102年度建上字第99號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：105 年 08 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第99號上　訴　人　安慶營造股份有限公司法定代理人　廖育強訴訟代理人　陳錦芳律師陳明暉律師複代理人　郭令立律師被上訴人　臺北市立動物園法定代理人　金仕謙訴訟代理人　黃旭田律師吳明蒼律師複代理人　王慕寧律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年6月14日臺灣臺北地方法院101年度建字第38號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰壹拾壹萬玖仟陸佰伍拾玖元，及自民國一百零一年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰壹拾壹萬玖仟陸佰伍拾玖元預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審係依民法第507條規定及兩造於民國99年11月2日簽訂之臺北市立動物園鳥園大鳥籠、水鳥池網籠更新工程（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約）第14條第2項第1款約定，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）853萬5,942元及法定遲延利息，嗣於本院審理中，追加依民法第511條及第179條之規定為請求。查上訴人追加請求依據之法律關係及請求損害賠償、返還履約保證金部分之事實，與原訴之事實，均基於系爭契約是否經上訴人合法解除或經被上訴人合法終止之事實，兩訴之證據亦得互相援用，其請求基礎事實係屬同一，核與上揭規定相符，自應准許上訴人為上開追加。二、上訴人主張：伊於99年11月2日與被上訴人簽訂系爭契約承攬系爭工程，伊於同年11月6日提報開工後，進行土壤基本調查，發現基地岩盤深度位於地表1.2公尺以下，與系爭契約設計條件不符，遂依系爭契約設計圖說（下稱契約圖說）S4-5及S1-2等說明第4點約定，於99年11月19日函請被上訴人及監造單位即吳慶樟建築師事務所（下稱監造單位）釋疑並請不計入工期，經伊與監造單位至現場會勘，於工區以隔間柱柱位方式鑽探，並於100年1月5日檢送地質鑽探調查報告予被上訴人，依該份調查報告顯示，岩盤平均深度在地表下7.025至9.76公尺，已達系爭契約禁止施工，以待解釋或變更設計之標準；伊除於施工會議多次表示此情，並於99年12月7日、100年1月4日、20日、28日函催被上訴人解釋或變更設計，惟均未獲釐清，監造單位更於100年2月8日以建築技術規則建築構造編第64條規定，拒絕伊請求釋疑或變更設計之提議；伊復委請財團法人臺北市營造業權益促進基金會於100年2月17日函告被上訴人儘速解釋或變更設計，亦無效果；因系爭工程顯已達契約圖說禁止施工，以待解釋或變更設計之標準，伊曾多次限期催請被上訴人為之，然被上訴人迄未提出解釋或變更設計，顯未盡定作人協力義務，伊遂於100年3月4日依民法第507條規定發函通知被上訴人解除系爭契約，並請求被上訴人給付因解除系爭契約所生之損害453 萬9,942元，另系爭契約既已解除，伊簽約時所繳納之保證金399萬6,000元，依系爭契約第14條第2項第1款約定，被上訴人亦應返還，爰依民法第507條及系爭契約之法律關係提起本件訴訟等語。原審為上訴人敗訴之判決，並對原判決聲明不服，提起上訴，並追加依民法第511條及第179條規定為訴訟標的，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴及假執行聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給上訴人798萬5,963元（含損害賠償398萬9,963元、履約保證金399萬6,000元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（損害賠償54萬9,979元部分，上訴人提起上訴後，於104年11月24日以民事辯論意旨狀為減縮，不在此件審理範圍）。三、被上訴人則以：兩造間既於系爭契約第22條第2項第4款約定解除契約之條件，上訴人自不得援引民法第507條規定解除契約，且上訴人復未舉證說明系爭工程已有系爭契約所定解除條件之情形，其主張解除系爭契約顯屬無據；又契約圖說S4-05、S4-07、S4-14等說明第2點約定，上訴人應於施工前做成地質調查及分析報告，調查分析內容最少需包含「岩盤深度」、「單壓強度」及「容許承載力」等，經上訴人所聘之專業技師簽證，提送伊核備後方可施工，且地質調查分析及報告所需之費用包含於系爭工程之各工項內，不另計價；而上訴人於99年12月7日向伊申辦停工，雖於100年1月5日檢送地質鑽探調查報告予伊，然該報告僅完成C5、C7、C9、C11、C14、C15、C22及C33之岩盤深度調查，其餘柱位均未調查，且各柱位均無「單壓強度」及「容許承載力」之調查結果；伊乃於100年1月19日、27日工務會議中，請求上訴人補齊上開調查資料，監造單位亦於100年2月8日發函告知上訴人所提之調查報告未符合契約圖說第2點約定，是伊在無提出完整調查報告前，並無違反協力義務之情形，系爭工程係因可歸責於上訴人致無法進行，伊業於100年4月13日發函終止系爭契約。縱認上訴人請求損害賠償有理由，上訴人所提損害計算表亦有諸多不合理之處。根據系爭契約內有關履約保證金之約定，性質上與一般違約金並非相同，自無援引民法第251條、第252條由法院予以酌減之餘地，伊依系爭契約第14條第3項第4款規定，持有該筆履約保證金，有法律上原因，上訴人主張伊應依民法第179條規定返還全部履約保證金，並無理由；縱認上訴人得請求返還履約保證金，亦應扣除伊給付吳慶樟建築師事務所監造費用17萬7,860元之損害賠償等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、上訴人主張伊於99年10月7日以3,996萬元標得被上訴人所招標之系爭工程，兩造於99年11月2日簽訂系爭契約，履約保證金為399萬6,000元。嗣系爭契約履約發生爭議，上訴人向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，兩造仍無法達成協議致調解不成立，該委員會並於100年8月17日核發調解不成立證明書等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、臺北市政府採購申訴審議委員會調100042號調解不成立證明書等件影本（原審卷1第11至38頁、外放證物）在卷可稽，自堪信為真實。五、上訴人主張系爭工程之地質狀況與契約設計條件不符，被上訴人未解釋或變更設計，顯未盡定作人協力之義務，爰依民法第507條規定解除系爭契約並請求損害賠償，及依系爭契約第14條第2項第1款之約定，請求返還履約保證金。另追加依民法第511條及第179條規定為請求損害賠償、返還履約保證金等語。但此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：㈠上訴人依民法第507條第2項規定解除契約，有無理由？ ⒈上訴人主張系爭工程自99年11月6日開工後，伊就水鳥池新建工程基地進行土壤基本調查時，發現基地岩盤深度位於地表8至11公尺以下，與原設計條件不符，伊於99年11 月19日向被上訴人申請施工釋疑、99年12月7日、100年1 月4日、同年月20日、28日函請被上訴人解釋或變更設計，均未獲釐清，被上訴人顯已違約而未盡協力義務，伊乃於100年3月4日依民法第507條規定解除契約等語。被上訴人則辯稱上訴人未提報完整地質調查報告書予伊並獲進一步指示前，尚無要求伊准其停工之權利，伊拒絕上訴人停工之要求，並無違反契約協力義務；況系爭工程尚有諸多可先行施作之工項，上訴人以水鳥池地質狀況爭議為由，拒絕其他獨立施作之工程項目繼續施作，顯違反誠信原則及承攬人之義務等語。 ⒉查上訴人於99年10月7日以3,996萬元標得被上訴人所招標之系爭工程，嗣99年11月2日與被上訴人簽訂系爭契約，施作鳥園大鳥籠、水鳥池網籠更新工程，施作項次包含主結構體工程、大鳥籠區新增工程、水鳥池區新建工程、假設工程、水電工程、水土保持工程。契約圖說S4-01至S4-24水鳥籠平立面詳圖之說明欄記載「⒈承造人於施工前需詳細確認現場之地形、地物及高程與本圖是否相符，當兩者有衝突不符時，承造人應以書面提請設計單位解釋，承造人不得擅自施工。⒉承造人於施工前需進行現場之地質調查及分析，調查分析內容最少需包含岩盤之深度、單壓強度及容許承載力等部分，承造人應將調查分析結果匯整為地質調查分析報告並經承造人所聘之專業技師簽証，提送甲方（即被上訴人）核備後方可施工，地質調查分析（含分析報告）所需之費用包含於本工程各工項內，不另計價。…⒋基礎最少應埋入岩盤120CM以上，預計岩盤深度位於GL-40CM範圍內，若承造人之地質調查結果於GL-40CM範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提請設計單位會勘、解釋或變更設計，承造人不得擅自施工。…」，有系爭契約影本可稽（原審卷1第34至36頁、外放證物第289、302 至325頁）。 ⒊上訴人於99年11月6日開工後，自99年11月19日起即請求契約釋疑，兩造、監造單位往來函件、工務會議決議如下： ①上訴人99年11月19日大鳥園速字第0990000001號工程備忘錄至被上訴人、監造單位，內容為「第2項：…本契約並無訂定地質鑽探調項目唯有土壤基本調查，本公司依契約規定施作，於99年11月5日-7日委外專業廠商施作土壤基本調查，鑽設3孔（孔1-C14柱位處/孔深11M）、（孔2-C7柱位處/孔深14M）、（孔3-C5柱位處/孔深 11M）等。均為回填土質及一般土壤，與設計圖上之地面線下40公分為岩盤線差距甚遠，施工圖說明亦記載本工程是以岩盤之單壓強度25T/㎡及容許承載力20T/㎡設計（圖說S4-07）。設計與現況如此不符恐有危險之虞；本公司因而申請施工釋疑。」、「第8項、第9項：圍網網材平織鋼線網不適用釋疑（詳釋疑單），經99年11月3日施工前會議及99年11月17日工務會議討論變更適用之鳥籠網網材；至99年11月19日本公司尚未接獲來文指示施工用鋼線網之型式（號）規範，予以備料。」（原審卷1第40、41頁）。 ②監造單位以99年11月24日吳建師99字第1124-2號函覆上訴人上開函件，內容稱「㈡有關地質之狀況請速依圖說S4-07說明2進行現場之地質調查分析內容最少需包含岩盤之深度、單壓強度、及容許承載力等部份，並應將各柱位調查分析結果匯整為報告，經專業技師簽證後提供核備方可施工。另本案係以岩盤之單壓強度25T/㎡及容許承載力20T/㎡設計，貴公司請速依前述應調查之項目速匯成冊，再依現況做分析，該部份均視同契約之一部份，請速進行以免誤時影響工進。…」、「㈢第8項、第9項施工網材請依圖說內規定之線徑及網目並依A1-1 一般說明十六就符合CNS1468、CNS8829、G3179等相關規範規定之不銹鋼網及圖4/A6-3、5/A6-3等詳圖進行施作，有關不銹鋼網網材及網徑均已於工務會議內表達甚明，本所亦曾協助貴廠商詢仿間相關專業施工廠商之作為，請貴公司速辦，以免延誤工進。」（原審卷1第407頁）。 ③上訴人以99年11月22日安慶動物園字第0991122006號函檢送地質鑽探報告書予監造單位，監造單位經審查後，以99吳建師（園工）字第028號備忘錄回覆「…⒉未依圖說S1-02規定辦理地質檢測。…⒋基礎應以現有設計為主，就現有土壤狀況做逐一孔位之檢測…」（原審卷1第408頁）。 ④上訴人99年12月7日安慶動物園字第0991207001號函至被上訴人、監造單位，內容為「本公司依契約規定於施工前辦理工地地質調查確認工作，經技師簽證後出具『地質調查分析報告書』，經比對該報告書內容與原設計用地質調查分析報告書內容顯有不符之處，說明如下：⒈土層分佈之情形，經99年11月3日-6日地質鑽探結果，岩盤層位於地面下約11公尺，與原設計岩盤層位於地面下40公分之地層鑽探結果明顯不符。⒉原設計用地質調查報告書之調查時間為71年7月11日-7月19日，相距目前計28年之久，且該報告之鑽孔位置非屬本案（水鳥池）基址上，該報告書之適用性尚有疑義。」，即以現地之地質調查與原設計用地質調查分析報告書不符為由，申辦停工，並以99年11月鑽探報告、71年鑽探報告為附件（原審卷第43頁）。 ⑤監造單位以99年12月9日吳建師99字第1209-1號函回覆上訴人上開函件，內容謂「旨揭工程所言地質調查事宜，仍請依本事務所99.11.24吳建師99字第1124-2號函及設計圖S4-07說明項應辦理事項辦理完成後，檢附相關彙集成果再續行討論相關作為，請勿以單孔之鑽探數據做為全案證明之用。」（原審卷1第409頁）。 ⑥被上訴人則以99年12月17日北市動園總字第09930811400號函覆上訴人上開函件，謂「有關因為現地之地質調查分析報告書與原設計用之地質調查分析報告書內容不符，貴公司擬申報停工乙項，雖符合『臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點』第6條第8項：『機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。」；惟在佐證資料尚未彙集完整時，僅依據少數位置鑽探數據判定，並據以作為申辦停工理由，顯未符事實，請依設監單位99年12月9日吳建師99字第1209-1號函說明二『 …檢附相關彙集成果再續行討論相關作為』辦理。」，並未同意上訴人申辦停工（原審卷1第87頁）。 ⑦上訴人再於99年12月31日以安慶動物園字第099123101 號函檢送補充地質調查報告，監造單位以100年1月4日吳建師100字第0104-1號函回覆「旨揭工程所送補充地質調查報告仍請依如下各點改正後再續提審核：㈠依水鳥區設計圖S4-01-S4-24第2點及預力地錨第1點說明：⑴承造人有義務於施工前針對各柱位提示地質調查及分析：目前所檢送之地質調查報告僅針對C7、C9、C11 、C14、C15、C22及C31-C33提出報告，其餘柱位均未提示調查結果，請補正。⑵調查分析內容最少需包含各柱位之岩盤深度、岩盤單壓強度及基礎容許承載力等部份：目前檢送之地質調查報告並未依設計圖示之基礎型式提出容許承載之計算；…貴承商所提送之報告其基礎型式為樁基礎，與設計圖不符，請修正。…」；並說明申辦停工乙案請依被上訴人99年12月17日北市動園總字第09930811400號函辦理（原審卷1第410頁）。 ⑧上訴人於100年1月4日以台北建北郵局第127-1郵局第6 號存證信函通知被上訴人及監造單位，表示系爭工程經地質鑽探調查後與原設計用地質調查不符，請被上訴人同意停工等語（原審卷1第44頁）。 ⑨100年1月5日13時50分被上訴人召開「臺北市立動物園各項工程工務會議」，監造單位代表與會人員證人劉健煇於會議中報告上訴人尚未提送「放樣成果報告」及「土壤基本報告」，嗣會議作成「請監造單位劉先生儘速安排與建築師、施工廠商負責人、工地負責人及本園等三方召開有關廠商針對工期展延、停工、施工技術面及相關契約及圖說執行等釋疑討論」之結論（原審卷1第411、412頁）。上訴人於同日以安慶動物園字第1000105001號函復被上訴人99年12月17日北市動園總字第09930811400號函，表示依函囑於現場增加設置5個地質鑽探調查點，於99年12月5日-99年12月13日現場鑽掘施作完畢，並做相關試驗及經技師簽證後出具之地質鑽探分析報告書（原審卷1第42頁）。 ⑩100年1月19日13時50分被上訴人召開「臺北市立動物園各項工程工務會議」，作成「請廠商於1月20日前將土壤調查分析資料（包含各柱位之岩盤深度、岩盤單壓強度及基礎容許承載力等部分）供設監單位研判，監造單位於廠商提供後5日內審核後函送本園備查」之結論（原審卷1第88、89頁）。 ⑪上訴人100年1月20日安慶動物園字第1000120001號函重申「本件工程於100年1月5日隨函檢送地質鑽探調查報告書（現場鑽探及取樣工作分為兩期共八孔）（即原審卷1第415至440頁）內容包括各柱位之岩盤深度、岩盤單壓強度及基礎容許承載力等部分。岩盤深度平均在地表下7.025-9.76公尺，最深甚至達地表下11.1公尺。按工程契約附件圖說圖號第S1-02號說明第3點、第4點之規定，若地質調查分析結果與設計條件不符，或若岩盤深度位於地表1.2公尺以下時，承造人應以書面提請設計單位解釋或變更設計，不得擅自施工，其規範意旨在於施工安全之維護。本公司先前一再提請設計單位解釋，均未獲實質回應或至少指示BH-3、C-15、C-22、C-33等無法依原設計施工之柱位是否仍依原設計施作。在未獲得進一步指示之前，本公司不敢擅自施工」等意旨（原審卷1第45、46頁）。 ⑫監造單位以100年1月20日吳建師100字第0120-2號函回覆上訴人上開函件，內容為上訴人第三次提送土壤鑽探報告書仍未針對其100年1月4日吳建師100字第0104-1號函內所應改正之事項提出補充與說明，請上訴人確實更正後再行檢送等語（原審卷1第414頁）。嗣再於100年2月8日以吳建師100字第0208-3號函就上訴人上開函件內容逐項解釋「本工程因符合前述建築技術規則建築構造編第64條之規定，故引據大鳥籠原設計地質調查報告作為既有可靠地下探勘資料，並依據該規定之意旨，於工程契約圖說圖號S1-02提列第2、3、4點說明，規定承商需於施工前進行工程地質調查，並規範當調查結果與設計圖規定不符時，承商需提請本所解釋或變更設計，不得擅自施工以確保工程安全」；「承商有義務針對水鳥籠各柱位於施工前提出地質調查分析報告，調查項目並明定最少包含岩盤深度、單壓強度及容許承載力等三項」、「承商於提送包含岩盤深度、單壓強度及容許承載力等地質調查報告後，若有岩盤深度、單壓強度及容許承載力與說明3、4不符者，承商需提請本所解釋或變更設計不得擅自施工，以確保工程安全」、「匯整承商迄今所提之地質調查報告，與上述工程契約圖說第2點規定相違者歸納如下：⒈岩盤深度部份：僅完成水鳥區C5、C7、C9、C11、C14、C15、C22及C33之岩盤深度調查，其餘柱位均未提示調查結果。⒉單壓強度及容許承載力部份：各柱位均未提示調查結果」，故無法同意上訴人引據契約圖說第3、4點說明，以所提送之岩盤深度、單壓強度及容許承載力與設計圖說不符，據以解釋或同意辦理變更設計之提議（原審卷1第441、442頁）。 ⑬上訴人委請財團法人台北市營造業權益促進基金會以100.2.17（100）北市營權會字第5號函函詢，監造單位以100年2月23日吳建師100字第0223-1號函覆「工程契約圖說第4點說明中，雖將岩盤深度規範為結構安全監測項目，唯本所辦理設計時土壤承載力取20T/㎡進行設計，設計之土壤條件僅採用中等緊密砂土層程度，依設計意旨，本工程雖局部柱位之基礎無法座落於岩層，若現場土壤條件能達中等緊密砂土層程度，承商即可依既有工程圖說施工，無需辦理變更設計亦無結構安全之虞；據此，本所多次於解釋函及歷次工地協調會議中，均催請承商儘速完成契約圖說內所規定承商應施作之地質調查作業項目，…以為評估繼續進行施工或辦理變更設計之依據；至今承商…僅依局部地質調查柱位之基礎無法座落於岩層即刻意提起停工之申請；並拒不派員施作本工程其餘可施作工程項目；此因承商所造成之工程延滯，自無法依契約內『台北市政府工程契約訂約後工期核算要點』之規定，核予不計日曆天之工期計算」（原審卷1第443頁）。 ⒋是由上開函件及工務會議紀錄可知，系爭工程之設計，係引據大鳥籠71年原設計地質調查報告作為地下探勘資料，上訴人申報開工後，即以水鳥池區基地岩盤深度與設計不符申請施工釋疑，被上訴人及監造人監造單位一再回覆上訴人提出之土壤調查報告書，僅有部分柱位岩盤深度之調查，未依契約圖說之說明，針對各柱位均提出調查結果，且均無單壓強度及容許承載力之調查結果，未同意上訴人釋疑或變更設計之提議。 ⒌就系爭工程基地岩盤深度與原契約設計是否不符，本院依上訴人之聲請囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定，鑑定結果認「依上訴人安慶公司所提供針對水鳥區基地區域（不含大鳥籠基地區域）所完成之『台北市立動物園「鳥園大鳥園、水鳥池網籠更新工程」地質調查報告書』附錄一地質柱狀剖面圖所載各鑽孔岩盤深度詳附件八（外放鑑定報告書第91至115頁），並整理如下表一所示；其與原設計圖說圖號S4-01～S4-23等圖之說明第4點所載：『基礎最少應埋入岩盤120CM以上，預計岩盤深度位於GL-40公分範圍內，若承造人之地質調查結果於GL-40CM範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提請設計單位會勘、解釋或變更設計，承造人不得擅自施工。』（詳附件八）之差距如下表一所示，其中兩者之差距，最小差約2.6公尺，最大差超過13.1公尺，故研判工程基地岩盤深度與原設計係有不符之情形」。另依上訴人安慶公司所提供被上訴人針對大鳥區基地區域民國71年8月所完成之『新建動物園鳥園等地質鑽探工程鑽探報告書』附錄A鑽探結果柱狀圖所載各鑽孔岩盤深度詳附件八（外放鑑定報告書第142至158頁、原審卷1第358、364至379頁）所示，由於上開鑽探報告除BH-22鑽孔有鑽到砂岩之完整岩盤外，其他各孔都僅鑽至風化砂岩（風化砂岩之容許承載力較完整岩盤差，研判非屬完整岩盤層），經分別針對風化砂岩深度及完整岩盤深度進行差距比較後，BH-24孔於地表下20公分之地質為風化砂岩，較無差距外，其餘各孔均於地表超過40公分處有風化砂岩，最小差約0.35公尺，最大差約3.5公尺；但在以岩盤深度比較情況下，則其差距均超過4.60公尺以上，故研判工程基地岩盤深度與原契約設計有不符情形（外放鑑定報告書第4、5頁），有該公會104年9月16日（104 ）北結師銘（十二）字第1040685號函檢送之鑑定報告書可稽。 ⒍依上訴人100年1月20日安慶動物園字第1000120001號函檢送之99年12月版「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書」附錄一地質柱狀剖面圖所載各孔鑽探及試驗報告，水鳥池區BH-1（柱C7）鑽探至11公尺之地質為黃棕色沉泥質砂夾卵礫石，BH-2（柱C14）鑽採至 13.5公尺之地質為黃棕色回填土夾礫石、砂岩塊，C-09孔鑽探至12公尺之地質為黃色粉土夾岩塊青灰色粉土及黏土（回填），C-11孔鑽探至12公尺之地質為黃色與灰色黏土夾卵礫石、礫石、岩塊（回填），均未發現岩盤。BH-3（柱C5）鑽探至11公尺為黃色砂頁岩互層，C-15孔鑽探至3 公尺之地質為黃色砂岩及青綠色砂岩，C-22孔鑽探至4.5 公尺之地質為棕黃色砂岩、4.8公尺為青灰色砂岩，C-33 孔鑽探至11.10公尺之地質為黃色砂岩、11.5公尺為青灰色砂岩（原審卷1第425頁背面至429頁背面），均未於地表下40公分發現岩盤，其最小差距為C-15孔約2.6公尺（3-0.4=2.6），最大差距為BH-2（柱C14）約13.1公尺（13.5-0.4=13.1），台北市結構工程工業技師公會鑑定報告因而認定工程基地岩盤深度與原契約設計不符，則99年12月版「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書」水鳥池區經鑽探柱位之岩盤深度確與原契約設計不符，堪予認定。次依契約圖說S3-11大鳥籠背拉及基礎詳圖說明第4點記載「⒋基礎最少應埋入岩盤120CM以上，預計岩盤深度位於GL-40CM範圍內，若承造人之地質調查結果於GL-40CM範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提請設計單位會勘、解釋或變更設計，承造人不得擅自施工」（外放證物第301頁）。而大鳥籠區依71年「新建動物園等地質鑽探工程鑽探報告書」附錄A鑽探結果柱狀圖（原審卷1第372至379頁），BH-21孔鑽至1.5公尺之地質為棕黃色風化砂岩，BH-23孔鑽至1.5公尺之地質為灰色風化砂岩，BH-24孔鑽至0.2公尺之地質為棕黃色風化砂岩，BH-25孔鑽至1.3公尺之地質為灰色風化砂岩塊，BH-26孔鑽至3.9公尺之地質為棕黃色風化砂岩，僅BH-22孔鑽至0.75公尺之地質為棕黃色砂岩，其餘各孔均鑽探至風化砂岩未發現岩盤，故大鳥籠區之基地岩盤深度亦與原契約設計不符。 ⒎雖被上訴人辯稱上訴人提供予鑑定人之「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書」為99年11月版，與原提供之99年12月版不同等語。上訴人陳稱伊一開始係提供99年11月版之地質鑽探報告書，報告書第22頁提到設計問題，吳慶樟建築師要求將第17至22頁抽掉，惟鑑定時公會表示有漏頁，伊始向原地質公司調最原始之文件等語（本院卷2第52頁）。細繹99年12月版（原審卷1第415至440頁）與99年11月版（外放鑑定報告書第91至115 頁）之「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書」內容及編排雖有不同，騎縫章之位置亦不相同，99年11月版之內容較12月版為多，雖可認係上訴人另行提出供鑑定之參考，但為鑑定基礎之附錄一地質柱狀剖面圖及各鑽探及試驗報告之內容則完全相同（原審卷1 第425頁背面至429頁背面、外放鑑定報告書第107至115頁），仍堪採認，被上訴人以之質疑鑑定結果，並無可採。⒏被上訴人又辯稱上訴人未於施工前先進行完整探勘，提出包含各柱位之岩盤深度、單壓強度及容許承載力等三項完整地質探勘調查分析，實已違反契約，顯見其未依約履行在先，復違約要求停工等語。查上開99年12月版之「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書」，僅鑽探水鳥籠區之BH-3（柱C5）、BH-1（柱C7）、BH-2（柱C14）、C-9、C-11、C-15、C-22、C-33等8孔之地質，且由報告中表4-2岩石單壓強度試驗結果表可知，除上開孔位之「岩盤深度」外、尚完成及BH-3（即柱C5）、C15、C22、C33之「岩石單壓強度」分析（原審卷1第423 頁），並無「容許承載力」之數據分析。然契約圖說S4-01至S4-24說明第4點規定「基礎最少應埋入岩盤120CM以上，預計岩盤深度位於GL-40CM範圍內，若承造人之地質調查結果於GL-40CM範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提請設計單位會勘、解釋或變更設計，承造人不得擅自施工」，即上訴人之地質調查如未於地表下40公分範圍內發現岩盤時，即應以書面申請設計單位會勘、解釋或變更設計，不得擅自施工；而水鳥池區地表下40公分無岩盤，即與原設計不一樣，要做變更設計等語，此亦經證人吳慶樟證述在卷（本院卷1第126頁背面）。按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文，是承攬人之工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人即得解除契約。上訴人所提99年12月版「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書」雖僅有8個柱位，但均未於地表下40公分之範圍內發現岩盤，與原契約設計確有不符，是上訴人已無依系爭契約施作之可能，而須待被上訴人變更設計，上訴人並於99年11月19日、99年12月7日、100年1月4日、100年1月20日函請被上訴人解釋或變更設計、或申請停工，惟被上訴人均未為解釋、變更設計，顯見系爭契約未能履行係可歸責於被上訴人未盡協力義務。 ⒐被上訴人雖辯稱縱水鳥池區所有工程項目皆受岩盤深度之問題之影響，而無法進行後續工程施作，然「東側臨時鳥籠增設」、「東、西側繁殖籠部分拆除改建」、「原有涼亭拆除（下方積水處理）」、「景觀瀑布新建工程」、「施工便道佈設」、「戶外教學區整建（含新增吊車出入口）」、「新增生態導水溝工程」、「水池增設R.C枯木工程」等皆得獨立先行施作而不受影響等語。查「臺北市立動物園各項工程工程會議」100年2月23日會議時，監造單位與會人員證人劉健煇於會議上報告上訴人可先施作之工項為東側臨時鳥籠增設、東、西側繁殖籠部分拆除改建、原有涼亭拆除（下方積水處理）、施工便道佈設、臨時兼永久滯洪沉砂池、矩形暗溝施工、臨時防災設施等項（原審卷2第77頁）；100年3月2日會議時劉健輝復報告上訴人可先施作之工項含「⒈東側臨時鳥籠增設、⒉東、西側繁殖籠部分拆除改建、⒊原有涼亭拆除（下方積水處理）、⒋欄杆矮牆拆除及復原、⒌原有淨水配電開關箱移位、⒍景觀瀑布新建工程、⒎施工便道佈設、⒏戶外教學區整建（含新增吊車出入口）、⒐鋼骨加工及組立、⒑新增A1' 鋼柱及原A1鋼柱除鏽、油漆、⒒新設生態導水溝工程、⒓新增參觀步道、⒔籠中籠更新工程、⒕籠中籠原有爬梯表面除銹防銹及鐵片更新、⒖水池增設R.C.枯木、⒗臨時兼永久滯洪沉砂池(含溢流井)施工、⒘矩形暗溝施工、⒙臨時防災設施」（原審卷2第79頁）。上訴人則主張上開工程部分屬景觀工程，為後續工程，無法先行施作，網籠因鋼線網材料未決定，亦無法先行施作等語，並聲請本院囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定契約約定網籠所使用之不鏽鋼鋼線材材料網目、線材為活動性編織工法，是否無法拉緊鋪設？大鳥籠區15項工項、水鳥池區16項工項，是否不受兩造間地質狀況與契約設計條件爭議之影響，而可先行施作？以下茲分述之。 ⑴大鳥籠區 ①戶外教學區整建（含新增吊車出入口） 依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.12工項（外放證物第17頁），契約圖號A2-6（外放證物第233頁）。證人劉健煇即系爭工程監造工程師證稱戶外教學區整建工項在整地、放樣時可一併施作等語（本院卷1第128頁背面、129頁背面）。然上訴人之工地主任即證人林志強證稱戶外教學區整建工項無法先行施作係因該區有背拉墩柱要施作，地面會被開挖，故無法先行施作等語（本院卷1第131頁背面）。台北市結構工程工業技師公會鑑定結果認，依預定網狀進度表所載，此工項除新設基礎及鋼箱形柱之工程外，其他各項周邊設施工程原係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），即第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則即「系爭工程之從屬工程尚不宜先行施作」原則，不宜先行施作（外放鑑定報告第9頁）。 所謂「系爭工程之從屬工程尚不宜先行施作」原則（下稱第二鑑定原則），係因工程師在安排預定網狀進度表時，由於考量各工程合理施工次序，均以屬要徑項目之主體工程如基礎開挖、基礎工程、結構體工程、網籠工程等先行施作，之後再進行從屬工程等收尾工項，以免因難以預估進行主體工程之全部施工影響範圍，造成已先行施作之從屬工程遭到破壞，而尚需進行修復或重做，引致施工成本、時間增加等問題，故系爭工程預定網狀進度表將從屬工程列為工程後期施工項目。雖然部分從屬工程項目完全不受其他工程施工之影響，但如考量其先行施作，尚需放置約300多天之久，難免因日曬雨淋等因素，由新品變成某種程度之舊品，或又可能受到其他施工等因素影響而污損，最後尚需進行修復或重做，引致施工成本、時間增加等問題；並考量將其列為工程後期再施作，可確保各項設施維持在新品及未受污損之完整情況下驗收，故從屬工程尚不宜先行施工，此經鑑定報告闡述在卷（外放鑑定報告書第8頁）。而第二鑑定原則係依第一鑑定原則，即「依系爭工程預定網狀進度表所載施工次序研判各工程項目之先後施工次序」原則（下稱第一鑑定原則）而得，由於第一鑑定原則所依據之系爭工程預定網狀表（本院卷1第221頁）所載施工先後次序，係考量先行施作地錨開挖及施作、鋼鍵基座施作、預力地錨施作、大鳥籠鋼纜牽設、鋼柱除銹及加高…等主體工程，最後再進行大鳥籠、水鳥籠籠內各項設施施作（含水電）、環境整理等從屬工程，其中基礎周邊設施工程亦屬大鳥籠、水鳥籠籠內各項設施施作（含水電）範圍，故依其評估而得第二鑑定原則，有台北市結構工程工業技師公會105年3月23日（105）北結師銘（十二）字第1050197號函可稽（本院卷2第150頁）。則戶外教學區整建（含新增吊車出入口）依預定網狀進度表所載，屬周邊設施工程，原係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電）於第308至350工作天施作，為從屬及最後收尾工程，雖其施作不受兩造爭議之影響，然考量先行施作結果尚需放置約300多天之久始能驗收，難免因日曬雨淋等因素，由新品變成某種程度之舊品，或又可能受到其他施工等因素影響而污損，最後尚需進行修復或重做，引致施工成本、時間增加等問題，應認不宜先行施作，上訴人主張為後續工程，無法先行施作等語，為可採信。②新設生態導水溝依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.15工項（外放證物第17頁），契約圖號A7-1 （外放證物第259頁）。證人劉健煇證稱生態導水溝與岩盤、鋼線網無連結關係，在整地、放樣時可一併施作等語（本院卷1第128頁背面、129頁背面）。證人林志強則證稱新增生態導水溝工程屬景觀工程，為後續工程，無法先施作，不然更換鋼線網會破壞掉等語（本院卷2第130頁背面）。鑑定報告認依預定網狀進度表所示，新設生態導水溝安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），屬從屬工程及最後收尾工程，依第二鑑定原則研判不宜先施作（外放鑑定報告書第9頁）。則依工程預定網狀進度表所載，大鳥籠籠內各項設施施作（含水電）於第308至350工作天施作，為免先行施作後放置300多天之久，因日曬雨淋成為舊品，或因其他施工因素而污損，最後尚需進行修復或重做，引致施工成本、時間增加等問題，應認不宜先行施作，上訴人主張新設生態導水溝為後續工程，無法先行施作等語，為可採信。 ③新設參觀步道依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.16工項（外放證物第17頁），契約圖號A2-3 、A2-6、A6-1、A7-1（外放證物第230、233、256、259頁）。證人林志強則證稱新設參觀步道屬景觀工程，為後續工程，無法先施作等語（本院卷2第130頁背面）。鑑定報告認依預定網狀進度表所示，新設參觀步道安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），屬從屬工程及最後收尾工程，依第二鑑定原則研判不宜先施作（外放鑑定報告書第10頁）。則同②新設生態導水溝之認定理由，應認不宜先行施作，上訴人主張新設參觀步道為後續工程，無法先行施作等語，為可採信。 ④植物移植、修剪及砍除運棄依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.20工項（外放證物第17頁）。鑑定報告認此工項研判係由被上訴人及監造單位指示現場位置後再進行施工，依預定網狀進度表所示，係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），屬從屬工程及最後收尾工程，依第二鑑定原則研判不宜先施作（外放鑑定報告書第10頁）。則同②新設生態導水溝之認定理由，應認不宜先行施作，上訴人主張此為後續工程，無法先行施作等語，為可採信。 ⑤籠中籠原有爬梯表面除銹防銹及鐵片更新工程依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.24工項（外放證物第17頁），契約圖號A2-4 （外放證物第231頁）。鑑定報告認此工項依預定網狀進度表所示，係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），屬從屬工程及最後收尾工程，依第二鑑定原則研判不宜先施作（外放鑑定報告書第10頁）。則同②新設生態導水溝之認定理由，應認不宜先行施作，上訴人主張此為後續工程，無法先行施作等語，為可採信。 ⑥水池增設RC枯木或水池增設混凝土仿倒木 依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.19工項及水鳥池區新建工程項次甲.3.21（外放證物第17頁正背面），契約圖說A2-3、A3-7、A7-3（外放證物第230、247、261頁）。證人劉建煇證稱水池增設RC枯木與岩盤、鋼線網無連結關係，在整地、放樣時可一併施作等語（本院卷1第 128頁背面、129頁背面）；證人林志強證稱此工項係在水鳥池、景觀瀑布前的一個造景，在結構完成後才有辦法施作景觀項目等語（本院卷第130頁背面）。鑑定報告認依契約設計圖說號A3-7、S4-24 所載，此為水鳥區原涼亭拆除後，於其位置下新設C31-34及C32-C33二聯合基腳，再於其上方新設RC C32、C33、C34等立柱及其外側加設枯木，即其外皮披覆GRC仿樹皮而成，稱為水池增設RC枯木，因各鑽孔岩盤探度均有大於契約設計圖說所載之地面下40公分之情況，研判需進行基礎變更設計及施工後，才能進行RC梁、柱施工，不宜先行施作。又此工項依預定網狀進度表所示，係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），屬從屬工程及最後收尾工程，依第二鑑定原則研判不宜先施作。再由於基礎尚未進行變更設計與施作，先行施工其他周邊設施工程，恐於後來基礎施工時遭受破壞，依系爭工程之基礎周邊設施工程不宜先行施作原則，尚不宜先行施作。另此工項若為大鳥籠區水池增設混凝土仿倒木工程，其細部係載示於A2-3及A7-3，由於依預定網狀進度表所示，係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），屬從屬工程及最後收尾工程，依第二鑑定原則研判不宜先施作（外放鑑定報告書第10、11頁） 所謂「系爭工程之基礎周邊設施工程尚不宜先行施作」原則，工程基地岩盤深度與原契約設計既有不符情形，工程基礎需重新進行變更設計，方能符合結構安全需求，故研判變更設計後之各基礎面積大小、埋入土壤深度及基礎施作位置將會改變，如在變更設計完成前即先行施工基礎周邊設施工程，於後續進行基礎施工時，恐造成破壞，而尚需進行修復或重做，故尚不宜先行施工，此經鑑定報告闡述在卷（外放鑑定報告書第9頁）。而第三鑑定原則係依第一鑑定原則而得，由於第一鑑定原則所依據之系爭工程預定網狀進度表（本院卷1第221頁）所載施工先後次序，係考量先行施作地錨開挖及施作、鋼鍵基座施作、預力地錨施作、大鳥籠鋼纜牽設、鋼柱除銹及加高…等主體工程，最後再進行大鳥籠、水鳥籠籠內各項設施施作（含水電）、環境整理等從屬工程，其中基礎周邊設施工程亦屬大鳥籠、水鳥籠籠內各項設施施作（含水電）範圍，故依其評估而得第三鑑定原則，有台北市結構工程工業技師公會105年3月23日（105）北結師銘（十二）字第1050197號函可稽（本院卷2第150頁）。 水池增設RC枯木或水池增設混凝土仿倒木之工項依預定網狀進度表所載，除基礎及RC柱工程外，屬周邊設施工程，原安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電）於第308至350工作天施作，為從屬及最後收尾工程，考量先行施作結果尚需放置約300多天之久始能驗收，難免因日曬雨淋等因素，由新品變成某種程度之舊品，或又可能受到其他施工等因素影響而污損，最後尚需進行修復或重做，引致施工成本、時間增加等問題，應認不宜先行施作。而水鳥池區之水池增設RC枯木或水池增設混凝土仿倒木工項則更因基地岩盤深度與契約約定不符而須變更設計，此工項為周邊工程，更不宜先行施作，是上訴人主張此為後續景觀工程，無法先行施作等語，為可採信。 ⑦鋼骨加工及組立依系爭契約詳細價目表所示，屬主結構體工程項次甲.1.10工項（外放證物第16頁背面）。證人劉健煇證稱鋼骨加工及組立可在工程預定網狀進度表四鋼柱除銹及加高階段施作等語（本院卷1第129頁背面）；證人林志強則證稱鋼骨加工及組立係因鋼線網的問題，故無法施作等語（本院卷1第130頁背面）。鑑定報告認依契約圖號A2-6及S3-11所載（外放證物第233、301頁），此工項含有A1'之新設直立□400×400×16箱形柱及其基礎工程，因岩盤深度有大於契約設計圖說所載地面下40公分之情況，研判須進行基礎變更設計及施工後才能組立該鋼骨，尚不宜先行施作。又此工項除基礎施工外，依預定網狀進度表所示，其餘各項周邊設施工程係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），屬從屬工程及最後收尾工程，依第二鑑定原則研判不宜先施作。再由於基礎尚未進行變更設計與施作，先行施工其他周邊設施工程，恐於後來基礎施工時遭受破壞，依第三鑑定原則，尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第11頁）。查於地表下40公分未發現岩盤，上訴人應提設會勘、釋疑或變更設計，不得擅自施工，此為契約圖號S3-11說明欄第4點所揭示，大鳥籠區之岩盤深度亦與原契約設計不符，已如前述，上訴人不得擅自施作此鋼骨加工組立，其餘周邊設施工程依第二及第三鑑定原則，亦不宜先行施作，是上訴人主張無法先行施作等語，為可採信。 ⑧鋼纜牽設依系爭契約詳細價目表所示，屬主結構體工程項次甲.1.12至16工項（外放證物第16頁背面），鑑定報告認依契約圖號S1-02及S3-11所載（外放證物第280、301頁），此工項含有A2至A9新作背拉鍍銲鋼棒基礎工程（鋼纜牽設含00-00-00-00ψ等類），因岩盤深度有大於契約設計圖說所載地面下40公分之情況，研判須進行基礎變更設計及施工後才能牽設鍍銲鋼棒及鋼纜，尚不宜先行施作。並因A5、A6、A7、A8背拉鍍銲鋼棒基礎位於水保設施之RC懸臂擋土牆範圍內，需破壞該項水保設施才能施作，惟因尚未變更設計，研判不宜先行施作。次由於頂層12.5ψ鋼纜需與A2至A9新作背拉鋼纜（00-00-00-00ψ等類）同時牽設，基礎未完成變更設計及施工前，研判尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第12頁）。查如未於地表下40公分發現岩盤，上訴人應提設會勘、釋疑或變更設計，不得擅自施工，此為契約圖號S3-11說明欄第4點所揭示，大鳥籠區之岩盤深度亦與原契約設計不符，已如前述，上訴人不得擅自施作鋼纜牽設，是上訴人主張無法先行施作等語，為可採信。 ⑨原支撐鋼柱除銹及加高 依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.2工項（外放證物第16頁背面）。鑑定報告認契約圖說S1-02及S3-11所載（外放證物第280 、301頁）之原支撐鋼柱除銹及加高工項，研判與頂層12.5ψ鋼纜牽設、A2至A9新作背拉鋼纜牽設及網籠舖設工程於同時期使用吊車一起施作為宜，由於契約約定網籠型式不適宜系爭工程採用，且未選擇適宜型式，研判尚不宜先行施作；並因A2至A9基礎受岩盤深度因素影響尚待變更設計，位於A5、A6、A7、A8背拉鍍銲鋼棒基礎位於水保設施之RC懸臂擋土牆範圍內尚待變更設計及施工，故無法進行A2至A9新作背拉鋼纜牽設，以及需同時施工之原支撐鋼柱除銹及加高工項，研判尚不宜先行牽設。另如當初只單獨先行施作完成原支撐鋼柱除銹及加高工項，則至今尚在等候基礎變更設計及網籠型式變更設計，該工項完成品恐己由新品變成某程度舊品，研判復工時尚需重新油漆，有增加施工成本及時間等問題，並以此工項於重新發包時已取消情況研判，尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第12、13頁）。 上訴人主張系爭工程主要工項為不銹鋼網材，伊於99年11月4日檢送樣品及發函釋疑該材料網目、線材為活動性編織工法，無法拉緊舖設，不適用於鳥園，被上訴人雖認同，惟遲未決定網材型式、規格等語。查系爭工程關於不銹鋼網線網係約定於契約圖說A6-3（外放證物第258頁）；證人林志強證稱東側臨時鳥籠增設無法施作原因在於鋼線網，契約開始時伊發文釋疑鋼線網無法使用，因網目會活動，非固定的，監造及被上訴人亦針對此問題開了很多次會，亦叫伊去新竹綠世界參觀別人所用鳥籠，要伊上網找4、5種形式網籠供建築師及被上訴人參考，此段期間內伊建議被上訴人先買一小部分原設計網籠材料，但一接緊網目有的變大、有的變小，無法施作等語（本院卷1第130頁），另證人劉健煇則證稱上訴人曾在會議中提出鋼線網材料之變更，後被上訴人請伊建築師事務所協助處理，伊建議看是否可用點焊方式等語（本院卷第128頁）。本院經上訴人聲請囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定「契約約定網籠所使用之不鏽鋼鋼線網材材料網目、線材為活動性編織工法，是否無法拉緊舖設」，鑑定結果認「依契約設計圖說A6-3規定，網籠係使用不鏽鋼鋼線網，線材為具活動性編織工法編織完成之斜紋織鋼線網，由於其各鋼線交會點均無銲接成固定點，亦無互相橪絞形成固定點，故研判尚無法拉緊舖設，並其標準網目寬度無法保持固定，即無法保持契約圖說A1-1一般設計說明第十六條所要求之≦15mm（外放證物第223頁），研判係不符契約約定之網籠型式，尚不適宜系爭工程採用」、「另依被上訴人臺北市立動物園民國100年1月17日北市動園第00000000000號函欲上訴人安慶公司採用銲接鋼線網部分，由於CNS規範中之規格最小線徑為2mm，尚不符合系爭工程大鳥籠所採用1.6（mm，線徑）×15×15（mm，網目寬度）及水鳥池所採用1.4（mm，線徑）×15×15（mm，網目寬度）之規格，並其用於室外有容易生鏽之情況，尚不適宜系爭工程採用」、「綜上研判，可以用以拉緊舖設之鋼線網係為六角形鋼線網，由於其鋼線網互相橪絞成六角網目，承受張力大，故可拉緊舖設，並可維持標準網目寬度，可供系爭工程採用，目前經重新發包後之系爭工程現場即採用本項網籠型式」（外放鑑定報告書第7頁）。 依100年1月19日及100年1月27日「臺北市立動物園各項工程工務會議」均作成「有關廠商所提1.4mm ×15mm×15mm」電焊網施作單價高於契約單價乙事，為釐清廠商所述原因之正確性，惠請廠商於1月 26日前提送經市場訪價後之實際價格及單價分析資料供監造單位複核，屆時再依監造單位複核結果，再行研議」之結論（原審卷1第89、90頁）。100年2月23日及100年3月2日工務會議均作成「有關廠商所提1.4mm×15mm×15mm」電焊網施作單價高於契約單價乙事，為釐清廠商所述原因之正確性，惠請廠商於1月26日前提送經市場訪價後之實際價格及單價分析資料供監造單位複核，屆時再依監造單位複核結果，再行研議確認1.4mm×15mm×15mm網材是否符合CNS認證，若符合，則再請確認電焊及斜紋織法之差異，若確有不同則請儘速辦理變更設計」之結論（原審卷2第78頁、第80頁背面）。則系爭契約原設計之網籠型式既經鑑定機構認不適宜系爭工程採用，且系爭工程重新發包鋼線網之設計與系爭契約設計不同，此經證人劉健煇證述在卷（本院卷1第129頁），並有該契約圖說A6-3影本可稽（原審卷2第144頁），而上訴人99年11月19日大鳥園速字第099000001號函（原審卷1第40、41頁，內容詳前㈠⒊①），及上述工務會議紀錄亦可知上訴人持續反應鋼線網之問題，甚而有變更契約之議，自堪認上訴人主張因網籠型式未確定而無法施作等語，為可採信。 原支撐鋼柱除銹及加高工項與頂層12.5ψ鋼纜牽設、A2至A9新作背拉鋼纜牽設及網籠舖設工程於同時期使用吊車一起施作為宜，且網籠型式尚未確定無法施作，A2至A9岩盤深度亦與原契約設計不符，亦待變更設計，亦如前述，是上訴人主張無法先行施作此工項等語，為可採信。 ⑩新增A1'鋼柱及原A1鋼柱除銹、油漆依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.3工項（外放證物第16頁背面）。證人林志強證稱新增A1'鋼柱及原A1鋼柱除銹、油漆係因鋼線網的問題，故無法施作等語（本院卷1第130頁背面）。鑑定報告認依契約圖說S3-11所載，（外放證物第301頁），此工項含有A1'（含新設直立□400×400×16 箱形柱基礎及背拉鍍銲鋼棒基礎）基礎工程，因岩盤深度有大於契約設計圖說所載地面下40公分之情況，研判須進行基礎變更設計及施工後才能施工，尚不宜先行施作。又由於背拉鍍銲鋼棒基礎無法施作，故A1'鋼柱無法拉設鍍銲鋼棒及鋼纜，亦無法進行鋼柱除鏽、油漆、尚不宜先行施作。且除基礎施工外，依預定網狀進度表所示，其餘各項周邊設施工程含A1鋼柱除鏽、油漆係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），屬從屬工程及最後收尾工程，依第二鑑定原則研判不宜先施作。再由於基礎尚未進行變更設計與施作，依第三鑑定原則，尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第13頁）。則同⑦鋼骨加工及組立之認定理由，應認不宜先行施作，上訴人主張此工項無法先行施作等語，為可採信。 ⑪A3、A8鋼柱增設維修爬梯依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.7工項（外放證物第17頁）。鑑定報告認此工項載示於契約圖說A2-3及A3-8（外放證物第230、248頁），依預定網狀進度表所載，此工項除基礎施工外各項周邊設施原係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），於第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作。研判宜配合A1'至A2至A11等支撐鋼柱加高工程同時使用吊車進行施作，尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第14頁）。則此工項為從屬及收尾工程，依第二鑑定原則不宜先行施作，而支撐鋼柱加高尚不能先行施作，已如⑨所述，是A3、A8鋼柱增設維修爬梯亦不宜先行施作，上訴人主張此工項無法先行施作，為可採信。 ⑫籠中籠更新工程依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.9工項（外放證物第17頁）。證人劉健煇證稱籠中籠更新與岩盤、鋼線網無關，可在鋼柱除銹及加高階段施作等語（本院卷1第128、129頁背面）；證人林志強則證稱籠中籠更新因鋼線網材料未決定，無法先行施作等語（本院卷1第130頁背面）。鑑定報告認此工項載示於契約設計圖說圖號A2-3、A2-4、A2-5（外放證物第230至232頁），因系爭契約約定網籠型式不適宜系爭工程採用，且未選擇適宜型式，研判尚不宜先行施作。次依預定網狀進度表所載，此工項除基礎施工外各項周邊設施原係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），於第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第14頁）。則系爭契約原約定鋼線網材料不適宜系爭工程，且尚未選定而無法施作，已如前述，再此工項屬從屬及收尾工程，依第二鑑定原則亦不宜先行施作，是上訴人主張此工項無法先行施作，為可採信。 ⑬固定籠網基座植爬藤依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.17工項（外放證物第17頁）。鑑定報告認此工項載示於契約設計圖說圖號A2-3及A3-8（外放證物第230、248頁），契約約定網籠型式不適宜系爭工程採用，且未選擇適宜型式，依契約設計圖說圖號A1-1一般設計說明第2點略以：「本工程應於新增網籠架設完成後，再拆除舊有網籠…。」（外放證物第223 頁），故在未確認網籠型式情況下，研判尚不宜先行施作。次依預定網狀進度表所載，本工項除基礎工程外，其他各項周邊設施原係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），即於第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作；再由於需先完成鋼纜牽設、鋪設網籠等前置工項後，才適宜進行植爬藤之植栽工項，以免其等工項之施工造成其之破壞，因適宜之網籠型式尚未確認，且鋼纜無法牽設，故研判尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第13、14頁）。則依預定網狀進度表所載，植物爬藤之植栽應屬從屬及最後收尾工作，網籠型式既尚未確認，依第二鑑定原則，自不宜行先施作，是上訴人主張此工項無法先行施作，為可採信。 ⑭表土流失樹根裸露改善依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.13工項（外放證物第17頁）。鑑定報告認此工項載示於契約設計圖說圖號A2-3、A7-1（外放證物第230、259頁），依預定網狀進度表所載，此工項係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），即於第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作。次由於基礎尚未進行變更設計與施作，先行施工其他周邊設施工程，恐於後來基礎施工時遭受破壞，依第三鑑定原則研判周邊設施亦尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第15頁）。則此工項依預定網狀進度表既屬從屬及最後收尾工程，基礎工程既尚未變更設計與施作，依第二及第三鑑定原則，表土流失樹根裸露改善工項亦不宜先行施作，是上訴人主張此工項無法先行施作，為可採信。 ⑮場地泥濘改善依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.14工項（外放證物第17頁）。鑑定報告認此工項載示於契約設計圖說圖號A7-1（外放證物第259 頁），依預定網狀進度表所載，此工項係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作（含水電），即於第308 至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作。次由於基礎尚未進行變更設計與施作，先行施工其他周邊設施工程，恐於後來基礎施工時遭受破壞，依第三鑑定原則研判周邊設施亦尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第15頁）。此工項同⑭表土流失樹根裸露改善工項之認定理由，應認不宜先行施作，上訴人主張場地泥濘改善工項，無法先行施作等語，為可採信。 ⑵水鳥池區 ①辦公室東側臨時網籠增設工程依系爭契約詳細價目表所示，屬水鳥池區新建工程項次甲.3.11工程（外放證物第17頁），證人劉健煇證稱東側臨時鳥籠可在工程預定網狀進度表第二圍籬施作、設施拆除及第三整地、放樣、便道設置階段施作等語（本院卷1第129頁）；證人林志強則證稱東側臨時鳥籠增設無法施作原因在於鋼線網等語（本院卷1 第130頁）。鑑定報告認此工項載示於契約設計圖說圖號A2-9、A3-5（外放證物第234、245頁），依預定網狀進度表所載，本工項係安排於第11項水鳥池區內各項設施施作（含水電），於第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作。次由於基礎尚未進行變更設計與施作，先行施工其他周邊設施工程，恐於後來基礎施工時遭受破壞，依第三鑑定原則研判周邊設施亦尚不宜先行施作。再契約約定網籠型式不適宜系爭工程採用，且未選擇適宜型式，依契約設計圖說圖號A1-1一般設計說明第二條略以：「本工程應於新增網籠架設完成後，再拆除舊有網籠…。」，故在未確認網籠型式情況下，研判尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第16頁）。則此工程既屬從屬及收尾工作，基礎尚待變更設計與施作，依第二及第三鑑定原則，不宜先行施作，況網籠型式亦待確定，猶無從先行施作，是上訴人主張此工程，無法先行施作等語，為可採信。 ②東區繁殖籠部分拆除改建工程依系爭契約詳細價目表所示，屬水鳥池區新建工程項次甲.3.9工程（外放證物第17頁），證人劉健煇證稱東西繁殖籠拆除可在工程預定網狀進度表第二圍籬施作、設施拆除及第三整地、放樣、便道設置階段施作等語（本院卷1第129頁）；證人林志強證稱東西側繁殖鳥籠拆除部分是設置在水鳥籠旁，即在開挖基礎C4、C5的上方，因為整個基礎要開挖，包含在開挖範圍內，無須特別拆除等語（本院卷1第130頁）。鑑定報告意見（外放鑑定報告書第16頁）及本院判斷同①辦公室東側臨時網籠增設工程之理由，上訴人主張此工程，無法先行施作等語，為可採信。 ③西區繁殖籠部分拆除工程依系爭契約詳細價目表所示，屬水鳥池區新建工程項次甲.3.10工程（外放證物第17頁），證人劉健煇證稱東西繁殖籠拆除可在工程預定網狀進度表第二圍籬施作、設施拆除及第三整地、放樣、便道設置階段施作等語（本院卷1第129頁）；證人林志強證稱東西側繁殖鳥籠拆除部分是設置在水鳥籠旁，即在開挖基礎C4、C5的上方，因為整基礎要開挖，包含在開挖範圍內，無須特別拆除等語（本院卷1第130頁）。鑑定報告意見（外放鑑定報告書第17頁）及本院判斷同①辦公室東側臨時網籠增設工程之理由，上訴人主張主張此工程，無法先行施作等語，為可採信。 ④植物移植、修剪及砍除運棄依系爭契約詳細價目表所示，屬水鳥池區新建工程項次甲.3.14工程（外放證物第17頁），鑑定報告認此工項研判係由被上訴人及監造單位指示現場位置後再進行施工，依預定網狀進度表所示，係安排於第11項水鳥池區內各項設施施作（含水電），屬從屬工程及最後收尾工程，依第二鑑定原則研判不宜先施作（外放鑑定報告書第17頁）。則同前大鳥籠區④植物移植、修剪及砍除運棄工項之認定理由，應認不宜先行施作，上訴人主張此為後續工程，無法先行施作等語，為可採信。 ⑤原涼亭拆除工程（含下方積水處理）依系爭契約詳細價目表所示，屬水鳥池區新建工程項次甲.3.6工項（外放證物第17頁）。證人劉健煇證稱原有涼亭拆除可在工程預定網狀進度表第二圍籬施作、設施拆除及第三整地、放樣、便道設置階段施作等語（本院卷1第129頁），證人林志強證稱原有涼亭拆除施工位置處於C32、C33、C34、C35柱位上方，可開挖時一併拆除等語（本院卷1第130頁背面）。鑑定報告認依契約設計圖說圖號A1-5、A3-7、A7-4及S4-24 所載（外放證物第227、247、262、325頁），原涼亭拆除處下方共有C31-34及C32-C33二聯合基腳之基礎工程，因各鑽孔岩盤深度均有大於契約設計圖說所載之地面下40公分之情況，研判需進行基礎變更設計，尚不宜先行施作。次考量施工之連續性，研判先完成基礎變更設計，再進行原涼亭設施拆除，之後即繼續進行基礎開挖，為屬合理施工次序，故原涼亭拆除工程於基礎變更設計及施工前，研判尚不宜先行施作。再原涼亭拆除工程（含下方積水處理）研判於完成基礎變更設計後，於基礎施工前再行施作較宜，以免破壞該處防水層時間過久，導致該防水層失去作用，故尚不宜先行施作；又於基礎工程施工同時，進行下方積水處理工程較宜（外放鑑定報告書第17、18頁）。查依契約圖說A2-8所示（外放證物第235頁），原涼亭拆除處為C31、C32、C33、C34四柱位包圍，水鳥池基地岩盤深度與系爭契約約定不符，而須變更設計，已如前述，則於變更設計後，再拆除涼亭，接續進行基礎開挖，為合理施工次序，且在基礎變更設計前，亦不宜先處理下方積水，以免基礎施工破壞，致防水層失去作用，是應認原涼亭拆除工程（含下方積水處理）不宜先行施作，上訴人主張此無法先行施作等語，為可採信。 ⑥臨時兼永久滯洪沉沙池（含溢流井）依系爭契約詳細價目表所示，屬水土保持工程項次甲.6.1工項（外放證物第18頁）。證人劉健煇證稱臨時兼永久滯洪沉沙池可在工程預定網狀進度表第二圍籬施作、設施拆除及第三整地、放樣、便道設置階段施作等語（本院卷1第129頁），證人林志強證稱臨時兼永久滯洪池施工位置處於C32、C33、C34、C35柱位上方，可於開挖時一併拆除等語（本院卷1第130頁背面）。鑑定報告認因各鑽孔岩盤深度均有大於契約設計圖說所載之地面下40公分之情況，研判需進行基礎變更設計，並於完成變更設計後，於各基礎施工前，再開始進行臨時滯洪沉沙池施工較宜，尚不宜先行施作。次此工項載示於契約設計圖說圖號01-1、01-3（外放證物第275、277頁），該處本即為低漥處，平常即已儲積水做為滯洪沉沙池用，已有臨時滯洪沈沙池之功用；今由於其周邊需新做變更設計後之RC柱基礎，研判基礎開挖深度將大於原有滯洪沈沙池深度，如其先行施工，原滯洪沉沙池將遭到破壞而需再做，故研判於完成基礎變更設計後及施工前，進行臨時滯洪沉沙池施工較宜，而於基礎完工後，再做永久滯洪沉沙池施工及坡度整理較宜。再由於基礎尚未進行變更設計與施作，先行施作永久滯洪沉沙池（含溢流井）工程，恐於後來基礎施工時遭受破壞，依第三鑑定原則研判尚不宜先行施作。又依預定網狀進度表所載，永久滯洪沉沙池（含溢流井）原係安排於第11項水鳥池區內各項設施施作（含水電），於第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第18頁）。查依契約圖說01-1所示（外放證物第275頁），滯洪沉沙池即位於水鳥池區之位置，水鳥池區基地岩盤深度與系爭契約約定不符，須變更設計，滯洪沉沙池如先行施作，再施作基礎開挖，有遭破壞之虞而需再為施作，且依預定網狀進度表，臨時兼永久滯洪沉沙池（含溢流井）屬從屬及最後收尾工程，依第二及第三鑑定原則均不宜先行施作，是上訴人主張此工項無法先行施作等語，為可採信。 ⑦構造物開挖，人工挖土方依系爭契約詳細價目表所示，屬水土保持工程項次甲.6.2工項（外放證物第18頁）。鑑定報告認臨時兼永久滯洪沈沙池（含溢流井）尚不宜先行施作，故與其相關之構造物開挖及人工挖土方，亦尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第18頁）。是構造物開挖，人工挖土方工項亦無法先行施作，堪予認定。 ⑧構造物回填，回填及夯實依系爭契約詳細價目表所示，屬水土保持工程項次甲.6.3工項（外放證物第18頁）。鑑定報告認因未進行構造物開挖與人工挖土方，故與其相關之構造物回填、回填及夯實，研判尚無法進行施作（外放鑑定報告書第19頁），則構造物開挖，人工挖土方工項亦無法先行施作，構造物回填，回填及夯實工項自亦無法先行施作，亦堪認定。 ⑨臨時防災設施依系爭契約詳細價目表所示，屬水土保持工程項次甲.6.4工項（外放證物第17頁）。證人劉健煇證稱臨時防災設施可在工程預定網狀進度表第二圍籬施作、設施拆除及第三整地、放樣、便道設置階段施作等語（本院卷1第129頁），證人林志強則證稱臨時性防災設施已作，即施工圍籬、警示燈及施工大門等語（本院卷1第130頁）。鑑定報告認臨時兼永久滯洪沈沙池（含溢流井）尚不宜先行施作，故與其相關之臨時防災設施，亦尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第19頁）。證人林志強所述已施作之施工圍籬、警示燈及施工大門，應係假設工程中之工項（甲.4.8、甲.4.9工項，詳後述工程款），臨時兼永久滯洪沉沙池（含溢流井）既尚不宜先行施作，則與其相關之臨時防災設施工項，亦尚不宜先行施作，堪予認定。 ⑩矩形暗溝100cm×50cm 依系爭契約詳細價目表所示，屬水土保持工程項次甲.6.5工項（外放證物第18頁）。證人劉健煇證稱矩形暗溝可在工程預定網狀進度表第二圍籬施作、設施拆除及第三整地、放樣、便道設置階段施作等語（本院卷1第129頁）。鑑定報告認臨時兼永久滯洪沉沙池（含溢流井）尚不宜先行施作，故與其相關之矩形暗溝100cm×50cm，研判亦尚不宜先行施作。次依預定網狀進度表所載，此工項除基礎施工外各項周邊設施原係安排於第11項水鳥池區內各項設施施作（含水電），即於第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第19頁）。則臨時兼永久滯洪沈沉池（含溢流井）工項既尚不宜先行施作，則與其相關之矩形暗溝工項亦尚不宜先行施作，又此工項依預定網狀進度表所示屬從屬及最後收尾工程，依第二鑑定原則亦不宜先行施作，是上訴人主張此工項無法先行施作等語，為可採信。⑪臨時施工步道依系爭契約詳細價目表所示，屬水土保持工程項次甲.6.6工項（外放證物第18頁）。鑑定報告認臨時兼永久滯洪沉沙池（含溢流井）尚不宜先行施作，故與其相關之臨時施工步道，亦尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第19頁）。是臨時施工步道工項亦無法先行施作，堪予認定。 ⑫水鳥籠區原有淨水配電開關箱移位工程依系爭契約詳細價目表所示，屬弱電工程項次甲.5. 3.23工項（外放證物第19頁）。鑑定報告認此工程載示於契約設計圖說圖號A2-8（外放證物第235頁），依預定網狀進度表所載，係安排於第11項水鳥池區內各項設施施作（含水電），即於第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第19頁）。則此工項依預定網狀進度表既屬從屬及最後收尾工程，依第二鑑定原則，亦尚不宜先行施作，堪予認定。 ⑬施工便道佈設（新設維修步道）契約圖說A2-11 依系爭契約詳細價目表所示，屬水鳥池新建工程項次甲.3.12工項（外放證物第17頁）。證人劉健煇證稱施工便道佈設可在工程預定網狀進度表第二圍籬施作、設施拆除及第三整地、放樣、便道設置階段施作等語（本院卷1第129頁），證人林志強證稱伊等有佈設一段施工便道，但非全部，因有便道在柱位上，須辦理變更設計才能施作等語（本院卷1第130頁背面）。鑑定報告認此工項載示於契約設計圖說圖號A2-8、A2-11及A5-4（外放證物第235、238、253頁），依預定網狀進度表所載，此工項係安排於第11項水鳥池區內各項設施施作（含水電），即於第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作。次因各鑽孔岩盤深度均有大於契約設計圖說所載之地面下40公分之情況，研判需進行基礎變更設計與施工後才能施工，尚不宜先行施作。再由於基礎尚未進行變更設計與施作，先行施工其他周邊設施工程，恐於後來基礎施工時遭受破壞，依第三鑑定原則研判周邊設施亦尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第19、20頁）。水鳥池區之基地岩盤深度與契約約定不符，而須變更設計，依第三鑑定原則周邊設施工程不宜先行施作，且此工項依預定網狀進度表屬從屬及最後收尾工程，依第二鑑定原則亦不宜先行施作，是上訴人主張此工項無法先行施作等語，為可採信。 ⑭水鳥池區景觀瀑布新建工程依系爭契約詳細價目表所示，屬水鳥池新建工程項次甲.3.17工項（外放證物第17頁）。證人劉健煇證稱景觀瀑布新建工程在整地、放樣時可一併施作等語（本院卷1第129頁背面），證人林志強證稱景觀瀑布工程在整個施工之後半段，無法先行施作，位置於C24 柱位，會開挖到，整個基地面積是凹凸不平等語（本院卷1第130頁背面）。鑑定報告意見（外放鑑定報告書第20頁）及本院判斷同⑬施工便道佈設（新設維修步道）契約圖說A2-11之理由，上訴人主張此工程無法先行施作等語，為可採信。 ⑮欄杆矮牆拆除及復原依系爭契約詳細價目表所示，屬水鳥池新建工程項次甲.3.12工項（外放證物第17頁背面）。鑑定報告認此工項載示於契約設計圖說圖號A2-8、A3-7（外放證物第235、247頁），依預定網狀進度表所載，此工項係安排於第11項水鳥池區內各項設施施作（含水電），於第308至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作。次由於基礎尚未進行變更設計與施作，先行施工其他周邊設施工程，恐於後來基礎施工時遭受破壞，依第三鑑定原則研判周邊設施亦尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第20頁）。欄杆矮牆拆除及復原工項位於水鳥池區，而水鳥池區基地岩盤深度與契約約定不符，而須變更設計，依第三鑑定原則周邊設施工程不宜先行施作，且此工項依預定網狀進度表屬從屬及最後收尾工程，依第二鑑定原則亦不宜先行施作，堪予認定。 ⑯大鳥籠、水鳥池交界溝通圍網工程依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程項次甲.2.23工項（外放證物第17頁）。鑑定報告認此工項載示於契約設計圖說圖號A2-8（外放證物第235 頁），依預定網狀進度表所載，本工項係安排於第11項水鳥池區內各項設施施作（含水電），即於第308 至350工作天施作，屬從屬及最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之情況，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作。次由於基礎尚未進行變更設計與施作，先行施工其他周邊設施工程，恐於後來基礎施工時遭受破壞，依第三鑑定原則研判周邊設施亦尚不宜先行施作。再契約約定網籠型式不適宜系爭工程採用，且未選擇適宜型式，依契約設計圖說圖號A1-1一般設計說明第二條略以：「本工程應於新增網籠架設完成後，再拆除舊有網籠…。」，故在未確認網籠型式情況下，研判尚不宜先行施作。又原有不鏽鋼管、不鏽鋼板、不鏽鋼門板除鏽、防鏽及油漆，若於早期施工，容易生鏽，依第二鑑定原則研判尚不宜先行施作（外放鑑定報告書第20、21頁）。系爭契約原約定鋼線網材料不適宜系爭工程，且尚未選定而無法施作，已如前述，且此工項屬從屬及收尾工程，依第二鑑定原則亦不宜先行施作，是大鳥籠、水鳥池交界溝通圍網工程工項無法先行施作，亦堪認定。 ⒑被上訴人雖辯稱鑑定報告書所稱第二鑑定原則及第三鑑定原則並無任何法規範或實務依據。且第一鑑定原則之內涵既已包含以工程預定網狀進度表之施工次序判斷本件各項工程項目是否得以先行施作，則邏輯上可認「若非屬第一鑑定原則判斷不宜先行施作之工程項目，即為不受施工次序及地質狀況影響，而可先行施作者」，鑑定人再以第二鑑定原則重行認定各工項是否得先行施作，有論理法則上之矛盾。再依政府採購法第2條、第63條第1項、採購契約要項第20點規定，足證工程慣例係機關接受廠商所提出變更設計之相關文件，並決定變更前，得請求廠商先行施作，至於若廠商因先行施作而增加相關費用時，得由機關補償其必要費用，縱認工項施作完工後，有因工程工期延宕而需修復，依前揭工程實務認定可得由廠商向機關請求補償之款項，廠商自應繼續施作，要非廠商得因有增加施工成本及工期之可能，而可作為不先行施作逕行停工之藉口，此鑑定原則殊無道理等語。然第二鑑定原則及第三鑑定原則，係就依第一鑑定原則研判雖不受兩造地質狀況爭議影響而得施作之工項，但依網狀進度表列為工程後期施工項目，或屬周邊設施工程，為免因嗣施作基礎主體工程造成先行施作之後期工程遭到破壞，尚需修復、重做，而致施工成本、時間增加，而由第一鑑定原則推衍出「從屬工程尚不宜先行施作」之第二鑑定原則，及「基礎周邊設施工程尚不宜先行施作」之第三鑑定原則，已如前述，並無何違背論理法則之處。再依行政院公共工程委員會依政府採購法第63條第1項授權制訂之採購契約要項第20點規定「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件（第1項）。廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因第一項之通知而遲延其履約責任（第2 項）。機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用（第3項）。」，其第3項規定，係指機關於廠商提出須變更契約前要求廠商先行施作契約變更之部分，嗣後未獲准辦理契約變更或僅部分辦理契約變更，機關應補償廠商因此所增加之必要費用，與本件情形有間。其第2項雖規定廠商辦理變更契約，廠商亦不因辦理契約變更而得遲延履行；然依工程預定網狀進度表施工次序在後之從屬工程，被上訴人縱得要求先行施作，惟施作後，尚須放置數百日之久，難免因日曬雨淋，由新品變成舊品，或可能因其他施作因素而污損或破壞，於工程尚未驗收，危險尚未移轉之情形下，仍須由上訴人修復或重做，徒增加施工成本及時間。系爭工程基地岩盤深度與原設計不符，而須變更設計，如周邊工程即先施工，後續進行基礎施工，亦恐因破壞而需修復或重做。縱如被上訴人所稱得由被上訴人補償上訴人因先行施作所增加之必要費用，亦造成不必要成本之浪費，遑論採購契約要項第20點第3項亦非規範本件情形，此權利之行使難謂合於誠信原則，是被上訴人辯稱鑑定報告所稱鑑定原則殊無道理等語，並無可採。被上訴人又辯稱上訴人訴訟代理人陳錦芳律師具土木技師資格，台北市結構技師公會出具之鑑定報告書係由結構技師梁敬順任鑑定人，土木技師與結構工程工業技師為土木工程界之同業，梁敬順更曾代理全國土木技師公會、台北縣結構技師公會出席總統府國策顧問所委辦之研討會，可知梁敬順非客觀中立之鑑定人，所為鑑定是否可採，自屬有疑等語，並提出研討會會議紀錄為證（本院卷2第59頁）。然本件囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定，係兩造合意之鑑定機關（本院卷1第270頁），被上訴人於接獲不利之鑑定報告書後，以上訴人訴訟代理人具土木技師資格，鑑定人之一梁敬順結構技師曾代理全國土木技師公會出席總統府國策顧問委辦之研討會，即臆測鑑定報告不可採，亦無可取。 ⒒上訴人所提99年12月版「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書」雖僅有8個柱位，但均未於地表下40公分之範圍內發現岩盤，與原契約設計確有不符，上訴人已無依系爭契約施作之可能，須待被上訴人變更設計，上訴人並於99年11月19日、99年12月7日、100年1月4日、100年1月20日函請被上訴人解釋或變更設計、或申請停工，惟被上訴人均未為解釋、變更設計，顯見系爭契約未能履行係可歸責於被上訴人未盡協力義務。雖被上訴人辯稱兩造已於系爭契約第22條第2項第4款約定解除契約之條件，上訴人不得再依民法第507條規定解除契約等語。查系爭契約第22條第2項第4款約定「履行契約須機關之作為始能完成，而機關不作為時，如致廠商未能開工、延期開工或無法施工，其期間逾6個月者，廠商得催告請求機關履行協力義務，使其得以開工或繼續施工，如機關自接獲催告之次日起逾14日，仍無法同意廠商開工或繼續施工時，廠商得通知終止契約或解除契約…」（外放證物第10頁背面）。而系爭契約條文為被上訴人依臺北市政府所定用於同類契約之條款而訂定之契約，此觀之契約書第1頁標題「臺北市立動物園鳥園大鳥籠、水鳥池網籠更新工程採購契約」下方記載「99年1月27日府工採字第09930076300號函頒（99年3月1日起實施）」、「99年3月30日府工採字第09911091100號函修正第9條第1、17款」等語自明（外放證物第1頁），系爭契約第22條第2項第4款約定上訴人催告被上訴人履行協力義務，須其無法施工期間逾6個月以上者，始得為之，已增加民法第507條所無催告權行使之限制，系爭工程履約期限僅360日曆天（外放證物第3頁背面），則因被上訴人不作為致無法施作時，竟需待6個月即達工期之一半之期間，上訴人始取得催告被上訴人履行協力義務之權利，益見其約定對上訴人顯失公平，不當限制上訴人民法第507條解除權之行使，是上訴人主張依民法第247條之1第3款規定，應認上開約定無效等語，自為可取。再系爭契約除地質狀況不能施作工項外，前開被上訴人辯稱大鳥籠區15個工項、水鳥池區16個工項等可獨立施作之工項，分別或因籠網型式未確定、第二鑑定原則、第三鑑定原則而無法施作，已如前述。上訴人主張依民法第507條之規定解除系爭契約等語，並提出100年3月4日以台北南海郵局第235號存證信函為證（原審卷1第54頁），其主張系爭契約業據其合法解除等語，即為可取。 ⒓雖契約圖說S4-01至S4-24說明欄第2點載明「承造人於施工前需進行現場之調查及分析，調查分析內容最少需包含岩盤之深度、單壓強度及容許承載力等部分，承造人應將調查分析結果匯整為地質調查分析報告並經承造人所聘之專業技師簽證，提送甲方核備後方可施工，地質調查分析（含分析報告）所需之費用包含於本工程各工項內，不另計價」（外放證物第305至326頁），而上訴人所提99年12月版之「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書」，僅鑽探水鳥籠區之BH-3（柱C5）、BH-1（柱C7）、BH-2（柱C14）、C-9、C-11、C-15、C-22、C-33等8孔之地質，且由報告中表4-2岩石單壓強度試驗結果表可知，除上開孔位之「岩盤深度」外、尚完成及BH-3（即柱C5）、C15、C22、C33之「岩石單壓強度」分析（原審卷1第423頁），並無「容許承載力」之數據分析，已如前述，故上訴人未提出包含容許承載力之調查分析報告，固與契約約定不符，惟單壓強度及容許承載力等數據之調查分析，意在確保施工之安全及品質，而上訴人所提99年12月版之「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書」已證明水鳥池地質確有岩盤深度與契約設計不符之情形，依上開圖說說明第4點，上訴人已不得擅自動工，須待被上訴人變更設計，始有施作可能，被上訴人履經催告，均未為解釋、變更設計，顯見系爭契約未能履行係可歸責於被上訴人未盡協力義務，上訴人並於100年3月4日解除系爭契約，被上訴人再於100年4月13日以上訴人債務不履行而終止系爭契約，自不合法。 ⒔綜上，上訴人主張依民法第507條第2項規定解除系爭契約，洵屬有據。㈡上訴人主張被上訴人應給付798萬5,963元（含損害賠償398 萬9,963元、履約保證金399萬6,000元），有無理由？ ⒈損害賠償398萬9,963元 ⑴上訴人主張其已施作部分之工程款１上訴人主張已施作部分之工程248萬0,554元，為其因契約解除而生之損害，爰依民法第507條第2項請求被上訴人賠償等語，被上訴人辯稱上訴人已施作之工程為48萬6,042元等語。２按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條定有明文。系爭契約業經上訴人依民法第507條規定合法解除，已如前述，上訴人依同條第2項請求被上訴人賠償因契約解除而生之損害，即屬有據。上訴人主張被上訴人應給付工區測量放樣、土壤基本調查費、新設維修步道、不銹鋼網線（即甲.3.2）、施工告示牌製作費、水保技師費、甲種安全圍籬組立安裝維護費、施工進出門、勞工安全衛生費、工程品質管理費、廠商利潤、稅雜費及保險費等語，以下分項說明之： ①工區測量放樣 上訴人主張全區測量、放樣、釘椿業經完成，工程款為契約所定金額29萬8,564元等語。被上訴人辯稱上訴人申報開工後，即主張辦理停工，新設滯洪沉沙池位置、矩形暗溝位置、新設水箱工程位置、新設固定籠網基礎位置、新設參觀步道位置、表土流失面積、場地泥濘改善位置、東西區繁殖籠部分拆除改建工程、辦公室東側臨時網籠增設工程等測量及放樣工作等均未施作。另且C2至C5柱高程測量亦未完成修正、未繪製詳細施工圖等共24處，且契約數量載明1萬0,633平方公尺，上訴人僅完成6,729.39平方公尺，本工項僅能給付18萬8,423元等語。 工區測量放樣為系爭契約詳細價目表主結構體工程項次甲.1.19之工項，數量1萬0,663平方公尺、單價28元，金額為29萬8,564元（外放證物第 16頁背面）。兩造曾100年10月18日就系爭工程結算清點會勘，經現場勘查已施作完成及進場材料數量，關於工區測量及放樣工項，仍有基礎尺寸、新設滯洪沉沙池位置、矩形暗溝位置、新設水箱工程位置、新設固定籠網基礎位置、新設參觀步道位置、表土流失面積、場地泥濘改善位置、東西區繁殖籠部分拆除改建工程、辦公室東側臨時網籠增設工程等測量及放樣工作等均未施作；C2至C5柱高程測量亦未完成修正、未繪製詳細施工圖等共24處，是完成數量為6,729.39平方公尺，本工項小計為18萬8,423元，有會勘紀錄影本可稽（原審卷1第446頁）。上訴人主張工區測量放樣成果圖已於99年12月5日施作完成，並於同月5日發文申請施工查驗等語，雖提出上訴人 99年12月6日安慶動物園字第0991206001號函、 100年1月14日安慶動物園字第1000114001號函影本為證（本院卷1第200頁），然上開函件僅係上訴人單方面向被上訴人及監造單位表示柱位測量放樣已完成，申請柱位測量放樣查驗，及檢送墩柱測量放樣結果，尚無從證明上訴人已全部完成工區測量放樣之工項，其主張已全數完成等語，並無可取。 是上訴人主張被上訴人應賠償工區測量放樣工項已施作完成工程款18萬8,423元之損害等語，洵屬有據，逾此部分，即無可取。 ②土壤基本調查費用 上訴人主張已完成土壤基本調查，工程款為契約所定金額應給付6萬6,329元等語。被上訴人辯稱上訴人僅附單據共計4萬0,950元，故此工項僅能依約覈實給付4萬0,950元等語。 土壤基本調查費用為系爭契約詳細價目表主結構體工程項次甲.1.21之工項，數量為1式，金額為6萬6,329元（外放證物第16頁背面）。依上訴人所提支付訴外人中毅土壤技術顧問有限公司土壤試驗費為4萬0,950元，有統一發票及支票影本為證（原審卷第109頁背面、110頁背面）。但被上訴人對上訴人完成土壤基本調查乙節，並不爭執，依系爭契約詳細價目所示，此工項為一式計價，上訴人既已完成，被上訴人即應依約給付該工項之工程款。至上訴人委請廠商施作之費用，應屬上訴人施作之部分成本，上訴人既已施作完成，被上訴人依約即應支付約定之工程款；況依系爭工程結算清點會勘紀錄所載，被上訴人亦肯認土壤基本調查費用工項小計為6萬6,329元（原審卷1第446頁），被上訴人辯稱其僅須覈實給付4 萬0,950元等語，洵無可採。 是上訴人主張被上訴人應賠償土壤基本調查施作完成工程款6萬6,329之損害等語，洵屬有據。 ③新設維修步道 上訴人主張已施作完成，工程款為契約所定金額8,813元等語。被上訴人辯稱此工項需施作「原地坪整平、鋼筋鋪設、混凝土地坪、混凝土緣石」等四項工程，現場原地坪整平雖已完成，惟仍有部分夯實未施作，經監造單位建議以七成計價，是伊至多僅能給付6,169元等語。 新設維修步道為系爭契約詳細價目表主結構體工程項次甲.3.12之工項，數量93公尺、單價1,232元，金額為11萬4,576元（外放證物第17頁），再依新設維修步道工項之單價分析，包含混凝土地坪、混凝土緣石、原地坪整平、零星工料，其中原地坪整平之單價為94.76元（原審卷2第36頁、外放證物第29頁背面）。系爭工程結算清點會勘紀錄固載明「原地坪整平單價分析表其單價為94.76元。現場原地坪整平已完成，惟仍有夯實部分未施作，完成部分本所建議以70%計價」（原審卷1第446頁背面）。則上訴人既已完成新設維修步道中原地坪整平，被上訴人即應依該部分單價全部計算其工程款，縱有被上訴人所稱部分夯實未確實，亦係瑕疵修補問題，況上訴人亦主張所謂夯實有程度上差別認知，被上訴人所稱未夯實，並無客觀上依據等語（本院卷1第188頁背面），是被上訴人辯稱依七成給付工程款等語，並無可採。 依原地坪整平之單價為94.76元，乘以契約數量 93平方公尺，工程款為8,813元（94.76×93=881 2.68），是上訴人主張被上訴人應賠償新設維修步道施作完成工程8,813元之損害等語，即為可取。 ④兩造對於上訴人已完成不銹鋼線網工項工程款為5 萬2,500元，均不爭執（原審卷2第64頁背面、本院卷1第289頁、本院卷2第217頁背面）。 ⑤兩造對於上訴人已施工告示牌製作費工程款為3萬3,164元，均不爭執（原審卷2第64頁背面、本院卷1第289頁、本院卷2第217頁背面）。 ⑥水保技師費 上訴人主張已完成，工程款為10萬9,518元，並提出支票及與訴外人大安營建科技有限公司簽訂之水土保持計畫監造契約書等件影本為證。被上訴人則辯稱伊係委請訴外人昭宏工程顧問股份有限公司朱耀光技師協同向台北市政府大地工程處申請核發水土保持施工許可，上訴人所提送之技師未經伊核備同意，其請求水土保持技師費用並無理由等語。 此工項為包含於系爭契約詳細價目表假設工程項次甲.4.5之工項內，上訴人固提出與大安營建科技有限公司簽訂之水土保持計畫監造契約書、支票、99年11月13日安慶動物園字第0991113001號函、99年12月22日安慶動物園字第0991222001號函（原審卷1第116、117頁、本院卷1第201至203頁），證明已完成簽約水保技師監造。但依被上訴人所提臺北市政府100年2月10日府產業地工字第10030401900號函核發被上訴人系爭工程水土保持施工許可證，許可水土保持計畫自100年2月10日開工，而水土保持施工許可證所載承辦技師為昭宏工程顧問股份有限公司朱耀光（原審卷2 第82、83頁），上訴人所提上開證據僅能證明與大安營建科技有限公司簽約，及報請被上訴人審查核定，然未能證明被上訴人已為核定，及該水保技師嗣為後續水保計畫相關申請事宜，是上訴人主張已完成此工程，被上訴人應給付水保技師費10萬9,518元等語，並無可取。 ⑦甲種安全圍籬組立安裝維護費 上訴人主張已完成施作，工程款為契約所定金額12萬2,453元等語。被上訴人辯稱此工項須施作「甲種安全圍籬組立安裝（47,378元）」、「安全圍籬施工中維護費（9,475.56元）」、「安全圍籬施工後拆除及運離至甲方指定地點存放（4,737.78元）」、「基礎及防溢座施作（含開挖）（33,164.45元）」、「甲種安全圍籬美化（27,697.21元）」等五項，但上訴人未進行安全圍籬工後拆除及運離，僅施作「甲種安全圍籬組立安裝（47,378元）」、「安全圍籬施工中維護費之實作工期為150天（依比例給予）3,948元」、「基礎及防溢座施作（含開挖）59%（依比例）19,567元」、「甲種安全圍籬美化（27,697.21元）」，故僅多依約付9萬8,590元等語。 此為系爭契約詳細價目表假設工程項次甲.4.8之工項，數量一式，金額為12萬2,453元（外放證物第17頁背面），再依其單價分析表，分為甲種安全圍籬組立安裝費，數量100公尺，單價473.78元，金額為47,378元、安全圍籬施工中維護費，數量一式，金額為9,475.56元、安全圍籬施工後拆除及運離至甲方指定地點存放，數量一式，金額為4,737.78元、基礎及防溢座施作（含開挖），數量一式，金額為33,164.45元、甲種安全圍籬美化，數量一式，金額為27,697.21元（原審卷2第43頁背面、外放證物第33頁背面）。上訴人主張其已施作完成，固提出訴外人星彩實業有限公司之統一發票及上訴人簽發予星彩實業有限公司之支票等件影本為證（原審卷1第118至120頁）。但依系爭工程結算清點會勘紀錄所載，此工項中甲種安全圍籬組立安裝費及甲種安全圍籬美化，上訴人已依約施作，數量亦符契約約定，分別計價4萬7,378元及2萬7,697元。安全圍籬施工後拆除及運離至指定地點存放部分，因尚未施作，以0元計。而安全圍籬施工中維護費部分，以開工日99年11月6日至施工日誌奉核日100年4月10日計156日曆天，扣除春節假期6日曆天，實作工期共計150日曆天，應計價3,948元（9475.56×150÷360=3948）。基礎及防溢座施作，現場丈量約59公尺，比例計算計價19,567元（33164.45×59÷100=19567）（原審卷1第446頁背面）。上訴人雖已施作安全圍籬組立，然系爭契約既經上訴人解除，上訴人自無從施作工程結束時安全圍籬施工後拆除及運離；上訴人所提統一發票及支票，僅能證明支票所示金額予星彩實業有限公司，尚無從證明基礎及防溢施作已依施作100公尺，是僅能依被上訴人自承施作59公尺，1萬9,567元計價。再此工項單價分析表中之安全圍籬施工中維護費，既稱維護，當不同於組立安裝，屬安裝後之維持，而與時間相關，上開結算清點會勘紀錄雖扣除春節假期6日曆天，以150日曆天計算；然系爭契約第7條約定履約期限為360日曆天，故計價時與時間相關工項之計算，當不應扣除例假日，是安全圍籬施工中維護費以156日曆天計算，應計價4,106元（9475.56×156÷360 =4106，元以下四捨五入）。 綜上，上訴人得請求被上訴人賠償甲種安全圍籬組立安裝維護施作完成工程款9萬8,748元之損害（47378+4106+19567+27697=98748），逾此部分之請求，則無可取。 ⑧施工進出門工程 上訴人主張已施作完成，工程款為以契約所定金額2萬5,584元等語。被上訴人則辯稱此工項需施作「施工進出門組立按裝費（18,951元）」、「施工進出門施工中維護費（4,737.78元）」、「施工進出門施工後拆除及運離至甲方指定地點存放（1,895.1元）」等三項，上訴人僅施作「施工進出門組立按裝費（18,951元）」、「施工進出門施工中維護費（1,974元）」，未進行拆除及運離部分，是伊至多僅能給付上訴人2萬,0925元等語。 此為系爭契約詳細價目表假設工程項次甲.4.9之工項，數量一樘，金額為2萬5,584元（外放證物第17頁背面），再依其單價分析表，分為施工進出門組立按裝費，數量一樘，金額為1萬8,951.12元、施工進出門施工中維護費，數量一式，金額為4,737.78元、施工進出門施工後拆除及運離至甲方指定地點存放，數量一式，金額為1,895.1元（原審卷2第44頁、外放證物第33頁背面）。上訴人主張其已施作完成，固提出訴外人合泰工程行之統一發票及上訴人簽發予合泰工程行之支票等件影本為證（原審卷1第110、111頁）。但依系爭工程結算清點會勘紀錄所載，此工項中施工進出門施工組立按裝，上訴人已依約施作，計價1萬8,951.12。施工進出門施工後拆除及運離至指定地點存放部分，因尚未施作，以0元計。施工進出門中維護費，亦依150日曆天比例計價 1,974元（原審卷1第446頁背面）。上訴人雖已施作施工進出門組立，然系爭契約既經上訴人解除，上訴人自無從施作工程結束時進出門施工後拆除及運離；再進工進出門施工中維護費同⑦甲種安全圍籬組立安裝維護費中「安全圍籬施工中維護費」之認定理由，以156日曆天計算，應計價2,053元（4737.78×156÷360=2053，元以下四捨五入）。 綜上，上訴人得請求被上訴人賠償施工進出門工程施作完成工程款2萬1,004元之損害（18951.12+2053=21004，元以下四捨五入），逾此部分之請求，則無可取。 ⑨勞工安全衛生費 上訴人主張前開金額合計為126萬6,924.68元之 0.3%計算，勞工安全衛生費為3,801元等語。被上訴人辯稱前開金額44萬0,721元之0.3%計算，勞工安全衛生費為1,322元等語。 系爭契約之勞工安全衛生費，依詳細價目表所示，為項次甲1至甲6總和之0.3%計算（外放證物第18頁）。前開上訴人已施作部分，總計為46萬8,981元（188423+66329+8813+52500+33164+98748+21004=468981），其勞工安全衛生費為1,407元（468981×0.3%=1407，元以下四捨五入）。 ⑩工程品質管理費 上訴人主張前開金額合計為126萬6,924.68元之 0.6%計算，工程品質管理費為7,602元等語。被上訴人辯辯前開金額44萬0,721元之0.6%計算，勞工安全衛生費為2,644元等語。 系爭契約之工程品質管理費，依詳細價目表所示，為項次甲1至甲6總和之0.6%計算（外放證物第18頁）。前開上訴人已施作總計為46萬8,981元，其工程品質管理費為2,814元（468981×0.6%= 2814，元以下四捨五入）。 ⑪廠商利潤、稅雜費及保險費等稅雜費 上訴人主張依契約價金4%計算，則廠商利潤為159萬8,400元，再依前開①至⑩之金額計算5%營業稅6萬3,916元，及按契約金額計付之保險費8萬9,910元等語。被上訴人則辯稱依系爭契約應以計價總金額、勞工衛生安全費及工程品質管理費等三項金額加之9.3%計算廠商利潤、稅雜費及保險費，總計為4萬1,355元等語。 系爭契約詳細價目表項次丁項之稅雜費，其計算為項次甲發包工程款、項次乙勞工衛生安全費、項次丙工程品質管理費加總之9.3%計算，此9.3%包含營業稅5%、廠商利潤4%、保險費0.3%（外放證物第18頁），上訴人主張以契約價金4%計算廠商利潤，洵無足取。則上訴人已施作部分總計46萬8,981元，勞工衛生安全費1,407元，工程品質管理費2,814元，總計47萬3,202元，稅雜費總計為4萬4,008元（473202×9.3%=44008，元以下四捨五入）。３綜上，上訴人已施作完成部分工程款為51萬7,210元（188423+66329+8813+52500+33164+98748+21004+1407+2814+44008=517210），是上訴人主張被上訴人應賠償已施作完成工程款之損害51萬7,210元等語，洵屬有據，逾此部分之請求，則無可取。 ⑵其他損害賠償１上訴人主張被上訴人拒絕變更致伊無法施作，爰依民法第507條規定解除契約，並依同條第2項請求損害賠償150萬9,409元等語。被上訴人則辯稱上訴人請求契約訂約相關費用及工地水電費及安全設施施作、工程設置人員工資、地質鑽探費、代辦雜項執照及水保開工業務等損害賠償均無可採等語。２上訴人主張其受有契約訂約及準備工作、工地水電費及安全設施施作、工程設置人員工資、地質鑽探費、代辦雜項執照、水保開工業務費等損害等語，以下分項說明之： ①契約訂約及準備工作、工地水電費及安全設施施作上訴人主張其因契約訂約及準備工作、工地水電費及安全設施施作等，支出契約書及計劃書裝訂費2萬0,460元、工地施工前預備工作費1萬0,740元、工務所建置費27萬7,645元、工務所及工區用電設備設施6萬6,989元、99年11月份工人工資2萬3,400元、99年12月份工人工資2萬2,950元，損害總計42萬2,184元（原審卷1第122頁）。 上訴人主張因契約書及計劃書裝訂支出2萬0,460元，固提出訴外人三鼎晒圖行之統一發票及上訴人簽發予三鼎晒圖行之支票等件影本為證（原審卷1第122頁背面至126頁）。但被上訴人辯稱上開統一發票、支票有日期在上訴人解除契約之後，或兩造訂約之前，與系爭契約無關，縱在兩造訂約後，上訴人解除契約前者，上訴人復未能證明係為系爭契約影印及裝訂所支出等語。則被上訴人既否認上訴人上開支出係用於系爭工程契約之印製及裝訂，應由上訴人負舉證責任，惟上訴人並未能再舉證證明之，其主張因契約書及計劃書裝訂支出2萬0,460元等語，即無可取。 上訴人主張支出工地施工前預備工作費1萬0,740元，亦提出訴外人世穎建材行之統一發票及上訴人簽發予世穎建材行之支票等件影本為證（原審卷1第127頁）。被上訴人對上開證物之形式真正並不爭執（本院卷2第222頁），惟辯稱依系爭契約第5條第1項第9款約定，應認此筆支出已包含前揭工程款項內，上訴人無由另行請求損害賠償之理等語。查系爭契約第5條第1項第9款約定「契約價金總額，除另有約定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工所必須之費用」（外放證物第3頁背面），應係契約如能全部履行，上訴人為完成契約所需之材料、人工、設備、水、電等所必須之費用已涵攝於所受領工程款中，上訴人不得再為請求。惟系爭契約業因上訴人合法解除，上訴人無從依系爭契約請領工程款，是其主張此項1萬0,740元之支出為其因解除契約而受之損害等語，即為可取。 上訴人主張支出工務所建置費27萬7,645元，並提出星彩實業有限公司、訴外人探訪設計股份有限公司、訴外人貴暘實業有限公司、訴外人永悅通信有限公司、訴外人力頂達有限公司、訴外人賀眾企業股份有限公司之統一發票，及上訴人簽發予上開公司之支票等件影本為證（原審卷1第 128至133頁）。被上訴人對上開證物之形式真正並不爭執（本院卷2第222頁），惟辯稱依系爭契約第5條第1項第9款約定，應認此筆支出已包含前揭工程款項內，上訴人無由另行請求損害賠償之理等語。同上之認定理由，上訴人主張此項27萬7,645元為其因解除契約而受之損害等語，即為可取。 上訴人主張支出工務所及工區用電設備設置費用6萬6,989元，並提出訴外人和鉅工程有限公司之統一發票及上訴人簽發予和鉅工程有限公司之支票等件影本為證（原審卷1第134頁）。被上訴人對上開證物之形式真正並不爭執（本院卷2第222頁背面），惟辯稱依系爭契約第5條第1項第9款約定，應認此筆支出已包含前揭工程款項內，上訴人無由另行請求損害賠償之理等語。同上之認定理由，上訴人主張此項6萬6,989元為其因解除契約而受之損害等語，即為可取。 上訴人主張支出99年11月份工人工資2萬3,400元、12月份工人工資2萬2,950元，亦提出廠商請款明細表、點工表、點工單等件影本為證（原審卷1第135至137頁）。被上訴人對上開證物之形式真正並不爭執（本院卷2第222頁背面、223頁），惟辯稱依系爭契約第5條第1項第9款約定，應認此筆支出已包含前揭工程款項內，上訴人無由另行請求損害賠償之理等語。同上之認定理由，上訴人主張此項2萬3,400元、2萬2,950元為其因解除契約而受之損害等語，即為可取。 綜上，上訴人主張其因契約訂約及準備工作、工地水電費及安全設施施作等所支出之費用40萬1,724元（10740+277645+66989+23400+22950=401724），為其因解除契約而受之損害，洵屬有據，逾此部分，為無可取。 ②工程設置人員工資上訴人主張其因系爭契約設置工程人員，支出專任工程人員（技師）工資18萬7,500元、現場工程師（工地主任）工資26萬5,000元、現場工程師（品管）20萬元、現場工程師（勞安）20萬元，損害總計85萬2,500元，並提出與訴外人何育霖、許蒼靖之聘任契約書、薪資明細等件影本為證（原審卷1 第138至140頁、卷2第48、49頁）。被上訴人辯稱上開何育霖之聘任契約約定職務期間為100年7月1 日至101年6月30日，為上訴人於系爭契約解除後聘僱，與系爭契約無關；另許蒼靖是否協助系爭工程施作並無從得知，且其聘僱日期為99年1月16日至 100年1月15日，與系爭工程重疊之日期僅60天，均難認與系爭工程有關，縱認上訴人確有此人事費用之支出，亦已含於工程款項內，無由另行請求賠償等語。查上訴人所提與何育霖簽訂之聘任契約，其約定職務期間為100年7月1日至101年6月30日，為上訴人終止系爭契約之後，尚難認與系爭工程有關；至與許蒼靖簽訂之聘任契約，其約定職務期間為99年1月16日至100年1月15日，雖與上訴人施作系爭工程部分日期重疊，另上訴人亦提出其聘任證人林志強、訴外人陳姿婷、王宏元等自99年11月至100年4月之薪資明細（原審卷1第140頁背面），但上訴人自承所謂工地主任、技師、品管工程師、勞安工程師均是伊公司勞健保內之人員，且渠等並非只有一個案子，之前即在伊公司上班，僅伊為施作系爭工程所為編組等語（本院卷2第79頁背面、80頁），顯見上訴人本即應支付該等人員薪資，其所支付之薪資，並非因解除系爭契約而始受損害，是上訴人主張被上訴人應賠償其支付工程人員工資85萬2,500元之損害等語，並無可取。 ③地質鑽探費上訴人主張其因系爭契約支出第一次鑽探費用7萬 5,000元、試驗費4,725元、第二次鑽探（含試驗費12萬5,000元），總計20萬4,725元等語，並提出中毅土壤技術顧問有限公司之統一發票及上訴人簽發予上開公司之支票等件影本為證（原審卷1第141頁背面至144頁）。對上開證物之形式真正並不爭執（本院卷2第225頁），惟辯稱依系爭契約圖說A1-1一般設計說明第3點之約定，地質鑽探費用已包含於施工費用內，上訴人無由另行請求賠償等語。查契約圖說A1-1一般設計說明第3點載明「本工程施工前所提之鑽探、測量、放樣等資料，僅供承商參考。施工前承商所需進行之地質調查及分析如認所提之鑽探資料不足，承商得自行依施工中所需之補強資料自行鑽探，其費用已包含於施工費用內，不另給付…」（外放證物第223頁），S4-1至S4-24說明欄第2點載明「承造人於施工前需進行現場之地質調查及分析，調查分析內容最少需包含岩盤之深度、單壓強度及容許承載力等部分，承造人應將調查分析結果匯整為地質調查分析報告並經承造人所聘之專業技師簽証，提送甲方核備後方可施工，地質調查分析（含分析報告）所需之費用包含於本工程各工項內，不另計價」（外放證物第302至325頁），應係契約如能全部履行，上訴人所受領之工程款包含其完成契約進行鑽探所需之費用。又上訴人證明其已施作甲.1.21土壤基本調查工項所提出之單據資料，與地質鑽探費用，金額分別為7萬5,000元、4,725元、12萬5,000元之單據資料並非同一，而「上訴人為取得『岩盤之深度』、『單壓強度』、『容許承載力』等數據，自需以鑽探方式取得地質樣本」等情亦為被上訴人所自承（本院卷2第227頁），則上訴人因被上訴人未盡協力義務而合法解除系爭契約，上訴人無從依約請求工程款，其因地質鑽探支出之成本，即無法由工程款中取償，自屬因契約解除而生之損害，是上訴人主張被上訴人應賠償其支付地質鑽探費20萬4,725元之損害等語，亦為可取。 ④代辦雜項執照水保開工業務上訴人主張其因系爭契約支出委外專任人員跑照費3萬元等語，並提出訴外人鐘俞潔簽收字據影本為證（原審卷1第145頁背面），被上訴人否認上開字據之真正，辯稱上開字據日期為99年1月26日，為上訴人標得系爭工程之前，尚難認與系爭工程有關等語。而上訴人亦未能再舉證證明此3萬元之簽收字據與系爭工程相關，其主張被上訴人應賠償其支付代辦雜項執照水保開工業務費用3萬元之損害等語，洵屬無據。３綜上，上訴人得請求被上訴人賠償之其他損害為60萬6,449元（401724+204725=606449），是上訴人主張被上訴人應賠償損害60萬6,449元等語，洵屬有據，逾此部分之請求，則無可取。 ⒉履約保證金399萬6,000元按因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還，系爭契約第14條第2項第1款約定有明文（外放證物第7頁），系爭契約因被上訴人未盡協力義務，業經上訴人依法解除，已如前述，上訴人主張被上訴人應返還履約保證金399萬6,000元等語，亦屬有據。 ⒊綜上，上訴人主張伊因解除契約所受之損害，即已施作完成工程款之損害51萬7,210元、其他損害賠償60萬6,449元，及返還履約保證金399萬6,000元，總計511萬9,659元（517210+606449+0000000=0000000），洵屬有據，逾此部分，即無可取。上訴人依民法第507條請求損害賠償及依系爭契約第14條第2項第1款請求返還履約保證金，既經本院審酌如前，其追加依民法第511條及第179條之規定，請求損害賠償及返還履保證金，即毋庸再予審究，附此敘明。六、綜上所述，上訴人依系爭契約及民法第507條之規定，請求被上訴人給付511萬9,659元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年2月14日（原審卷1第74頁）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。是則原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 105 年 8 月 9 日工程法庭審判長法官盧彥如法官潘進柳法官吳青蓉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 8 月 10 日書記官劉育妃附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度建上字第99號

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