102年度建上更㈠字第18號｜民事：給付工程款｜裁判日期：104 年 01 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度建上更㈠字第18號上　訴　人　羅元馨訴訟代理人　郭凌豪律師被　上訴人　郭弘凱訴訟代理人　李嘉典律師陳鴻興律師複　代理人　洪瑄憶律師唐家哲律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年5月25日臺灣臺北地方法院97年度建字第75號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年1月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用之部分，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒萬貳仟陸佰元，及自民國九十七年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。關於廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。事實及理由一、緣兩造於民國96年11月16日簽訂臺北市羅公館裝修工程(下稱系爭工程)之工程承攬單，由被上訴人裝修上訴人之母廖蘭珍所有門牌號碼為臺北市○○區○○路000巷00號8樓房屋(下稱系爭房屋)，承攬總價為新臺幣(下同)220 萬元，嗣後兩造因系爭工程發生糾紛。被上訴人起訴請求上訴人應給付工程款79萬7,450 元本息。上訴人於原審提起反訴，請求被上訴人應給付⑴溢領工程款38萬9,010 元，⑵工程瑕疵損害賠償29萬8,867元；⑶逾期違約金106萬9,200元，共計197萬3,900 元。原審法院判決駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請；並命被上訴人應給付上訴人7萬2,600元本息，並駁回其餘反訴。兩造均提起上訴，本院前審判決，關於上訴人就反訴之上訴金額為159萬6,610元部分命被上訴人應再給付上訴人其中10萬2,300 元，並駁回其餘上訴以及被上訴人反訴之上訴。上開上訴人第一、二審之勝訴為關於工程瑕疵損害賠償部分，金額合計為17萬4,900 元。嗣上訴人再上訴，經最高法院102年度台上字第999號判決將上訴人反訴請求逾期違約金106萬9,200元本息部分廢棄發回本院審理，合先敘明。二、上訴人反訴主張：系爭工程約定之完工日期應為97年1月10 日，預定完工日期屆至，惟屆期被上訴人仍未完工，自該日起至反訴狀送達被上訴人之日即97年6 月23日止，共計遲延162天。依系爭工程承攬單第8點約定，逾時罰金為每日按工程款千分之三計算，故前開逾期以系爭工程總價220 萬元之千分之三計算，每日逾期罰款為6,600元，合計為106萬9,200元（220萬元×0.3%/天×162天），應由被上訴人給付予上訴人。至於系爭違約金性質，兩造皆認定屬懲罰性違約金，而依系爭合約之文義亦同，被上訴人抗辯屬損害賠償預定違約金是錯誤的。有關違約金酌減部分之爭點，因被上訴人施作之數量短少工程達25項，完全未施作有12項，且鑑定人簡福來、李健志亦到庭證稱施工已影響上訴人一家生活起居，故應再無酌減之理由等語。三、被上訴人則以：被上訴人已完成至系爭工程第三期，上訴人卻拒絕第三期工程款付款且不配合驗收，被上訴人早於97年1 月10日前即已完工，根本無逾期問題，上訴人之請求為無理由。縱認97年1 月10日時仍未實質完工，則兩造間之契約亦於97年2月5日終止，蓋當時上訴人報警不讓被上訴人入屋施工，應可認為有終止契約之意。何況，系爭違約金的約定，是屬於損害賠償總額預定性違約金，上訴人沒有損害怎可請求給付違約金。再者，發回更審前本院前審判決就判決確定的部分業已認定，未完成工程款的數額為50萬2,760 元，追加工程工項數額30萬6,148元折抵後19萬6,612元，只佔總工程款不到1/10工項，此比例不足以影響上訴人生活起居。縱認應給付違約金，其約定之違約金亦屬過高，請予酌減等語，資為抗辯。四、上訴人上訴聲明：⑴原判決關於駁回後開第2 項之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人106萬9,200元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、以下為兩造不爭執之事實，應可信為真實： (一)被上訴人獨資經營凱翔工程行，於96年11月16日與上訴人簽訂系爭工程之工程承攬單，裝修系爭房屋，承攬總價為220 萬元，約定之完工日期為97年1月10日。 (二)工程承攬單約定：「付款辦法：預付總工程款30%，木作進場乙週時付總工程款30%，完工時（工程進度達100%時），付總工程款30%（現金匯款）甲方驗收確認無誤於三十日內支付剩餘10%。乙方需於請款前三（漏載日或週等）通知甲方。」、「工程期限：12/28/07(按即96年12月28日)需可將物品搬入，八樓完工日期為12/30/07(即96年12月30日)，九樓完工日期為1/10/08(即97年1月10日)。」、「⑺逾時罰金：八樓逾時每日罰款工程款之千分之三，九樓逾時每日罰款工程款千分之三。」、「⒂完工定義為不影響生活起居」等語(見原審卷㈠第5頁)。六、茲說明兩造之爭點及本院之判斷如下： (一)系爭工程是否於約定完工日97年1月10日前即已完工？ ⒈按依前開工程承攬單約定，系爭工程完工係指工程進度達 100%時，而兩造簽訂系爭工程係因應系爭房屋提供住居使用，且上訴人原所居住之舊屋於97年1 月11日移轉並交付訴外人黃麗霓使用，故有前開工程承攬單第⒂點之約定，此為兩造所不爭執，因此兩造約定完工之目的在於使上訴人及其母廖蘭珍能提早搬遷進住，故而系爭工程是否完工，自須被上訴人施工達100%且不影響上訴人及廖蘭珍之生活起居，應甚明確。 ⒉再者，依被上訴人提出估價單所載系爭工程範圍(見原審卷㈠第5頁至第6頁反面)，經原審囑託臺北市建築師公會(下稱建築師公會)鑑定結果，系爭工程未施作工程項目有：玻璃鐵工工程：第14項九樓訂製門框門斗1式，3,500元。裝修工程：第6 項八樓木作衣櫃（書房）9尺，3萬7,800元、第7項八樓木作書桌（書房）9尺，1萬800元、第8項八樓木作衣櫃（主臥）12尺，5萬400元、第9項八樓木作衣櫃（書房）5尺，2萬1,000元、第10項八樓木作書桌（書房）8尺，9,600元。水電工程：第11項八、九樓開關箱更新2 式，1萬5,000元、第12項無熔絲開關更新2 式，3萬2,000元、第16項廚房排風扇1組，850元、第17項主臥排風扇3組，1,050元。衛浴設備：第6 項凱薩洗手臺(不含)臺面2套，5,600元。廚具設備：廚具設備1式，13萬5,750元，計12項尚未施作工程項目32萬3,350元，另有實際施作數量較約定數量短少工程項目達25項等情，有建築師公會99鑑字第0611號鑑定報告書(下稱鑑定報告)可稽(外放)，而前開未施作項目列為減項部分，依該報告書第7 頁附表4所示，項次四裝修工程中「編號6八樓木作衣櫃(書房)」、「編號7八樓木作書桌(書房)」、「編號8八樓木作衣櫃(主臥)」、「編號9八樓木作衣櫃(書房)」、「編號10八樓木作書桌(書房)」，項次五水電工程中「編號16廚房排風扇」、「編號17主臥排風扇」、「編號21崁燈燈組」等均係被上訴人未施作，並非兩造合意不施作等情，業據鑑定人簡福來到場證述屬實(見本院卷㈡第29頁背面)，足見被上訴人就系爭工程施工進度確未達約定之100%，應甚明確。且鑑定人簡福來於本院前審復到庭證稱：「(法官問：依鑑定報告內容，未施作會不會影響羅元馨家人的生活？)是程度問題，不是直接影響那麼大，嚴格講起來還是有影響」等語(見本院前審卷㈠第163頁背面)，足見被上訴人所未施作之部分，確非不影響上訴人及其家人之生活起居，縱上訴人確於97年1 月10日即搬入居住，但被上訴人既未完成施作100%，而其未施作項目並非全屬合意不施作且會影響上訴人及其家人之住居，則依被上訴人於97年1 月11日之施作情況觀之，自難謂已符合兩造約定之完工意義，而認上訴人於97年1 月11日前即已完工。故而，被上訴人主張上訴人已於97年1 月10日之前已經搬入，且從搬入即住到現在，即得證明不影響其生活起居，其施作工程已達合約之完工程度云云，委無足採。 (二)系爭工程如有逾期完工情事，其逾期之日數為何？系爭契約是否於97年2月5日經上訴人終止？ ⒈按依工程承攬單所載，兩造約定之完工日期，其中八樓部分為96年12月30日，九樓之完工日期為97年1 月10日。按被上訴人施作系爭工程迄至97年1 月10日尚未完工等情，業如前述，則被上訴人施作系爭工程確有逾期完工情事，關於逾期之日數，上訴人主張應計算至其於原審提起反訴送達被上訴人之日期即97年6 月23日止(見原審卷㈠第99頁)等語，被上訴人則抗辯認有遲延，因上訴人於97年2月6日即拒絕上訴人前往施工，故至多僅能計算至97年2月5日止等語。 ⒉被上訴人抗辯上訴人於97年2月5日向警方報案後即阻止被上訴人進入系爭房屋完成工程，應可認該日有終止契約之意思等語。惟查：上訴人於97年2月5日係向警方報案，並非向被上訴人為終止契約之意思表示，且其報案之類型係發生在97年1 月21、24、26、28日之糾紛等情，有臺北市政府警察局受理非刑事案件二聯單在卷可稽(見原審卷㈠第197 頁)，尚難據而認定其報警行為可生終止契約之效力，另縱上訴人於97年2月5日報警後確有阻止被上訴人繼續施工之情事，應僅係被上訴人是否因而不負給付遲延責任之問題，尚難據而認係上訴人所為終止契約之意思表示。況上訴人曾於97年2月6日以木柵郵局第48號存證信函(下稱上訴人2月6日存證信函)，檢附「臺北市○○路000巷00號8樓裝修工程未完工及待修繕處」清單，要求被上訴人於函到3 日內完成驗收及未完工之項目等情，有該存證信函在卷可稽(見原審卷㈠第13-18頁)，足見其於97年2 月5日所為報警行為，顯非意在終止系爭契約甚明。故而，被上訴人此部分之抗辯，於法自有不合，並無可採。 ⒊又被上訴人曾於97年2月4日以臺北監察院郵局第65號存證信函(下稱被上訴人2月4日存證信函)，請求上訴人給付剩餘工程款。上訴人收受上開存證信函後，於97年2月6日以存證信函，檢附臺北市○○路000巷00號8樓裝修工程未完工及待修繕處清單，要求被上訴人於函到3 日內完成驗收及未完工之項目等情，有該二份存證信函在卷可參(見原審卷㈠第7-10 頁、第13-18頁）。被上訴人主張於97年2月12日收受後，即於次日與施作人員前往系爭房屋修繕，遭上訴人拒絕等語，上訴人對於被上訴人於97年2月13日前往系爭房屋並未爭執，但否認當日被上訴人是前往施作工程等語。查： (1)被上訴人曾於97年2月18日以臺北監察院郵局第69號存證信函(下稱被上訴人2月18日存證信函)予上訴人，雖該存證信函因上訴人招領逾期未領而遭退回(見本院前審卷㈡第48頁後所附信封），然依該存證信函內載：「……羅女士覆函要本人函到三日內完成驗收核可，否則自負法律責任。……翌日與師傅親自登門欲收尾工，但羅女士竟以要求重新訂約等為由拒本人於門外，……」等語，有該存證信函在卷可憑( 見本院前審卷㈡第43-48頁)，足見被上訴人主張其於97年2 月12日收受上訴人2月6日存證信函後即於2月13日前往系爭房屋欲施作收尾，尚非子虛。 (2)被上訴人提出97年2月13日其前往系爭房屋與上訴人及其父間對之錄音內容(下稱被上訴人錄音內容)之譯文：「(被上訴人)現在因為我們公司說收到函，三天之內要作完，那現在沒有辦法做，那是」、「(上訴人之父)你律師有函來，你找律師一起來談」、「(被上訴人)找律師一起過來談，那如果你說要書面，是要那一種書面」、「(上訴人之父)重新簽約」、「(被上訴人)重新簽約什麼意思？」、「(上訴人之父)不知道，你問律師去吧」......「（被上訴人）可是我剛才打電話給我老闆，他是說收到函三日內，所以叫我們今天過來，派師傅來做，這樣子」、「(上訴人之父)你問律師嘛」、「(上訴人)在不影響我們生活起居的情況下喔，所謂的終點是不影響我們的生活起居喔，對不對？」、「(被上訴人)嗯嗯」、「(上訴人)那就是你說我要來就來的情況，我又全家瘋掉」、「(被上訴人)那這樣子是要什麼時候才有辦法過來做？」、「(上訴人)所以我說我們大家要坐下來重列，你們要怎麼做，重新列出來，重新再定一個續約」... ...「(被上訴人)嗯，可是就是依函阿，你們說三日內，所以馬上叫人過來」、「(上訴人)不，不，不影響我們生活起居，你愛做就做，這就是跟之前一樣阿」...等語，有該次錄音譯文在卷可稽(見原審卷㈡第49-52頁)，依上開談話內容再參以前開兩造彼此交寄存證信函之時間序及前開上訴人2月6日存證信函確要求被上訴人應函到三日內完成驗收及未完工之項目等情，足見前開被上訴人錄音內容，應確係97年2 月13日被上訴人前往系爭房屋時與上訴人及上訴人之父談話所錄。依該談話內容，可知被上訴人於收到上訴人所寄發之2月6日存證信後即於2月13日前往系爭房屋欲續行工作，但上訴人方面要求須重新訂約始可，益見上訴人確有拒絕被上訴人在未重新簽約前前往系爭房屋繼續施工之意甚明。另系爭工程設計者卓士傑於原審亦到庭證稱：「(法官：對於本件參與到何時？)我陸續都有參與，一直到收尾的小瑕疵不讓我進去，至於詳細時間我已經不記得。小瑕疵是被告( 即上訴人)跟原告(即被上訴人)反應，原告次日帶工人去，我與原告的工人約在現場，可是被告卻不讓我們進去，這種情形發生二、三次」、「(法官：被告二、三次不讓你們進去，你就沒有去看過那房子？)是，因為不得其門而入，我知道原告已經將鑰匙交給被告。我記得最後一次我、郭弘凱及工人都到場還帶著材料，但是被告不讓我們進去，最後只有郭弘凱一個人進去，工人有些從臺北縣去的，但是被告不讓工人進去等於白跑」等語(見原審卷㈠第174-175頁)，證人即實際前往系爭房屋施作之工人許紘賓於本院亦到庭證稱：「(法官問：施作水電工程期間，有無人拒絕證人進入上開房屋施作？)有好幾次，不記得幾次，確實時間也不記得」、「(法官問：何人拒絕證人進入？)無法進入後，打電話給郭弘凱(按指被上訴人)，請其聯絡屋主拿鑰匙，但始終都沒有拿過來幫我們開門，好幾次都不能進入。不知道無法開門原因，郭弘凱表示屋主不來開門，我們只好離開」等語( 見本院卷㈠第46頁)。按上訴人一方面通知被上訴人應於2月6日存證信函函到3日內完工，卻於被上訴人前往時表明須重新簽約始可續行，則其有拒絕被上訴人在契約條件不變之情況下進屋繼續施作之情事，已甚明確。故而，被上訴人主張上訴人自97年2 月13日起已拒絕其施作，應係實情，足堪採信。 (3)至於上訴人提出另件錄音內容(下稱上訴人錄音內容)譯文，並抗辯該內容始為2月13日兩造間之對話云云。惟查依上訴人錄音內容譯文所示，固屬兩造及上訴人之父間之對話，惟其對話內容僅提及被上訴人2月4日存證信函之事，完全未提及上訴人2月6日存證信函之要求，依前開兩造互寄存證信函之時間順序可知，上訴人錄音內容之對話內容應係上訴人收受2月4日存證信函之後而在被上訴人收受2月6日存證信函之前，否則被上訴人豈會完全不提上訴人要3日內完工之事。本院參照上情，認上訴人所提之上訴人錄音內容並非97年2 月13日所錄，則其據此欲抗辯該日未拒絕被上訴人繼續施作云云，尚無可取。上訴人復辯稱並未拒絕被上訴人施工，於97年1 月24日、26日及28日均有開門讓被上訴人進入系爭房屋施工云云，然由上述當事人間之爭議往覆情形可知，被上訴人寄發2月4日存證信函予上訴人，引發上訴人極大反彈，此從前開兩造所提錄音內容之譯文，上訴人一再表達對被上訴人寄發2月4日存證信函之不滿，且其發生之時間復在97年1 月28日後，自難據而認定上訴人未拒絕被上訴人施作之依據。上訴人另提出系爭房屋之監視照片(見本院前審卷㈠第 73-82頁)，欲證明被上訴人於97年2 月13日確曾入內洽談系爭工程事宜，其並未將之拒於門外等情，然按從被上訴人錄音內容可知，97年2 月13日被上訴人確曾與上訴人及上訴人之父對話，且上訴人確拒絕被上訴人在契約條件不變之情況下續行施作等情，業如前述，故自難依該等照片，即認上訴人未拒絕被上訴人續行施作。 ⒋末按，上訴人自97年2月13日起拒絕被上訴人前往系爭房屋續行施作系爭工程，則自斯日起之遲延，屬不得歸責於被上訴人，自不得課以遲延責任。故計算被上訴人遲延完工之日數，自應僅計至97年2 月13日之前日即同月12日為止。準此，被上訴人遲延完工之期日數為自97年1月11日起至同年2月12日止，合計日數為33日。 (三)上訴人主張被上訴人施工逾期，應給付逾期違約金，是否有理？若有理由，則系爭違約金之約定，是否過高而應酌減？上訴人得請求之違約金金額為何？ ⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第252條定有明文。次按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」(最高法院49年台上字第807號判例意旨參照)。 ⒉上訴人抗辯系爭工程已達不影響生活之程度，如有違約，應該依照未完成部分計算違約金，更何況違約係被上訴人所造成等語。本院審酌系爭工程之承攬金額為220 萬元、系爭工程已完成大部分主要工程(詳見鑑定報告書)，大多僅剩收尾工作，且上訴人於未完工前即搬入居住亦會實質影響工程進行速度、兩造間因施工問題造成彼此齟齬影響後續施工等情，認為系爭工程逾期罰款以每日以千分之一為適當，合計逾期罰款總數為7萬2,600元（計算式：0000000×1/1000×33 =72600），上訴人主張之數額在此範圍內即屬有據，逾此部分之主張，則於法不合。七、綜上所述，上訴人依系爭工程承攬單關於逾期罰款約定，請求被上訴人給付106萬9,200元及其法定利息，於7萬2,600元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年6月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍，為有理由，應予准許。原判決固認上訴人反訴請求被上訴人給付違約金7萬2,600元為有理由，並駁回上訴人關於依民法第495條第1項規定請求返還報酬38萬9,010元及損害賠償29萬8,867元，以及其餘違約金之請求，惟本院前審以上訴人依上開規定，請求被上訴人賠償17萬4,900元，及依民法第227條第2項規定請求賠償8萬7,867元為有理由，至關於原判決命被上訴人給付違約金7萬2,600元及其利息部分，認上訴人之請求無理由，乃廢棄該部分判決，並駁回該部分上訴人之訴，而原判決既命被上訴人給付上訴人上開7萬2,600元及其利息，爰自上開請求被上訴人再給付上訴人17萬4,900元，扣除原判決該7萬2,600元（此損害賠償請求權部分，業已確定），然本院認被上訴人仍應給付違約金7萬2,600元，如上所述，則原判決駁回上訴人之請求超過7萬2,600元及其法定利息部分，於本院認應准許7萬2,600元及其法定利息範圍，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示，至逾此部分之請求，則於法無據，應予駁回，原判決就上開不應准許部分，為駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 104 年 1 月 28 日民事第十四庭審判長法官吳光釗法官鄭佾瑩法官李國增正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 104 年 1 月 28 日書記官應瑞霞

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