102年度建上易字第9號｜民事：給付工程款｜裁判日期：104 年 04 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上易字第9號上訴人即附帶被上訴人　新北市淡水區公所法定代理人　巫宗仁訴訟代理人　李永裕律師複代理人　黃文欣律師被上訴人即附帶上訴人　大業營造股份有限公司法定代理人　黃金江訴訟代理人　陳韻如律師複代理人　黃翎芳律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年1月9日臺灣士林地方法院101年度建字第36號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上訴人應再給付被上訴人新台幣壹拾叁萬伍仟伍佰伍拾捌元，及自民國一０一年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴及其餘附帶上訴均駁回。第一審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、程序方面：㈠按直轄市、市之區公所，置區長一人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員，地方制度法第58條第1項定有明文。次按中央或地方機關，有當事人能力，民事訴訟法第40條第4項亦有明定。本件上訴人即附帶被上訴人新北市淡水區公所（下稱淡水區公所）原係改制前之臺北縣淡水鎮公所，屬地方自治團體，為具有法人資格之公法人，嗣臺北縣於民國99年12月25日改制為直轄市新北市，臺北縣淡水鎮公所依地方制度法第87條之3第1項、第5條第3項之規定改制為淡水區公所，喪失原地方自治團體之公法人地位，其機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之新北市概括承受。惟依新北市政府組織自治條例第8條規定：「新北市各區設區公所，其組織規程另定之。」、新北市各區公所組織規程第2條第1項規定：「區公所置區長，承市長之命，受新北市政府民政局局長之指導、監督，綜理區政，並指揮、監督所屬員工。」及第6條規定：「區公所設會計室，置會計主任、課員、佐理員、辦事員、書記；依法辦理歲計、會計及統計事項。」，且本件訟爭之「淡水鎮鎮立圖書館防水補強及內部裝修工程」（下稱系爭工程）乃淡水區公所業務範圍，預算部分係其自行決定，有淡水區公所103年6月24日新北淡工字第0000000000號函可稽（見本院卷二第81頁），是淡水區公所為具有編制、預算、依法設置及獨立對外發文之行政組織，應認屬新北市政府派出於各區之地方行政機關，依民事訴訟法第40條第4項之規定，具有當事人能力。㈡淡水區公所之法定代理人（區長）原為蔡葉偉，其於102年1月10日停職，改由主任秘書代理吳嘉榮代理，蔡葉偉於103 年4月16日復職，103年12月5日當選新北市市議員後，改由巫宗仁擔任，有新北市政府102年1月10日北府人考字第0000000000號函、102年1月10日北府人考字第0000000000號令、102年4月16日北府人考字第0000000000號令等影本可按（見本院卷二第87頁、第88頁），迭經其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第74至75頁、第118至119頁、第121至122頁），經核均無不合，應予准許。二、被上訴人即附帶上訴人大業營造股份有限公司（下稱大業公司）起訴主張：兩造於98年2月2日就系爭工程簽訂合約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬系爭工程，契約總價新臺幣（下同）313萬7,800元，嗣系爭工程為第一次變更設計，追加工程項目，兩造於98年10月30日簽訂系爭工程第一次變更設計案定議書（下稱變更設計定議書），變更後契約總價為332萬5,836元。伊已依約完成系爭工程，並於99年1月28日報請竣工，同年2月4日為竣工確認，惟淡水區公所僅給付伊工程款249萬4,144元。雖伊已依系爭契約第5條第1項第2款於99年1月26日申請第4次估驗計價（即第4期工程款）66萬5,400元，淡水區公所拒未付款。又伊請求淡水區公所進行驗收，其卻於100年2月22日以伊遲未提送查驗相關文件資料，送監造單位審查，無法完成驗收為由，主張依系爭契約第20條第1項規定以書面通知伊終止契約。惟伊於98年6月10日已將出廠證明單、原廠材質檢驗報告予監造單位祐興土木技師事務所（下稱祐興事務所），並由其員工齊萍之簽收。98年12月21日復將結構施工安全報告書（內含有系爭工程相關照片、施工日誌、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告、鋼筋工程自主檢查表等資料）送交淡水區公所及監造單位，且伊施工前均經監造單位勘驗核可後始進行施工，兩造亦無約定查驗驗收時需出具報告書，伊並無違約情事。淡水區公所迄今未完成驗收程序，卻已開始使用伊完成之系爭工程，自應視為已驗收完成，應將保留款16萬6,292元返還予伊。再伊既已依約完成系爭工程，並報請竣工，淡水區公所即應依系爭契約書第14條第1項、第4項第1款規定，將履約保證金17萬元返還予伊。綜上，淡水區公所迄今仍積欠伊第4期工程款66萬5,400元、保留款16萬6,292元及履約保證金17萬元，合計100萬1,692元。爰依系爭契約及承攬法律關係，請求淡水區公所如數給付及自起訴狀繕本送達翌日（即101年5月18日，見原審卷第108頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。三、淡水區公所則以：大業公司提出之98年6月10日材料設備品質抽驗紀錄表，並未蓋用伊承辦人員連啟仁之收受章，形式上並非真正。實則大業公司當初提出之材料設備品質抽驗紀錄表上，監造單位簽章備註欄雖有齊萍之簽名，但因發現未檢附防水毯出廠證明乃註記「補出廠證明單」，可見監造單位抽驗當時，大業公司並未提出防水毯出廠證明書。嗣監造單位於98年12月24日發函大業公司表明98年6月10日查驗時，未見防水毯出廠證明，要求儘速補繳，迄今仍未見大業公司出具防水毯出廠證明文件。伊自行致函材料出廠公司三章實業股份有限公司（下稱三章公司）查證，卻獲回覆該公司從未開立任何淡水鎮鎮立圖書館的材料出廠證明，益證大業公司確未曾檢送防水毯出廠證明書。況大業公司自承其所使用之防水毯並非向三章公司購買，自不可能於材料設備品質抽驗當時即檢附三章公司開立之出廠證明文件。大業公司承攬系爭工程為防水補強及內部裝修，究使用何廠商出產之防水毯材料為驗收工程合格與否之重要憑據，且系爭契約之附件即系爭工程施工說明書（下稱系爭施工說明書）中就「三元乙丙EPDM高硫化橡膠防水毯施工說明書及規範」約定「1 -05.品質保證之送審資料」、「1-05-1.出廠證明書」，故防水毯出廠證明書為大業公司依約須交付送審之文件，以供伊辦理驗收，此為契約從給付義務甚明。另屋突結構施工計畫屬隱蔽部分之施工項目，依系爭契約第11條第4項及變更設計定議書所附鋼筋混凝土工程圖說，大業公司應先通知監造單位派員現場監督進行，若未通知者，應拆除檢測並無償依契約規定復原。系爭工程之屋突結構物因大業公司反應有嚴重問題，無法施作防水工程，必須就此部分拆除重蓋，伊評估後同意在第三期估驗計價後短暫停工，並於98年10月13日簽訂變更設計定議書。詎大業公司於停工期間未通知伊及於無監造單位監督下，自行復工並完成屋突結構物之工程。伊因顧念工程既已完成，拆除檢測恐耗資人力、時間及金錢，遂依系爭契約、契約附件施工廠商品質管制規定及施工圖說規定，要求大業公司提交屋突結構物之雙向鋼筋施工照片及屋突結構物混凝土之鑽心報告供監造單位審核查驗，以證明系爭工程已依約施作且安全無虞，自屬有據。雖大業公司主張其係於監造單位監督下施作，惟監造單位技師藍英昭係事後完成審核，並非施工當時在場，則大業公司違反契約義務在先，又拒絕提出相關資料在後，顯有違反從契約義務，自不得主張屋突結構工程已完工且經驗收。大業公司未交付防水毯出廠證明、屋突結構物之雙向鋼筋施工照片及屋突結構物混凝土之鑽心報告，迭經伊通知仍拒不履行，依系爭契約第5條第1項第3款規定，伊自得暫停給付契約價金。又系爭工程僅至竣工查驗（確認）階段，並未進行後續之驗收程序，而無法辦理驗收係因大業公司於查驗不合格後，拒絕依約提供相關資料所致。大業公司雖主張伊已開始使用，應視為驗收完成云云，惟系爭工程僅進行原建物即圖書館之防水補強及內部裝修，施作地點於原建物之頂樓，施作期間圖書館未暫停使用，施作完畢即附屬在原建物上，並無所謂伊已開始使用之問題。因系爭工程僅有竣工確認而未辦理最後驗收，依工程慣例最後1期工程款需待驗收完成後，由業主與尾款一併給付，是第4期工程款之清償期尚未屆至，另依系爭契約第5條第1項第2款規定，保留款之清償期亦未屆至。再者系爭工程因大業公司未提出相關資料致查驗不合格，且經伊多次通知改善，仍未依約辦理，伊乃依系爭契約第20條第1項第9款終止系爭契約。兩造間承攬契約之終止係因可歸責於大業公司之事由，依系爭契約第14條第12項第4款規定，伊亦無發還全部履約保證金之義務。是則大業公司請求伊給付第4期工程款、保留款及履約保證金，均無理由等語，資為抗辯（另淡水區公所於原審所爭執關於混凝土圓柱試體抗壓強度報告、分包疑義解釋函等部分，業據其表示不再主張，茲不再贅述，見本院卷一第113頁反面）。四、原審為大業公司一部勝訴、一部敗訴之判決，判命淡水區公所應給付大業公司83萬1,692元及自101年5月18日起算之法定遲延息，並就此部分為准、免假執行之宣告，駁回大業公司其餘之請求。淡水區公所就其敗訴部分不服，提起上訴，大業公司就其敗訴部分提起附帶上訴。淡水區公所上訴聲明求為：㈠原判決不利於淡水區公所部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大業公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。大業公司對淡水區公所之上訴，則答辯聲明求為：淡水區公所之上訴駁回。大業公司提起附帶上訴，聲明則求為：㈠原判決不利於大業公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，淡水區公所應再給付大業公司17萬元，及自101年5月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。淡水區公所則答辯聲明求為：附帶上訴駁回。五、經查：㈠兩造於98年2月2日簽訂系爭契約，約定由大業公司承攬系爭工程，契約總價313萬7,800元，嗣系爭工程為第一次變更設計，追加工程項目，兩造於98年10月30日簽訂變更設計定議書，變更後契約總價為332萬5,836元。㈡淡水區公所於100年2月22日以新北淡工字第0000000000號函（下稱系爭終止函）通知大業公司謂「…本所於99年11月16日北縣淡工字第0000000000號函請貴公司重新提送防水毯出廠證明文件及99年10月25日召開檢討會議會議結論請貴公司提送之文件資料函送監造單位審核。二、因貴公司遲遲仍未提送相關文件資料，本所於100年1月10日新淡工字第0000000000號函再次通知貴公司，請貴公司儘速依99年10月25日檢討會會議結論辦理，並於100年1月31日前提送屋突結構物之雙向鋼筋施工照片、屋突結構物混凝土之鑽心報告，防水毯出廠證明、防水自主檢查表、不銹鋼出廠證明、屋突結構自主檢查表及98年7月22日後施工日報表、施工照片等相關文件資料送監造單位審查。三、至今貴公司仍未提交上述所需之文件資料送監造單位審查，本所依工程合約書第二十條第一項規定，逕以書面通知與貴公司終止契約，並依本工程合約書第二十條第一項第九款規定處懲罰性違約金契約總價（新臺幣332萬5,836元整）百分之五為新臺幣16萬6,292元」等語。上開各情有系爭契約、變更設計定議書、系爭終止函等影本可證（見原審卷第8至39頁、第57頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第210頁反面至211頁，本院卷一第77頁反面），應堪信為真正。六、大業公司主張：兩造簽訂系爭契約，伊已依約完成系爭工程，並於99年1月28日報請竣工，同年2月4日竣工確認。淡水區公所迄今仍積欠伊第4期工程款66萬5,400元、保留款16萬6,292元及履約保證金17萬元，合計100萬1,692元等語，淡水區公所對保留款及履約保證金之金額無意見（見原審卷第112頁），但辯稱：系爭契約因大業公司未按規定提送防水毯出廠證明及屋突結構報告等文件，業經伊於100年2月22日，依系爭契約第20條第1項規定以書面即系爭終止函通知終止契約等語，本院審酌分述如下：㈠有關防水毯出廠證明部分： ⒈按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行主給付義務，尚負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。查本件大業公司承攬淡水區公所系爭工程，大業公司使用何廠商出產之防水毯，其材料來源攸關系爭工程防水品質良窳，為淡水區公所驗收系爭工程合格與否之重要憑據之一，且兩造簽訂之系爭契約所附之工程施工說明書中，明白約定「三元乙丙EPDM高硫化橡膠防水毯施工說明書及規範：…生產廠商之工廠之質量管制須獲得ISO 9001: 2000 FM35989及ISO 14001 EMS52969之國際品質及環境認證…原廠須獲得ETA-ETAG006機械固定屋頂防水系統認證通過…1-05.品質保證之送審資料，1-05-1.出廠證明書…」（見原審卷第197至199頁）」，由此可見防水毯出廠證明書為大業公司依約應檢附送審之文件，大業公司承攬施作系爭工程，負有交付防水毯出廠證明供業主即淡水區公所辦理驗收之義務，此項義務不僅係為確定大業公司是否已完全履行主給付義務，且兩造已明確約定大業公司負有此項給付義務，是大業公司此項提出防水毯出廠證明之義務，應屬系爭契約之從給付義務。 ⒉大業公司主張：其於98年4月24日已將防水毯相關文件資料提送監造單位，並經監造單位及淡水區公所審核通過，同意使用等語，惟為淡水區公所所否認，辯稱：大業公司從未按約定提送防水毯出廠證明。經查： ①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。大業公司主張之事實，固據其提出材料設備相關文件審查記錄表、祐興事務所98年5月5日000000000號函及淡水區公所98年5月27日北縣淡工字第0000000000號函、材料設備品質抽驗紀錄表、材料檢（試）驗申請表、材料設備管制總表等影本各1份（見原審卷一第59頁、第183至185頁、第238至240頁），並聲請傳訊證人吳俊傑為證。淡水區公所固不否認材料設備品質抽驗紀錄表上「齊萍之」簽名之真正，惟辯稱：該紀錄表備註欄上，應尚有以手寫方式註記「補出廠證明單」等語，並提出備註上有上開註記之防水毯材料設備品質抽驗紀錄表影本為證（見原審卷第130頁），及聲請傳訊證人齊萍之、藍英昭為證。 ②經查： ⑴依大業公司提出材料設備相關文件審查記錄表、祐興事務所98年5月5日000000000號函及淡水區公所98年5月27日北縣淡工字第0000000000號函固可認大業公司曾提送材料品管文件送審資料，經監造單位及淡水區公所審核通過，准予備查。惟證人齊萍之於原審101 年9月13日言詞辯論時證稱謂：防水毯送審只是同意使用該家公司產品，與大業公司施作是否合格無關等語；另證人即技師藍英昭於同日亦證稱：上開審查記錄表不是出廠證明，使用材料必須經過監造單位同意使用後才能使用，施工前把樣品送給監造單位的審查紀錄，不算廠商出具的出廠證明，所以沒有出廠證明的戳記等語（見原審卷第207、208頁）。可見防水毯審查記錄表經送審通過，僅係監造單位及淡水區公所同意大業公司使用該審查記錄表上所記載之三章公司產品，不足以證明大業公司業係使用三章公司之產品且已提出防水毯出廠證明。 ⑵大業公司雖提出98年6月10日取樣之材料設備品質抽驗紀錄表影本為證，惟同一份紀錄表並有2份版本，大業公司提出之版本備註欄上係空白，且未蓋有淡水區公所承辦人員連啟仁之收受章（見原審卷第59頁）；而淡水區公所提出之版本備註欄上，則有以手寫方式註記「補出廠證明單」文字，且右下角蓋有連啟仁之收受章（見原審卷第130頁）。稽諸證人齊萍之於原審101年9月13日言詞辯論時證稱略謂：該材料設備品質抽驗紀錄表上面是伊簽名的，上面所載交貨簽收單、出廠證明單、原廠材料檢驗報告並沒有交給伊。伊最注意出廠證明單，伊有寫要補，上面的合格同意不是伊勾的，應該是大業公司的人員簽名，伊在其上簽名是因為技師同意，伊不知道簽名的意義為何等語；另證人藍英昭於同日證稱略謂：依據工程進度，大業公司進料時，會要求伊事務所到現場按照樣品比對，對於當初伊事務所核准使用之產品，伊事務所作抽驗紀錄，就是查證紀錄表，當初是由吳俊傑寫的，上面有寫出廠證明單，這是他們事先寫的，齊萍之發現沒有檢附證明，所以後來又加註要求補正，加在備註欄。補出廠證明單是齊萍之所寫，伊事務所核准使用的是三章公司的產品，因為伊事務所對於來源有疑義，所以很重視出廠證明等語（見原審卷第207頁、第208頁反面）。另證人吳俊傑於同日證稱謂：當初取樣時有填寫這張紀錄表，後來已經沒有印象了，是否有把紀錄表和裡面的證明文件如交貨簽收單、出廠證明單、原廠材料檢驗報告送給齊萍之，伊已經記不清楚。伊不記得當時是否有拿到紀錄表影本，也不記得其上有寫「補出廠證明單」這行字等語（見原審卷第207頁、第208頁反面）。是依98年6月10日取樣之材料設備品質抽驗紀錄表無從證明大業公司業已提出防水毯出廠證明。 ⑶嗣兩造及監造單位祐興事務所曾於98年12月9日共同開會，作成會議結論：請大業公司檢附防水毯出廠證明，以茲佐證材料來源，有會議記錄影本可按（見本院卷一第40至41頁）。另祐興事務所復於98年12月21日致函三章公司查證，經三章公司於98年12月28日函覆稱：「…本公司從未開立任何〔淡水鎮鎮立圖書館〕的材料出廠證明…」等語（見本院卷一第35至36頁）。 ⑷綜觀上證，不足以證明大業公司業已檢送系爭工程之防水毯出廠證明予淡水區公所或監造單位，此外大業公司復未提出其他證據，足認其已檢送防水毯出廠證明予淡水區公所，是大業公司主張其已檢送防水毯出廠證明乙節，不足採信。㈡有關屋突結構報告文件部分：大業公司主張：伊於98年12月21日已將結構施工安全報告書（內含有系爭工程相關照片、施工日誌、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告、鋼筋工程自主檢查表等資料）送交淡水區公所及監造單位。且伊施工前均經監造單位勘驗核可後始進行施工。依系爭契約，兩造並無約定驗收時需出具屋突結構報告，伊並無提出該報告之義務等語，惟為淡水區公所所否認，辯稱：依系爭契約第11條第4項及變更設計定議書所附鋼筋混凝土工程圖說，大業公司應先通知監造單位派員現場監督進行，若未通知者，應拆除檢測並無償依契約規定復原。系爭工程之屋突結構物因大業公司反應有嚴重問題，無法施作防水工程，必須就此部分拆除重蓋，伊評估後同意在第三期估驗計價後短暫停工，並於98年10月13日簽訂變更設計定議書。詎大業公司於停工期間未通知伊及於無監造單位監督下，自行復工並完成屋突結構物之工程。伊因顧念工程既已完成，拆除檢測恐耗資人力、時間及金錢，遂依系爭契約、契約附件施工廠商品質管制規定及施工圖說規定，要求大業公司提交屋突結構物之雙向鋼筋施工照片及屋突結構物混凝土之鑽心報告供監造單位審核查驗，以證明系爭工程已依約施作且安全無虞云云，經查：雖系爭契約第11條第3項、第4項約定：「乙方（以下均指大業公司）在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽甲方（以下均指淡水區公所）監造單位同意，並在施工前會同甲方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，乙方亦應會同甲方監造單位或其代表人對施工的品質進行檢驗。」、「乙方在施工中，同意對施工品質依照施工有關規範，嚴予控制，隱蔽部分之施工項目，並同意事先通知甲方監造單位派員現場監督進行，若未通知，乙方同意甲方或甲方監造單位之要求，拆除檢測並無償依本契約規定復原。」（見原審卷第14頁反面），惟遍觀系爭契約及施工廠商品質管制規定全文（見原審卷第9至23頁、本院卷一第120至122頁），均無何施工廠商即大業公司應於查驗或驗收時提出屋突結構報告之約定。淡水區公所若對大業公司之施工品質有疑義，本可依系爭契約第11條第4項之約定處理。系爭契約第11條第3項、第4項既已就系爭工程之施工項目，應如何控管、檢測品質為相關約定，可知淡水區公所自行要求施工廠商提出之屋突結構報告，自非屬施工廠商為準備、確定、支持及完全履行主給付義務，所須負之從給付義務，亦非屬為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益之附隨義務之範疇。是淡水區公所於完工後自行要求大業公司提出屋突結構報告，並非大業公司應履行之義務，其縱未提出亦非屬債務不履行或違約。㈢準此，大業公司未檢送系爭工程之防水毯出廠證明予淡水區公所，確有違其給付義務。依系爭契約第20條第1項約定「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得不經催告程序；逕以書面通知乙方終止或解除契約，…㈨查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者…」（見原審卷第20頁），是系爭工程縱已完工，如有查驗或驗收不合格之情形，且未於通知期限內依規定辦理者，淡水區公所依約仍有權終止契約。又系爭契約第20條第2項前段約定：終止本契約，得為一部或全部，可見系爭契約之各工項係屬可分，大業公司主張本件防水毯出廠證明係關於系爭工程項次2.6.2「屋頂防水 -1.52MM厚-加強型三元乙丙高硫化橡膠防水毯鋪設」工程項目（下稱系爭防水毯鋪設工程）部分（見本院卷二第109頁），並為淡水區公所所不爭執，是就系爭防水毯鋪設工程部分，淡水區公所辯稱其業已合法終止契約，應堪採信。至於系爭工程其餘工項之契約則尚未終止，仍為有效。七、大業公司請求淡水區公所給付關於估驗款、保留款部分之工程款，本院審酌如下：㈠按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。而當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年度台上字第1205號判例意旨參照）。㈡系爭契約第5條第1項第2款約定：「⒈本契約自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監造單位在乙方申請估驗之次日起10日內…核符簽認後二日內，送請甲方於十五日內付款…。⒉估驗以已履約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款…」（見原審卷第10頁）。大業公司為請求第4期估驗款，曾提出估驗計價表向淡水區公所請款，有該估驗計價表在卷可參（原審卷第56頁），淡水區公所對於大業公司所提出估驗細目、金額，並未提出異議，且99年2月25 日之會議結論，亦未就該部分估驗款有何爭執之記載（原審卷第56頁），且系爭工程雖未驗收，但已於99年1月28日報請竣工，同年2月4日竣工確認，為兩造所不爭執，堪認大業公司所提出估驗計價表所載估驗計價金額70萬0,421元，應符於實作計算額度，大業公司以此金額作為請求估驗款之計價標準，應為可採（系爭防水毯鋪設工程金額之扣除，另詳後述）。是第4期估驗計價款金額中扣除5％之保留款後，亦可確定為66萬5,400元。㈢雖淡水區公所辯稱：系爭工程僅有竣工確認而未辦理最後驗收，依工程慣例最後1期工程款需待驗收完成後，由業主與尾款一併給付，是第4期工程款之清償期尚未屆至，另依系爭契約第5條第1項第2款規定，保留款之清償期亦未屆至云云，經查： ⒈大業公司主張：淡水區公所曾於99年1月28日通知大業公司於同年2月4日進行驗收，當天歷時約2個小時，技師藍英昭、淡水區公所公所人員施先生和連先生有到現場，現場並丈量和項目比對，並用前揭估驗計價表的項目來對照數量，還有丈量尺寸，根據合約還有圖面上的位置作確實比對。有些東西有破壞，淡水區公所要求修補，也依其要求進行修補，監造單位並於估驗後在圖面上簽名等語，並提出淡水區公所99年2月1日北縣淡工字第0000000000號函（原審卷第41至42頁）、施作圖面（原審卷第178頁至182頁）為證。淡水區公所對其曾邀同大業公司進行第4期工程之估驗及監造單位在估驗後的施工圖面上均已簽名乙節，並不爭執，堪認兩造業已完成第4期工程之估驗。參酌第4期工程，已是系爭工程最後階段工程，該階段工程之估驗完成即形同全部工程之估驗完畢，且依約估驗後即能確定估驗計價，應認第4期工程已達可領取估驗款之程度。 ⒉兩造係於99年2月4日會同為第4期工程之估驗，在同年2月25日即由淡水區公所召開會議，會中並未就系爭工程估驗後有何施工瑕疵要求補正，僅要求大業公司應交付上開文件，並於99年10月25日再次開會，仍確認大業公司應先交付證明文件，有會議紀錄影本（原審卷第139至140頁、第142至143頁）可稽，是淡水區公所顯以大業公司不交付文件即拒絕簽核驗收。惟除防水毯出廠證明確係大業公司應交付而未依約交付者，其餘淡水區公所請求大業公司交付之文件或非屬必要者、或僅須說明者，不足構成淡水區公所拒絕驗收全部工程之理由。準此，除系爭防水毯鋪設工程外之其餘工項，為淡水區公所以不正當行為，不願進行簽核及驗收，致大業公司無法完成估驗簽核及驗收，依前揭說明，應視為大業公司已完成估驗簽核且驗收完畢，大業公司依約得向淡水區公所請求估驗款及保留款。又本件第4期工程款金額為66萬5,400元，已如前述，至於保留款金額為16萬6,292元，則為淡水區公所所不爭執（見原審卷第112頁），應堪認定。㈣系爭防水毯鋪設工程部分，業經淡水區公所合法終止契約，已詳如前述，淡水區公所並於系爭終止函內，主張依系爭契約第20條第1項第9款約定處懲罰性違約金5％。本院核算後系爭防水毯鋪設工程之工程總價為3萬2,802元（詳細計算方式如附表所示）。另按系爭防水毯鋪設工程總價3萬2,802元處懲罰性違約金5％為1,640元（計算式：32,802×5％＝1, 640，元以下四捨五入），是淡水區公所共得扣減系爭防水毯鋪設工程部分之工程款及懲罰性違約金，合計3萬4,442元。㈤綜上，大業公司得請求淡水區公所給付之估驗款及保留款，經扣減系爭防水毯鋪設工程部分之工程款及懲罰性違約金3 萬4,442元後，應為79萬7,250元〔計算式：665,400（估驗款）＋166,292元（保留款）－34,442＝797,250〕。八、大業公司另主張：系爭工程已全部竣工，依約淡水區公所應返還其履約保證金17萬元，並提出淡水鎮農會代理淡水鎮公庫送款憑單影本（原審卷第100頁）為證，淡水區公所對於大業公司業已繳納履約保證金17萬元乙節固不爭執（見原審卷第112頁），惟以前詞置辯，經查：雖系爭契約第14條第4項第1款約定：「…⒈係繳交履約保證金及差額保證金者，除依規定甲方得沒入，不退還部分外，其餘於本契約完成百分之二十五、五十、七十五及於工程全部竣工，並繳交必要之保固保證金後，分四期各以百分之二十五無息退還。…」（見原審卷第17頁）。即系爭工程縱全部竣工，大業公司尚須於繳付必要之保固保證金，始得向淡水區公所請求返還其履約保證金。惟查系爭工程之保固期間，依系爭契約第16條第1項約定為「本契約自全部完工經驗收合格日之次日起，除損耗品外，由乙方保固壹年…」（見原審卷第19頁）。本件系爭工程（除系爭防水毯鋪設工程）雖未經驗收，然如上所述，此係因淡水區公所以不正當行為，未進行驗收，應視為已驗收完畢。又系爭工程自99年2月4日即開始使用（見本院卷二第109頁、第115頁），其保固期限應視為自99年2月4日起算1年，而於100年2月3日屆滿，是應認系爭工程大業公司已無保固責任可言。大業公司既無保固責任，其於請領保留款時，自無再提出保固保證金之必要。系爭工程有關系爭防水毯鋪設工程部分業已終止契約，大業公司已無須再進行後續事項，其餘工程則已全部竣工，且大業公司已無保固責任，是其請求淡水區公所返還履約保證金17萬元，為有理由，應予准許。九、據上，大業公司請求淡水區公所給付其96萬7,250元（計算式：797,250＋170,000＝967,250），及自101年5月18日（即起訴狀送達翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。十、綜上所述，大業公司依系爭契約及承攬法律關係請求淡水區公所給付其96萬7,250元，及自101年5月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為淡水區公所敗訴之判決，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分，所為大業公司敗訴之判決，經核均無違誤，上訴意旨及附帶上訴意旨，指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。原審僅判命淡水區公所應給付大業公司83萬1,692元本息，就淡水區公所應再給付大業公司13萬5,5558元本息部分，為大業公司敗訴之判決，即有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第 79條、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 4 月 14 日民事第四庭審判長法官蘇芹英法官蔡政哲法官陳靜芬正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 104 年 4 月 14 日書記官陳韋杉附表有關防水毯鋪設工程費用計算（單位新臺幣，計算式元以下四捨五入） ┌──┬────────────┬───────┬──────────────────┐ │項次│ │ 金額 │ 備註 │ ├──┼────────────┼───────┼──────────────────┤ │㈠ │直接工程費： │ 27,993 │ 見原審卷一第30頁 │ │ │ │ │ 項次2.6.2 │ ├──┼────────────┼───────┼──────────────────┤ │㈡ │其他規費 │下列㈡⒈至⒋ │ 見原審卷一第29頁 │ │ │ │小計：3,247 │ │ ├──┼────────────┼───────┤ │ │⒈ │廠商利潤及管理費（10%） │ 2,799 │ │ ├──┼────────────┼───────┤ │ │⒉ │勞工安全衛生費（0.4%） │ 112 │ │ ├──┼────────────┼───────┤ │ │⒊ │環保清潔運雜費（0.2%） │ 56 │ │ ├──┼────────────┼───────┤ │ │⒋ │公共工程品管費用（1%） │ 280 │ │ ├──┼────────────┼───────┤ │ │㈢ │營業稅（5%） │ 1,562 │ │ ├──┼────────────┼───────┤ │ │總計 │ 32,802 │ │ └───────────────┴───────┴──────────────────┘

臺灣高等法院102年度建上易字第9號

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