800噸是把聚脂樹酯混凝土剷掉，水塔裡面RC沒有問題，但是因為配方問題而沒有硬化，依常理來說，一天內就應該硬化，但是等候3、4天都沒有，所以把800噸裡面的聚脂樹酯剷除掉，再叫廣晟公司去做，系爭合約附件報價單所列項目廣晟公司均有做等語（見同上卷第54至56頁），足認系爭800噸工程內部防漏工程經上訴人接管後，係委由巨力公司轉由廣晟公司承攬施作修補並支出76萬3,237元。 ④上訴人為修補系爭800噸工程瑕疵，得請求被上訴人償還必要費用。依前項所述，上訴人交由巨力公司承攬再轉由廣晟公司施作系爭800噸工程，費用固為76萬3,237元，然依系爭切結書記載，系爭800噸工程需修補施作之範圍，可保留「原鋪設300＃玻纖」，其餘包括水塔內部底板聚脂混凝土、加勁網、壁面塗佈30＃玻璃纖維及面層、樹酯等項則應重新施作，是報價單所載「水塔內部壁面玻璃纖維毯SM＃300」一項，不在應修補之範圍，且參照被上訴人提出之估驗明細表所載，仍保留該部分工程款，則該項工程款5萬2,290元（含稅），應非修補之必要費用，應予扣除。則上訴人此部分得請求被上訴人償還之修補費用為71萬947元（計算式：000000-00000＝710947）。 ⑺因被上訴人施工逾期，上訴人遭業主罰款33萬532元，應由被上訴人負擔33％即10萬9,076元部分：按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。上訴人主張伊因被上訴人施工逾期而遭業主罰款33萬532元，被上訴人應負擔33％即10萬9,076元等語，為被上訴人所否認。查依業主99年12月30日函文記載：系爭工程同意展延至99年12月10日，上訴人於99年12月13日申報竣工，逾期3日，於99年12月16日驗收，於99 年12月21日缺失複查未合格，於23日辦理第3次驗收，於99 年12月27日第4次驗收合格，共計逾期9日，依約罰款千分之一即33萬532元等語（見原審卷㈠第243頁，本院卷㈠第37頁），核與證人即業主所屬人員簡志峻證述相符（見原審卷㈡第4頁），堪認業主以逾期完工為由，核算自99年12月10日起至同年月13日、同年月21日至同年月27日，共逾期9日，對上訴人罰款33萬532元。系爭800噸工程雖於99年11月27日完工，系爭井水工程於99年12月5日完工，但系爭800噸工程部分有瑕疵需修補，被上訴人未依切結書約定施作完成，經上訴人於99年12月17日接管修補，依驗收紀錄記載，系爭 800噸工程待改善項目包括「800噸水塔內部牆面防水未依規定施作」、「800噸水塔底部未乾」、「800噸尚未放水測試」等項，應認上訴人逾期改善缺失受罰，確與被上訴人施作系爭800噸工程有瑕疵有關。再觀諸業主99年12月27日驗收紀錄之驗收經過項下，關於「查井水進水管每分鐘1.26噸，投入水塔1.12噸，差140公升請查明」一項，查驗後記載：「查RC槽體水位未下降、無漏水，水錶亦重新安裝」等語（見原審卷㈡第107頁），參照證人即製作該驗收紀錄之業主人員簡志峻證稱：「依照99年12月27日複查驗收紀錄第七項記載，進水量每分鐘1.26噸的水進去，同時間這些水的排水量為1.12噸，進的比較多，排的比較少，所以我們懷疑有沒有漏水，我們就列為不合格應查明原因，後來12月27日我們再去複查的時候，就沒有漏水，我們剛開始是懷疑漏水，後來我們把整個水都停起來，從23日到27日靜止了4天，結果發現濾水系統的水量沒有漏水情況，會有進出排水量不同的原因，推測可能是水管內水量進出時間的不同」等語（見原審卷㈡第4頁反面），可知被上訴人完成之系爭井水工程，業主於驗收過程，雖曾懷疑有漏水之情形，經確認後，固排除該瑕疵之存在。惟上開驗收紀錄所載之驗收項目，有關系爭井水工程之待改善項目，尚包括60馬達噪音、水錶3只未裝之瑕疵，且確實迄於該日始驗收通過（見原審卷㈡第107 頁），足認被上訴人施作系爭井水工程有瑕疵，亦為上訴人遭業主罰款之原因之一，上訴人因被上訴人未依約施工，致受罰款，應認其得依民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償因此所受之損害。而上訴人向業主承攬成功嶺營區工程結算總價為3,672萬5,739元，有結算驗收證明書可稽（見原審卷㈠第244頁），被上訴人承攬系爭800噸工程及系爭井水工程之工程款合計為1,046萬7,354元（計算式：0000000+0000000＝00000000），參照上述驗收紀錄記載，待改善之缺失共9項，除「500噸水塔頂面油漆未完善」、「水塔周邊整地未完善，有混凝土及垃圾」、「爬梯不潔」等3項外，其餘待改善缺失均屬被上訴人施作之系爭800噸工程及系爭井水工程範圍（見原審卷㈠第107頁），足認被上訴人就上訴人逾期遭業主罰款，應負擔相當比例之責任，上訴人請求被上訴人按業主罰款金額33％給付10萬9,076元（計算式：330532x33％＝109076），應屬有據。 ⑻依上所述，上訴人得請求被上訴人給付之款項，包括返還代墊槽體底座預拌混凝土費用1萬8,360元、償還系爭800噸工程修補費用71萬947元、罰款10萬9,076元之損害賠償，合計83萬8,383元（計算式：18360+710947+109076＝838383）。⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第334條定有明文。被上訴人得請求上訴人給付之款項，包括終止系爭500噸工程之懲罰性違約金、系爭800噸工程、系爭井水工程報酬、遲延給付報酬懲罰性違約金依序7萬6,265元、100萬5,574元、946萬1,780元、31萬4,021元，合計1,085萬7,640元（計算式：76265+0000000+0000000+314021＝00000000），上訴人得請求被上訴人給付83萬8,383元，並均已屆清償期，且無其他不能抵銷之情事，上訴人主張以其債權與被上訴人之債權抵銷，應認於83萬8,383元範圍內，為於法有據，於抵銷範圍內，被上訴人之債權溯及消滅，所餘得請求上訴人給付之金額為1,001萬9,257元（計算式：00000000-000000＝00000000）。五、綜上所述，被上訴人依系爭合約約定，請求上訴人給付1,001萬9,257元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月31日（見原審卷㈠第23頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人請求不應准許部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 105 年 3 月 30 日工程法庭審判長法官彭昭芬法官李國增法官蕭錫証正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 3 月 31 日書記官戴伯勳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度建上字第37號

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