臺灣高等法院102年度消上字第8號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度消上字第8號

上訴人

華霖旅行社股份有限公司

法定代理人

王齡瑩

訴訟代理人

陳欽賢律師

上訴人

名揚育樂開發有限公司

法定代理人

涂義福

訴訟代理人

王永森律師

訴訟代理人

蔡慧貞律師

上訴人

呂虹昀

訴訟代理人

蔣瑞琴律師

上訴人

莊春仁

被上訴人

鄧敬慧

訴訟代理人

安燮齊

訴訟代理人

丁穩勝律師

上一人複代理人

程立全律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月30日臺灣士林地方法院100年度消字第7號第一審判決提起上訴，本院於105年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠被上訴人前於民國（下同）102年12月12日提起附帶上訴，嗣於103年3月28日具狀撤回（見本院卷㈠247頁）

㈡按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。上訴人呂虹昀於民國（下同）103年6月30日提出被上訴人鄧敬慧行走之錄影光碟與翻拍相片（見本院卷㈡127-1頁、第207-238頁）。被上訴人雖然反對其提出此一新防禦方法，由於呂虹昀係補充原有防禦方法，如不許其提出，將顯失公平，依前述規定，應予准許。其次，呂虹昀於本院捨棄消滅時效之抗辯（見本院卷㈡第107頁筆錄），併此說明。

二、被上訴人起訴主張：伊與上訴人華霖旅行社股份有限公司（下稱華霖旅行社）訂立旅遊契約，參加該公司所舉辦「真愛七美、藍色夏之戀（團體編號：PH000000-0）」澎湖旅遊行程（下稱系爭旅遊行程），旅遊時間為00年0月00日至同年5月31日。華霖旅行社負責食宿、交通，遂指派員工即上訴人呂虹昀擔任領隊兼導遊，另委請上訴人名揚育樂開發有限公司（下稱名揚公司）提供快艇「名揚六號」做為交通工具，由名揚公司員工即上訴人莊春仁擔任船長。00年0月00日下午16時許，伊搭乘名揚六號快艇出海。呂虹昀與莊春仁均未宣導快艇前方甲板為危險區域，伊與多名團員遂登上甲板前方觀賞海景，呂虹昀與莊春仁見狀亦未止制止；迨快艇出海後，高速航行致船身搖晃劇烈，伊被彈起再摔落於甲板，當場造成「第一腰椎爆裂性骨折合併下肢輕癱及神經性膀胱功能不全」之傷勢，下肢癱瘓、膀胱功能不全及大小便無法控制，平日需人全日看護，出門必須搭乘復康巴士，工作能力顯著減損。伊因此花費醫療費用107萬0289元、器材費用1410元、已支出及未來交通費用共88萬5,008元；再者，伊終身看護費用為510萬4114元，勞動能力減損達404萬6,237元，再加計精神慰撫金500萬元，合計為1610萬7058元（詳如附表1之Ａ欄）。扣除保險金183萬元、3萬元後，損害達1424萬7058元。華霖旅行社與名揚公司分別應就其員工呂虹昀、莊春仁之侵權行為，負擔僱用人連帶賠償責任；並備位依據民法第227條第2項規定，對華霖旅行社請求損害賠償。並聲明：㈠呂虹昀、莊春仁、華霖旅行社應連帶給付被上訴人1424萬7058元，及其中1343萬3693元，華霖旅行社應自起訴狀繕本送達翌日起，呂虹昀、莊春仁應自民事追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；其餘81萬3365元自102年6月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡名揚公司、莊春仁應連帶給付被上訴人1424萬7058元；及其中1343萬3693元自民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘81萬3365元自102年6月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前二項給付中，任一項上訴人已為給付者，其餘上訴人於該給付範圍內同免給付責任。㈣願供擔保請准宣告假執行。（被上訴人曾經依消費者保護法第7條第3項請求，嗣於本院105年9月29日言詞辯論期日撤回）

三、上訴人則以：呂虹昀事前已向旅行團成員做安全宣導，莊春仁也有勸告乘客勿前往前方甲板，故呂虹昀與莊春仁執行職務並無過失，被上訴人擅自前往前方甲板，嗣因風浪過大而摔傷，與伊無涉。被上訴人於受傷後三個月即上班，目前可使用手杖行走，可見其傷勢已有相當程度復原；何況被上訴人事後曾經再度跌倒，故被上訴人所述傷勢並不正確。即使被上訴人得主張侵權行為損害賠償請求權，由於醫療費用大部分已由健保給付，此部分損害業經填補；且被上訴人並無聘人看護必要，故看護費用亦應刪除；由於被上訴人收入並未減少，不得主張勞動能力減少之損害賠償；慰撫金亦屬過高。再扣除被上訴人過失比例（過失比例逾二分之一），並以保險金186萬元扣抵，被上訴人所述債權金額並不正確。華霖旅行社另辯稱呂虹昀並非其員工，即使呂虹昀執行職務有過失，亦與伊無關；且旅遊契約已就運輸過程另為約定，本件意外事故應由運輸業者負責。名揚公司另稱其已善盡選任與監督責任，伊不必負擔僱用人連帶賠償責任；且被上訴人對伊請求已罹於時效等語置辯。

四、原審判決如下：

㈠呂虹昀、莊春仁應連帶給付鄧敬慧570萬2087元（細目詳如附表1之Ｂ欄），及其中529萬5404元自100年10月27日，其餘40萬6683元自102年6月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡華霖旅行社、呂虹昀應連帶給付鄧敬慧570萬2087元，及其中529萬5404元自100年10月27日起，其餘40萬6683元自102年6月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢名揚公司、莊春仁應連帶給付鄧敬慧570萬2087元，及其中529萬5404元自100年10月26日起，其餘40萬6683元自102年6月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣前三項給付，有任一項之上訴人已為給付者，其餘上訴人於給付範圍內免給付責任。

㈤駁回鄧敬慧其餘請求。上訴人不服而提起上訴，並聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、兩造不爭執事實：（見本院卷㈠145-146頁、卷㈢第273-274頁筆錄）

㈠被上訴人（00年0月00日生，原名鄧秋彩，於93年改名鄧敬慧）與配偶安燮齊、女兒安○○及兒子安○○，參加華霖旅行社舉辦00年0月00日至同年5月31日之系爭旅遊行程，呂虹昀為隨團服務人員。00年0月00日下午4時許，被上訴人等人搭乘名揚公司員工莊春仁所駕駛之「名揚六號」快艇，欲由澎湖赤崁前往吉貝。〔見臺灣臺北地方法院100年度消字第32號案卷（下稱北院卷）㈠23-29頁契約書等資料，本院卷㈠第239頁戶籍謄本〕

㈡被上訴人與配偶、兒子於名揚六號航程中，在前方甲板觀賞海景，嗣因風浪過大致重心不穩，被上訴人遭彈離甲板後跌坐在甲板上，受有腰椎第1節骨折合併脊髓損傷之傷害，進而造成雙下肢受創、神經痛及大小便無法控制（見北院卷㈠30、40、41頁診斷證明書、42頁殘障手冊）

㈢鄧敬慧對呂虹昀、莊春仁提出刑事告訴（下稱刑案），臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後以100年度偵字第6116號提起公訴，經臺灣臺北地方法院100年度易字第1164號受理後移送於臺灣澎湖地方法院，嗣經臺灣澎湖地方法院以100年度易字第55號刑事判決認定呂虹昀觸犯業務過失致重傷害罪、莊春仁無罪。檢察官及被告均提起上訴後，嗣經臺灣高等法院高雄分院以101年度上易字第935號刑事判決撒銷原判，改判莊春仁觸犯業務過失致重傷害罪、呂虹昀無罪（見北院卷㈠37-39頁起訴書、原審卷㈠245-260頁判決書。卷㈡178-185頁判決書）

㈣被上訴人已支付醫療費用（含導尿管器材費1410元）共72萬8814元。

㈤截至100年4月19日，被上訴人已支付交通費用7萬1643元。

㈥被上訴人已領得名揚公司投保保險理賠金183萬元及華霖旅行社投保保險理賠醫療給付3萬元。

六、被上訴人主張其參加華霖旅行社舉辦之系爭旅遊行程，華霖旅行社指派員工呂虹昀為領隊兼導遊，00年0月00日下午4時許，搭乘由名揚公司員工莊春仁所駕駛之「名揚六號」快艇，因快艇高速航行致伊被彈起並摔倒於甲板，受有前述傷勢，上訴人應賠償各項損害（見附表1之Ｂ欄），扣除保險金與過失比例後（上訴人為不真正連帶關係），應給付570萬2087元本息等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠呂虹昀執行職務有無過失？㈡莊春仁執行職務有無過失？㈢若是呂虹昀或莊春仁執行職務有過失，鄧敬慧得請求損害賠償金額為何？㈣被上訴人與有過失、㈤請求罹於時效？

七、呂虹昀執行職務有無過失？

㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，民法第184條第1項前段、第188條第1項定有明文。又所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上第1663號、45年台上第1599號判例意旨參照）。次按「旅行業執行業務時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員，均應遵守下列規定：四、旅遊途中注意旅客安全之維護」、「領隊人員執行業務時，應遵守旅遊地相關法令規定，維護國家榮譽，並不得有下列行為：一、遇有旅客患病，未予妥為照料，或於旅遊途中未注意旅客安全之維護」，旅行業管理規則第37條第4款、領隊人員管理規則第23條第1款亦定有明文。依上開規定，領隊負有維護旅客安全義務，解釋上，基於旅遊行程所可能發生之意外，包含旅客食、衣、住、行等項目，均屬於領隊所應注意事項。系爭旅遊行程為三天二夜之澎湖旅遊，則呂虹昀對於船舶航行途中可能因風浪、船速所引起船身晃動、旅客所應採取安全措施，自應向旅客詳加宣導，並勸阻危險行為，始屬善盡安全維護之注意義務。領隊如有疏失，旅行社應負連帶賠償責任。

㈡經查，於刑案偵查中，華霖旅行社負責人王齡瑩於99年3月16日檢訊時陳稱：「…呂虹昀是我的員工」（見澎湖地檢署99年度他字第3號案卷第81頁筆錄）；嗣於99年4月15日具狀說明：呂虹昀於94年4月起開始於華霖旅行社實習，直至97年正式成為華霖旅行社委任的領團人員，98年7月期間，華霖旅行社為更穩定的澎湖旅遊品質，納入更多優秀且旅客滿意度高的領團人員為公司的正式員工，此時呂虹昀編入華霖旅行社的異動，成為華霖旅行社專任的領團人員，從98年7月開始，呂虹昀確為華霖旅行社的職員等語（見同卷第120頁，即原審卷㈡第323頁陳報狀）。王齡瑩於99年8月13日檢訊時再度表明呂虹昀為華霖旅行社導遊（見臺北地檢署99年度他字第5615號案卷第16頁筆錄）。再者，呂虹昀於刑案100年8月3日庭期亦陳稱「我任職於華霖旅行社」（見刑案一審卷第34頁筆錄）。呂虹昀並於原審101年3月15日答辯狀表示：「返航途中，被告撥打手機連名揚公司通知救護車後，並向所屬華霖旅行社澎湖線控鍾○○報告團員受傷情形…」（見原審卷㈠第90頁）。顯見呂虹昀確係華霖旅行社受僱人，為華霖旅行社提供勞務，並受其監督。呂虹昀客觀上被華霖旅行社使用、為之服勞務而受其監督，依前揭說明，呂虹昀即為華霖旅行社之受僱人，是華霖旅行社與呂虹昀於本院固然否認其為勞僱關係，並辯稱呂虹昀只是當地旅遊服務人員（見本院卷㈠第267頁、卷㈢第217頁）。仍無礙呂虹昀係華霖旅行社受僱人之認定。

㈢次查，系爭旅遊行程遊客共計41人，此有名冊1份可稽（見北院卷㈠第28-29頁）。同團遊客陳○○等人於原審102年2月22日庭期證述如下：

⑴遊客陳○○結證稱：「（問：00年0月00日從赤崁到吉貝之快艇行程，呂虹昀於遊覽車內、候船室內、上船前後，是否有何說明？）在遊覽車內，呂虹昀大概有提幾個例子在講解坐船的事情，他說我們不要學鐵達尼號站在船頭上面以為很帥；在候船室內，他有提及要注意自己的安全，例如上船要自己小心；在上船後沒有再做任何宣導，呂虹昀是在船尾幫忙整理行李」、「（問：在遊覽車上、候船室內、上船前後，呂虹昀介紹快艇行程時，有無提及建議登船後可至甲板上觀賞海景，或提及應留在船艙內不可到甲板上？）他沒有說可以到甲板上觀賞海景，也沒有具體說到應留在船艙內不可到甲板上」等語（見原審卷㈡第34頁筆錄背面）

⑵遊客林○○結證稱：「（問：提示北檢99年度他字第5615號偵查卷之99年8月25日偵訊筆錄、澎湖地院100年度易字第55號卷之101年8月15日審理筆錄。你在刑案中所述是否實在？）是的」、「（問：你於偵查中說呂虹昀在遊覽車上有提到今天風浪比較大，建議我們往船艙裡面走，在候船室裡面的時候也有這樣講；於審理中說呂虹昀在遊覽車上有宣導，我那時在聊天沒有注意聽，我女兒他們知道，在候船室時呂虹昀說今天風浪大，要小心風浪注意安全。究竟你有無聽到呂虹昀在遊覽車上及候船室內建議要往船艙內走？）我在遊覽車沒有聽到，在候船室內我有聽到呂虹昀說今天風浪大，請大家到船艙內」、「（問：你說你女兒有聽到宣導，你女兒是否為林○○？）是的」、「（問：上船後有些團員站在船頭甲板上，你有無看到呂虹昀或船公司人員勸阻他們進入船艙內？）我們一家人在船尾甲板上，呂虹昀過來告訴我們說今天風浪很大，請我們進船艙內，我先生說因為船艙裡面有油味怕暈船，在甲板上就可以了，呂虹昀就說請我們小心，之後呂虹昀有往船頭甲板上面去，我在船尾聽不到他在船頭說什麼。…」、「（追加被告呂虹昀問：我是否是最後一位上船的？）是」等語（見同卷第36頁背面至37頁筆錄）

⑶遊客林○○結證稱：「（問：00年0月00日從赤崁至吉貝之快艇行程，呂虹昀在遊覽車上、候船室內、上船前後，是否有作何安全事項之說明？）我只有在遊覽車上有聽到，他說當天的風浪比較大，所以不要到船的前頭；在候船室內我沒有聽到，因為我和表弟去逛商店街；在船上的時候我沒有注意聽他說什麼，但我有看到他一直在船尾船頭走來走去，看團員的狀況」、「（問：呂虹昀上船後，是否有在船尾整理行李？）有，因為我們家人一直站在船尾，所以有看到」、「（問：就船尾甲板上、船頭甲板上的團員，你有無聽到呂虹昀或船公司的人勸阻他們進船艙內？）我沒有聽到，因為我在跟表弟他們玩」、「（問：在遊覽車上、候船室內、上船前後，你有無聽到呂虹昀說登船後可至甲板上觀賞海景，或說應在船艙內不可在甲板上？）我沒有聽到他說登船後可以觀賞海景，也沒有聽到他說應該留在船艙內不可留在甲板上」等語（見同卷第38頁筆錄）

⑷遊客蕭○○結證稱：「（問：提示澎湖地院100年度易字第55號卷之101年8月15日審理筆錄。你於刑案中之證述是否實在？）是的」、「（問：你於刑案審理中說呂虹昀在遊覽車上有說風浪很大不要在前甲板上才不會危險，呂虹昀究竟是肯定的說不要去前甲板上，還是說如果天氣許可可以到船艙外欣賞風景？）他在車上是宣導說不可以到前甲板上去，不要學人家鐵達尼號，並沒有說如果天氣許可可以到船艙外欣賞風景」、「（問：呂虹昀除了在遊覽車上有作上開說明外，在候船室內、上船前後，有無就快艇行程之安全事項做何說明？）在候船室內我沒有注意到；上船後有人站在前甲板上，呂虹昀有到前甲板上規勸他們回船艙，我當時是站在船尾顧行李，沒有聽到船前面在說什麼，但從上船之前呂虹昀就有說到不要去前甲板，及我有聽到船公司的人喊說不要站在甲板上，所以我看到呂虹昀到前甲板上走來走去，就知道他是在規勸甲板上的人回船艙」、「（問：呂虹昀在遊覽車上、候船室內、上船前後，有無提到登船後可至甲板上觀賞海景？）沒有」等語（見同卷第39頁筆錄）

⑸遊客孫○○結證：「（問：提示澎湖地院100年度易字第55號卷之101年8月15日審理筆錄。你在刑案中所為之證述是否實在？）是的」、「（問：你在刑案審理中先說呂虹昀在遊覽車上有介紹一般領隊所講的風景及安全措施；後來刑案審判長問說呂虹昀在遊覽車上，有無說今天天氣不錯可以到甲板欣賞風景，還是說今天風浪很大不要到前甲板去，你回答我沒有印象，我不記得了。究竟呂虹昀在遊覽車上關於快艇行程之安全措施，是如何說明？）因為當天刑案庭訊時，審判長是用口語化的問我，沒有讓我看電腦螢幕上打的問題，我只記得他給我2個選項，因為我只記得呂虹昀宣導的大意，所以對刑案審判長給我的2個選項我才會回答說我不記得。我記得的是呂虹昀在遊覽車上說的大意，盡量上船後大家都往船艙裡面，不要做危險動作，好像有講到一句什麼，大家都在笑」、「（問：你是否聽到呂虹昀就快艇行程，在候船室內、上船前後，就安全事項尚有何說明？）在候船室內時，因為我去上廁所，所以我沒有聽到，我事後知道我女兒林○○有聽到；我一上船後就坐在後甲板樓梯下來邊邊的位置上，是在船艙外，呂虹昀是後面才上來的，他上來後有一直喊請大家盡量到船艙內，我有看他前後來來回回的走了至少2趟，手有一直在比往船艙的位置，他在船尾我旁邊時我有聽到他說請大家盡量到船艙內…」、「（問：呂虹昀在遊覽車上、候船室內、上船前後，有無表示登船後可至甲板上觀賞海景？）沒有聽到」等語（見同卷40頁背面至41頁筆錄）

⑹證人林○○結證稱：「（問：00年0月00日由赤崁至吉貝之快艇行程，你有無聽到呂虹昀在遊覽車上、候船室內、上船前後，就關於安全事項有說明？）在遊覽車上，我有聽到他說盡量坐在船艙內，因為今天風浪比較大，叫我們坐在裡面較安全，不要以為2個人站在外面像鐵達尼號很浪漫；在候船室內，我有聽到他說盡量往裡面坐，不要站在外面；上船時，呂虹昀是最後一個上船的，我是在後甲板上，呂虹昀上船後看到甲板上有人，他有說到裡面坐不要站在甲板上，他有走來走去，也有拿大聲公，也有往船艙比的手勢，但他拿大聲公說話的內容我沒有聽清楚，因為船行駛的聲音很大聲」、「（問：呂虹昀上船後，是否有在船尾整理行李？）有，我不記得當時船開了沒有」、「（問：從船開始行駛到船前甲板有人受傷，約多久時間？）約10分鐘」、「（問：在這10分鐘期間，呂虹昀在船上的位置如何？）他上船時是在船尾，然後有拿大聲公在船的兩邊走來走去，我沒有看到他是否走到前甲板上，後來我有看到他從上面一層的船艙走下來」「（問：呂虹昀在遊覽車上、候船室內、上船前後，有無表示登船後可至甲板上觀賞海景？）沒有，他都已經告知我們今天風浪比較大，而且氣候不佳，沒有什麼景好觀，叫我們待在船艙裡面」等語（見同卷第42頁背面至43頁筆錄）

⑺此外，在原審102年4月18日庭期，遊客林○○結證稱：「（問：00年0月00日從赤崁到吉貝的快艇行程，呂虹昀於遊覽車內、候船室內、上船前後有無安全事項的說明？）於遊覽車內時，我有看到呂虹昀在打電話，因為我是坐在前幾排的位置，呂虹昀大概在我前面兩排左右，他的第一通電話本來沒有通，後來對方回撥，呂虹昀講完電話後，就拿著麥克風對大家說：今天的風浪很大，大家要小心，還有說到不要學鐵達尼號，以及介紹一些風景；於候船室內時我沒有聽到，因為當時我帶小孩子去買東西；我是很後面上船的，呂虹昀是在最後面，因為我上船後就直接走到船艙，所以我沒有聽到呂虹昀說什麼」等語（見同卷第115頁背面筆錄）。遊客林○○亦在同一庭期結證稱「（問：你是與何人一起參加澎湖旅遊行程？）我們一家三口，我太太是孫○○、我女兒是林○○」、「（問：00年0月00日從赤崁到吉貝之快艇行程，呂虹昀於遊覽車內、候船室內、上船前後，是否有何安全說明？）於遊覽車內他有提到今天風浪大，進船之後請大家要往船艙走；於候船室內時，因為我去洗手間，所以我沒有聽到；我是中段上船的，我沒有注意到他說什麼」等語（見同卷第117頁背面筆錄）

⑻陳○○等8名證人與兩造並無親屬或其他利害關係，且結證願負偽證刑責，其證詞應無偏頗之虞。綜合其證詞，可知呂虹昀在遊覽車上即告知全體遊客（共41人）天侯不佳、不要到甲板上，在船艙內比較安全，在侯船室亦為相同宣導，甚至在船上亦一再提醒遊客注意相關安全；應認呂虹昀已善盡領隊注意義務。至於證人所證稱宣導時間或於遊覽車上、或為侯船室，或為名揚六號船上，應係遊客正在休息、遊玩、處理自己事務等因素，以致並未全程注意呂虹昀宣導內容，尚無礙於呂虹昀確有宣導安全事項之事實。至於部分證人互為親屬關係，由於並無任何資料顯示其證詞內容因此受到影響，自不得以此為由而排除其證詞可信度。呂虹昀與華霖旅行社雖然在偵查中曾經接觸、詢問陳○○等人（見澎湖地檢署99年度他字第3號案卷第90至97頁「2009/05/29澎湖北海意外事故調查表」，臺北地檢署99年度他字第5615號案卷第66至70頁「99年度他字第5615號業務過失傷害案件相關證人答詢」）。但是，前述資料係呂虹昀與華霖旅行社為瞭解證人目睹過程、作證意願所製做文書，以便提出有利於己證據；再參酌呂虹昀也與不利於自己之證人黃○○、莊○○等人接觸，被上訴人曾與莊○○接觸（詳後述），尚不得僅憑此推論陳○○等人證詞係受呂虹昀與華霖旅行社所影響、以致影響證詞可信度。

㈣至於旅客黃○○於原審102年4月18日庭期證稱：「（問：00年0月00日從赤崁到吉貝之快艇行程，呂虹昀於遊覽車內、候船室內、上船前後，是否有何安全說明？）遊覽車內時沒有；在候船室內我沒有注意；上船時我是比較後面上船的人，我上船時船艙已經坐滿人，我有聽到呂虹昀說可以到前面去」、「（問：呂虹昀所謂可以到前面去，是指可以到前面的船艙，還是指可以到前面甲板？）他沒有明白講是前面船艙或甲板，但我的理解是指前面甲板，因為當時呂虹昀是站在後面甲板上，他用手指向前面的甲板」等語（見原審卷㈡第110頁筆錄）。但是，黃○○同時證稱：「（問：呂虹昀在遊覽車內時，有無提到不要學鐵達尼號站在船頭上面以為很帥？）我忘記了」、「（問：呂虹昀在船上時，於意外發生前，是一直站在後面甲板上，還是有走到船的兩邊及前面甲板？）因為我人在前面無法看到呂虹昀整個的動態，但就我有看到的時候他並沒有走到前面甲板」、「（問：呂虹昀在船上時，於意外發生前，他是否有拿擴音器或大聲呼叫宣導大家要進到船艙，而不能站在甲板上？）我沒有聽到，至於他在船上時有無拿擴音器我忘記了」、「（問：事故發生後，兩造是否有人與你接觸過？）送到醫院的時候，旅行社的人及呂虹昀有問我的傷勢如何，而我的傷勢是不用住院的，所以我有繼續參加後續的行程。行程結束後，旅行社的人有打電話給我請我回憶當時發生的事情，原告及他的家人沒有和我聯絡」等語（見同卷第110-111頁筆錄）。見足黃○○在遊覽車上、候船室、名揚六號上，未必全程注意呂虹昀之宣導、解說；有關呂虹昀手指前方一事，由於意義不甚明確，黃○○當時猜測呂虹昀意思是乘客可以到前方甲板，但是並未向呂虹昀確認。故其證詞尚不得做為不利於呂虹昀之判斷。

㈤旅客莊○○於原審102年4月18日庭期雖然證稱：「（問：00年0月00日從赤崁到吉貝之快艇行程，呂虹昀於遊覽車內、候船室內、上船前後，是否有何安全說明？）遊覽車內及候船室內之狀況我不記得；我上船沒多久，呂虹昀有手指著前面甲板的方向，跟我和我同事說你們可以到前面看看，當時與我走在一起的是我同事林○○」、「（問：提示99他字第3號卷第17頁，你於警詢時是否有說『因我上前搭船時，該船艙已坐滿人』？提示99他字第5615號卷第15頁，你於偵訊時是否有說『我們比較晚上船，看到有座位的地方沒有什麼座位…』？）我不記得這句話，我現在也不是很確定是前階段還是後階段上船的人，好像是前階段。因為時間有點久了，我大概只記得靠後面的座位區約有坐8成滿，要下階梯的前面座位區我沒有什麼印象」、「（問：你是否記得呂虹昀在遊覽車上時，有無說到不要學鐵達尼號站在船頭上面以為很帥？）不記得」、「（問：呂虹昀上船後，於意外發生前，他是一直在後面甲板上，還是有在船的兩側、船艙內、前方甲板上來來回回的走？）我上船後就走到前方甲板，我沒有印象有再看到他，我只記得上船時有看到他，我不知道他在船上的動向」、「（問：當天與你一起站在前方甲板上的人有何人？）我、黃○○、黃○○的姐姐、林○○、陳○○」、「（問：事故發生後，兩造是否有人與你聯繫？）從醫院出來後我有參加後續的行程，我本人沒有受傷，呂虹昀有來關心我同事的傷勢；行程結束後，原告的先生有與我聯絡，他是問我有無事發時的照片或呂虹昀的名片，他希望有拍到大浪的照片」、「（問：你是否有聽到呂虹昀講如果天候許可時，可以到船艙外透透氣的話？）我好像沒有聽到」、「（問：你在船前甲板的位置可否看到駕駛艙內的人？）駕駛艙在我頭的後上方，必須要回頭才看得到，我不太記得我有無回頭去看」、「（問：你到前面的時候，原告及他家人是否已在前面甲板上？）我也沒印象」等語（見原審卷㈡第112頁背面至114頁筆錄）。綜合莊○○證詞，關於00年0月00日登船出海過程，莊○○因時間相隔過久，對於多項細節記憶模糊，故其證詞尚不得做為不利呂虹昀之判斷。

㈥至於旅客陳○○於刑案99年8月25日檢訊時證述：「我們本來要站在後面船尾那裡，後來因為人很多，導遊就是被告呂虹昀，跟我們說可以去前面…」、「（問：你們要搭快艇時，導遊有再跟你們說什麼嗎？）導遊就說可以到前面去，前面指的就是船頭」、「（問：在中途是不是有人去勸你們回來？）沒有」等語（見臺北地檢署99年他字第5615號案卷第32頁筆錄）。以及旅客黃○○在同一庭期證稱：「我們到的時候從船尾上去，因為位子已經滿了，而導遊呂虹昀在路上要過去時就有跟我們說可以到船頭那邊去欣賞風景」、「（問：你們說導遊在路上講說可以到船頭去，是在車上講的大家都聽的到嗎？）是在遊覽車上面講的，跟同一團的人講的」等語（見同頁筆錄）。由於證詞內容尚欠明確，也未說明當天在遊覽車、候船室及船上各項細節，故其證詞仍不足認定呂虹昀並未善盡安全宣導之工作。

㈦末查，刑案亦認為呂虹昀帶領系爭旅遊行程過程，已向旅客宣導乘船安全等事項，並無過失。應認呂虹昀執行系爭旅遊行程之職務時，並無過失。呂虹昀既無過失，即無侵權行為責任可言，其雇主華霖旅行社亦無民法第188條第1項雇用人連帶賠償責任（關於華霖旅行社有無民法第227條第2項損害賠償責任，詳後述）

八、莊春仁執行職務有無過失？華霖旅行社與名揚公司有無連帶責任？

㈠按「船長對於執行職務中之過失，應負責任；如主張無過失時，應負舉證之責任」、「船長依法指揮全體海員、旅客及在船任何人，並管理全船一切事務，及負維護全船生命財產安全之責任」，船員法第67條、船員服務規則第21條定有明文。莊春仁係「名揚六號」船長，對於快艇於航行途中可能因風浪及快艇之速度引起船身晃動，以及旅客乘坐快艇時應待在船艙內始能避免因風浪造成危害等情，應可預見及注意，自應制止旅客於航行時站立在船隻前方甲板，或是減速、停駛，俟旅客經勸導離開甲板甲板後再繼續航行，此為船長對於旅客安全維護之注意義務。

㈡經查，莊春仁於刑案一審100年12月14日準備程序自承：「…當天的廣播器壞掉了，但是當天開船前，我有口頭請他們到後面去（後面是指船艙），我有看到開船時，有人還在船頭的甲板上，當時我還有叫船員去前面請他們進去船艙」、「（問：為何當時船上的甲板還有人，就開船？）我要開船的時候，船前的甲板上沒有人，但船剛出碼頭的時候，就看到有人在甲板上，那時我才叫船員到前面的甲板上請他們到後面」（見刑案一審卷第93-94頁筆錄）。依莊春仁所述，其發覺名揚六號前方甲板有乘客，雖然請船員去處理，但是並未減速或停止。對照「名揚六號」船隻相片，顯示該船駕駛座位於船舶上方，可清晰目睹前方甲板（見原審卷㈡第140至142頁、本院卷㈠第58、158-159頁相片）。於船員將甲板前方旅客請至船艙以前，莊春仁本應減速或停止行駛，俟旅客進入船艙再恢復原來船速；則其不待旅客離開甲板前方即繼續行駛，旅客確有可能因船速與風浪等因素而摔倒。

㈢至於名揚六號船員涂○○固於刑案偵查中證稱：當天風浪很大，大概有6級，伊有跟客人說風浪大不要站在甲板上，但是他們不聽伊的，其中有一個年紀比較大的有聽伊的，有回去，伊跟他們說風浪大不要過去，伊是這樣講的，那個年紀比較大的女性快70歲，所以伊勸她，她有跟伊回去，然後站在船尾等語（見臺北地檢署99年度他字第5615號卷第34至35頁）；依涂○○證詞，僅能證明涂○○曾經勸導部分乘客回船艙，尚不足以證明莊春仁等人亦向其餘仍站立甲板前方者（如上訴人）提出勸說並於甲板清空前曾經減速或停駛。

㈣再者，⑴旅客林○○（即黃○○之母）於刑案偵查中證稱：伊本來也要跟伊女兒他們跑到前面去，有一位先生來跟伊說等下風浪大一點，水噴上來會噴的整身，伊跟對方說謝謝，所以伊沒有過去，伊就在船尾那邊；伊根本沒有走到船頭那裡，是伊嘴裡喊著伊也要過去時，那個先生跟伊說等下風浪會很大，會噴得全身，伊還跟對方說謝謝，然後伊就站在船尾等語（見臺北地檢署99年度他字第5615號卷第75頁筆錄）。⑵旅客陳○○於原審102年2月22日庭期證稱：「（問：團員到船頭甲板上去，呂虹昀或船公司人員有無勸阻？）…有一個船公司的老先生到船頭叫那些在甲板上的人進船艙來，但甲板上的人並沒有進來」（見原審卷㈡第35頁筆錄）；⑶蕭○○亦在同一庭期證稱：「我有聽到船公司的人喊說不要站在甲板上，所以我看到呂虹昀到前甲板上走來走去，就知道他是在規勸甲板上的人回船艙」（見同卷第39頁筆錄背面）；⑷旅客孫○○在前述庭期亦證述：「（問：除了呂虹昀外，船公司的人對於在甲板上的團員有無勸阻？）有，船公司的一位先生講的很大聲，罵了好幾次，意思是制止站在甲板上的人，趕他們下來」（見同卷第41頁筆錄）。以及⑸旅客林○○於原審102年4月18日庭期證稱：「有一位打赤腳、負責解纜繩的最後一位上船的人，他有在後面喊說不要到前面去，他喊一喊後到船艙內，我沒有看到他有無走到前面甲板去」（見同卷第116頁筆錄），⑹林○○於原審102年4月18日庭期證述：「（問：你是否有注意到船公司人員於上船後、意外發生前，有無要求團員不可以到甲板上、要留在船艙內？）有，於上船後沒有多久，有一位老先生喊說今天風很大，不要到甲板上，叫他們回來」（見同卷第118頁筆錄）。前述多名證人證詞僅能證明船員曾經勸導乘客不要站在前方甲板。此際，船長莊春仁本應留意旅客是否確實離開前甲板後始可繼續航行。但是，莊春仁目視可見被上訴人夫婦等人仍然滯留於前方甲板，竟然並未減速或停駛，猶繼續航行名揚六號，嗣因風浪及船速導致被上訴人被彈起再摔落甲板受傷（傷勢詳後述），莊春仁顯已違反船長之注意義務，自有過失，構成民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償責任。

㈤再者，莊春仁駕駛「名揚六號」發生疏失，致被上訴人在甲板前方摔傷，構成侵權行為（見第八、九段理由）。故莊春仁雇主即名揚公司對於前開過失行為，應依民法第188條第1項負連帶損害賠償責任。名揚公司固然辯稱莊春仁已服務4、5年，表現良好，伊定期對員工進行教育訓練，要求其注意乘客安全，請乘客於風浪大時候待在船內，已善盡雇主選任及監督義務，得依民法第188條但書免除責任云云（見本院卷第166頁背面至167頁）。但是，名揚公司並未提出任何教育訓練資料，且名揚六號也未張貼相關警語，亦未提供旅客乘船安全手冊等資料，難認名揚公司善盡選任與監督義務，或加以相當注意仍不免發生損害。故名揚公司與莊春仁應負連帶賠償責任。

㈥又按「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條第2項定有明文。另按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限」、「旅行業對其指派或僱用之人員執行業務範圍內所為之行為，推定為該旅行業之行為」，民法第224條、旅行業管理規定第51條亦定有明文。再按旅行契約係指旅行業者提供有關旅行給付全體於旅客，而由旅客支付價金之契約，除別有約定外，食宿及交通之提供均包括在內，若該食宿、交通由旅行業者洽由他人給付者，該他人為旅行業者之履行輔助人，該輔助人之故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業者應負損害賠償責任（最高法院78年度台上字第2377號判決意旨參照）；旅行契約係指旅行業者提供有關旅行給付之全部於旅客，而由旅客支付報酬之契約。故旅行中食宿及交通之提供，若由旅行業者洽由他人給付者，除旅客已直接與該他人發生契約行為外，該他人即為旅行業者之履行輔助人，如有故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業者應負損害賠債責任。縱旅行業者印就之定型化旅行契約附有旅行業者就其代理人或使用人之故意或過失不負責任之條款，但因旅客就旅行中之食宿交交通工具之種類、內容、場所、品質等項，並無選擇之權，此項條款殊與公共秩序有違，應不認其效力（最高法院80年度台上字第792號判決意旨參照）。經查：

⑴被上訴人與華霖旅行社簽訂旅遊契約，約定費用包含航空、交通、船資、住宿、膳食等內容，且由被告華霖旅行社排定行程，指定車輛與船舶等情，此有國內旅遊契約書、旅遊行程表、費用明細、收費明細確認單在卷可稽（見北院卷㈠第23至27頁），依前開說明，名揚六號船長莊春仁係華霖旅行社履行旅遊契約之使用人，莊春仁駕船過程確有疏失，既如前述，故華霖旅行社履行契約顯有過失，應負債務不履行責任。

⑵再者，「國內旅遊定型化契約應記載及不得記載事項」之「不得記載事項」第九點，載明「排除對旅行業履行輔助人所生責任之約定」屬於不得記載事項（見原審卷㈡第327至330頁）。故華霖旅行社對於履行輔助人莊春仁過失行為，不得於契約條款免除其責任。至於本件旅遊契約第24條約定：「旅遊期間，因不可歸責於乙方（指華霖旅行社）之事由，致甲方（指被上訴人）搭乘飛機、輪船、火車、捷運、纜車等大眾運輸工具所受之損害，應由各該提供服務之業者直接對甲方負責。但乙方應盡善良管理人之注意義務，協助甲方處理」（見北院卷㈠第24頁契約書），純係針對不可歸責於華霖旅行社事由（例如：天災等）所為約定；本件事故係華霖旅行社於安排旅程時即可避免，但是華霖旅行社使用人莊春仁疏忽而導致事故發生，顯與該條款所載情形不符。故華霖旅行社所為免責抗辯（見本院卷㈢第224-226頁），殊無可採。

⑶華霖旅行社履行旅遊契約時，其使用人莊春仁有過失，致被上訴人受有損害，華霖旅行社應依民法第227條第2項對被上訴人負賠償責任（依民法第227條之1損害賠償內容包括慰撫金）。

九、鄧敬慧得請求損害賠償金額為何？

㈠被上訴人參加華霖旅行社所舉辦系爭旅遊行程，於00年0月00日下午4時許，搭乘由名揚公司員工莊春仁所駕駛之「名揚六號」快艇，被上訴人站立前方甲板，莊春仁竟未減速或停駛，致被上訴人於行駛途中摔倒，已如前述。再者，被上訴人因本件意外，受有腰椎第1節骨折合併脊髓損傷之傷害，進而造成雙下肢癱瘓、神經痛及大小便無法控制之傷害。此有三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處98年6月8日診斷證明書、臺北榮民總醫院99年7月22日及100年7月30日診斷證明書（見北院卷㈠第30、40頁、原審卷㈠第216頁）。被上訴人主張前開傷勢並未痊癒，業經全民健康保險局核定為重大傷病；且伊日常生活需人全日照料，僅能在他人扶助下行走，工作能力減損程度達76.9%云云（見本院卷㈢第178、195-197頁）。經查：

⑴原法院囑託慈濟醫院鑑定被上訴人是否需要他人照顧，該院102年5月15日慈新醫文字第1020572號函檢附之病情說明書：「依患者受傷機轉、就醫處置過程，併參考臺北榮民總醫院100年7月30日診斷證明書，與親自診視病人，目前情況雙下肢體癱瘓，嚴重背痛與下肢神經痛，合併神經性膀胱症狀與雙側水腎，依目前醫療水準，判定其傷害應為永久性無法復原，故須人終身協助照顧生活所須等情」（見原審卷㈡第156至157頁）。其次，被上訴人所受勞工保險之殘廢給付為第六等級即失能給付540日（見北院卷㈡第250頁勞工保險局99年3月1日保給核字第098031043561號函）。但是，呂虹昀於本院提出被上訴人鄧敬慧行走之錄影光碟與翻拍相片（見本院卷㈡127-1頁、同卷207-238頁）；依其內容，被上訴人於102年12月間經由旁人扶持，以手杖步行於馬路，並登上階梯，故被上訴人傷勢復原情形、是否需要他人看護，應進一步參考其他資料以認定。

⑵本院檢附被上訴人病歷及上述光碟等資料，囑託財團法人台北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定被上訴人傷勢是否痊癒、工作能力減損程度，長庚醫院以104年9月9日（104）長庚院法字第0854號函表示：「⒈依據臺北榮民總醫院98年9月1日病程護理紀錄，病患鄧女士已可持手杖行走，故其所需看護之期間應自00年0月00日受傷時起至98年9月5日出院時止，又依據臺北榮民總醫院100年9月15日北總神字第1000021957號函及103年10月30日臺北榮民總醫院之診斷證明書所載，病患鄧女士傷勢恢復之情形為雙下肢部分肌力不足，因其尚可使用雙踝足支架協助步行，故認應無全日看護及終身看護之必要，惟以上說明仍應以病患鄧女士實際情形為準」、「⒉依據103年10月30日臺北榮民總醫院之診斷證明書所載，病患鄧女士仍須使用雙踝足支架以利步行，故其應僅能從事無須長期站立及移動步行之辦公室內作業工作，因本院醫師無法得知病患鄧女士原職業為何，故無法判斷其回復工作能力之可能性；另依貴院所附卷證資料所載，病患鄧女士符合『勞工保險失能給付標準附表』失能項目第12-26項雙下肢踝關節遺存顯著運動失能，失能等級為七，惟以上說明仍應以病患鄧女士實際情形為準」（見本院卷㈢第71-73頁）。由於前述鑑定意見結論為「惟以上說明仍應以病患鄧女士實際情形為準」、「惟以上說明仍應以病患鄧女士實際情形為準」，本院遂函請長庚醫院進一步說明；長庚醫院再以105年6月28日（105）長庚院法字第0005號函表示：「⒈本院鑑定報告紀載：『…惟上開說明仍應以病患鄧敬慧女士實際情形為準』係因本院醫師僅就貴院所附病歷資料進行鑑定，故鑑定報告之內容仍應以病患鄧女士實際情形為準;如貴院欲判斷病患鄧女士之傷勢對其勞動能力減損之比例，建議可委請職業醫學科實施勞動力減損鑑定」、「⒉本院104年9月9日函覆貴院之（104）長庚院法字第0854號鑑定報告已敘明，依據臺北榮民總醫院98年9月1日病程護理紀錄，病患鄧女士已可持手杖行走，故其所需看護之期間應自00年0月00日受傷時起至98年9月5日出院時止，又依據臺北榮民總醫院100年9月15日北總神字第1000021957號函及103年10月30日臺北榮民總醫院之診斷證明書所載，病患鄧女士傷勢恢復之情形為雙下肢部分肌力不足，因其尚可使用雙踝足支架協助步行，故認應無全日看護及終身看護之必要，惟是否有半日看護之必要，則應以病患鄧女士實際需求為準」、「⒊本院104年9月9日函覆貴院之（104）長庚院法字第0854號鑑定報告已敘明，依據103年10月30日臺北榮民總醫院之診斷證明書所載，病患鄧女士仍須使用雙踝足支架以利步行，故其應僅能從事無須長期站立及移動步行之辦公室內作業工作，因本院醫師無法得知病患鄧女士原職業為何，故無法判斷其受傷前職務是否遭受影響；另依貴院所附卷證資料所載，病患鄧女士符合『勞工保險失能給付標準附表』失能項目第12-26項雙下肢踝關節遺存顯著運動失能，失能等級為七，惟以上說明仍應以病患鄧女士實際情形為準」（見本院卷㈢第120-123頁）。是以長庚醫院認定被上訴人工作能力減損程度，應以實際情形為準；被上訴人出院後有無半日看護之需要，應視其實際需求；按照勞保失能給付等級，被上訴人失能等級為七，但是仍應以實際情形為準。

⑶迄105年9月19日，被上訴人復原情形為：「…雙側踝關節肌力不足且痙攣過強，關節機能顯著喪失，戶內短距離行走需要使用助行器及兩側踝足支架，無助行器及支架輔助則無法行走；戶外長距離移動仍需要輪椅代步，小便瀦流但仍會失禁，需要使用尿布並間歇性導尿；便秘且需要定期灌腸；日常生活活動仍需要他人協助或監視，如轉位、行走、入浴、導尿、灌腸，居家環境整理則近乎完全依賴他人，因此全日需要專人照護；但仍可於無障礙環境從事辦公室文書工作或類似工作。神經痛需要長期藥物控制。依目前醫療水準，其狀況永久無法復原」，此有臺北榮民總醫院105年9月10日診斷證明書在卷（見本院卷㈢第201-202頁）。應認被上訴人實際情形為：前開傷勢迄未痊癒，下肢功能並未回復，且無法自理大小便，需要專人照顧日常生活。

㈡被上訴人受傷後支出醫療費用（含導尿管器材費1410元）共72萬7404元，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈣）。上訴人固然主張前開費用屬於全民健保給付者，應予刪除，惟查：

⑴按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」，民法第193條第1項定有明文。次按全民健康保險法第1條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失（最高法院89年度台上字第805號判決意旨參照）。再者，全民健康保險法第95條（修法前為第82條）第1項所定保險代位權請求權，僅限於汽車交通事故、公共安全事故、其他重大之交通事故、公害或食品中毒事件。由於被上訴人係在系爭旅遊行程受傷，核與全民健康保險法第95條第1項所定保險代位要件不符，故被上訴人對賠償義務人之損害賠償請求權，並未因健保給付而移轉於中央健康保險局，被上訴人仍有損害賠償請求權。

⑵至於本院99年度上字第234號判決、100年度上字第1345號判決，固然認為全民健康保險被保險人不得再向侵權行為人請求給付該部分之費用，僅得就其自付額部分為請求（見本院卷㈡第85-92頁）。但是，前述判決見解顯與全民健保險法第95條保險代位規定相違背，且前述判決僅係討論一般保險代位之原則，並未論述全民健康保險法第95條之特別保險代位規定，即有不足。故上訴人據此主張全民健保給付項目，被上訴人不得再為請求云云，尚無可採。

⑶綜上，被上訴人請求賠償醫療費用（含導尿管器材費1410元）共72萬8814元；核屬可取。

㈢被上訴人主張其下肢癱瘓，出門必須搭乘復康巴士，自00年0月00日至100年4月19日，已支付復康巴士交通費用7萬1643元，自100年4月20日至113年4月25日滿65歲，交通費用共35萬9968元；自113年4月27日至其有生之年，交通費用為45萬3397元。以上合計88萬500元（見原審卷㈡253-254頁）。其中100年4月19日以前交通費用7萬1643元，雖為上訴人所不爭執（見不爭執事項㈤），但是上訴人否認其餘開支（見本院卷㈢第170、218頁）。經查：

⑴自100年4月20日至113年4月25日（被上訴人年滿65歲退休），由於被上訴人下肢功能尚未恢復，已如前述（見第㈠小段理由）。對照被上訴人已支付交通費用7萬1643元，其單據內容為週一至週五搭乘復康巴士至公司上班，下班後先搭乘復康巴士至○○診所，嗣再搭乘復康巴士返家，計每天三趟車程，金額自28元至75元不等，此有復康巴士訂車明細可證（見本院卷㈡第4-68頁）。則被上訴人主張每趟車資平均以50元計算，每月交通費用為3,000元（每趙50元×每天3趟×每月20天=3,000元），應屬可採。其次，被上訴人為00年0月00日生（見不爭執事項㈠，於00年0月00日事發時為50歲，自100年4月20日至113年4月25日（年滿65歲退休之日）共156個月又5日，經扣除中間利息後，交通費共36萬0271元〔計算式：3,000×156個月霍夫曼累進系數119.00000000+（3,000×5/30）×第157個月霍夫曼系數0.00000000≒360,271。見本院卷㈢第277頁試算表〕。則被上訴人僅主張此段期間交通費用為35萬9968元，亦屬有據。

⑵被上訴人為00年0月00日生，於00年0月00日事故時為50歲，餘命為34.07年（見北院卷㈡第244-246頁之98年臺灣地區簡易生命表，上訴人於北院卷㈡第254頁誤載餘命為41.58年），亦即34年又26天，推算有生之年為132年6月24日。被上訴人自113年4月26日起，至132年6月24日，共229個月又29日不必前去公司上班，故每天僅有往返診所共計二趟車程，每月交通費用2000元（每趙50元×每天2趟×每月20天=2,000元）。經扣除中間利息後，此部分交通費用共計32萬2050元〔計算式：2,000×229月霍夫曼累計係數160.00000000+（2,000×29/31）×第230個月霍夫曼單月係數0.0000000≒322,050。見本院卷㈢第278頁試算表〕，故被上訴人在此數額內主張，亦屬有據；逾此數額主張，則非可取。

⑶綜上，被上訴人得請求已支付、將來支出交通費用，共計75萬3661元（71,643＋359,968＋322,050＝753,661）。其中，被上訴人於原審104年6月19日庭期所追加交通費81萬3365元（359,968＋453,397= 813,365。見原審卷㈡第224-225、252-255頁），其中35萬9968元、32萬2050元為有理由，故追加部分僅勝訴682,018元（359,968＋322,050＝682,018）。

㈣看護費用部分：被上訴人主張其受傷後無法自理生活，必須由人照料，自98年6月起，至其有生之年，看護費用共510萬4114元（見本院卷㈢192-193頁）。為上訴人所否認（見同卷第172-173、218-220、246-253頁）。經查：

⑴按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照，最高法院89年度台上字第1749號判決採相同見解）。是以被上訴人由親屬照顧，相當於被上訴人受有看護費之損害；上訴人空言否認被上訴人親屬看護之費用，自無可採。

⑵再依長庚醫院鑑定報告，自00年0月00日至9月5日住院期間，被上訴人需人看護；出院後，則視實際需求以決定是否由專人半日看護（見第㈠小段第⑵點理由）；本院審酌被上訴人下肢功能並未回復，且無法自理大小便（見第㈠小段第⑶點理由），且被上訴人以手杖行走時，尚且需人在旁扶持、陪同（見本院卷㈡第127-1頁、第207-238頁光碟與相片），應認被上訴人自00年0月00日受傷以後，無法回復原有行走能力，且無法自理大小便，每日至少需要專人照顧半天。再其次，勞工每日工作8小時，每月基本工資為2萬0008元（98年為1萬7280元、100年為1萬7880元，101年為1萬8780元、102年4月為1萬9047元、103年7月1日為1萬9273元、104年7月調為2萬0008元）；可知半天（12小時）看護工薪資不致於低於基本工資即月薪2萬0008元。參以被上訴人自98年11月起聘請看護，每月費用為2萬0687元（見北院卷㈡第242頁通知書、第243頁每月薪資明細），則被上訴人主張每月看護費用為1萬9851元（見北院卷㈠第13頁），尚屬合理。故被上訴人每年看護費用為23萬8212元（19,851ｘ12＝238,212）。

⑶被上訴人自98年6月至100年4月即起訴前，23個月看護費用計45萬6,573元（19,851元ｘ23＝456,573）。被上訴人於100年5月26日起訴時為52歲，平均餘命為32.23年（見北院卷㈡第244至246頁之98年臺灣地區簡易生命表），扣除中間利息後，看護費用共計464萬7541元（23萬8212元ｘ32.23年霍夫曼系數19.000000000＝464萬7,541元），。是以被上訴人請求看護費用510萬4,114元（456,573＋4,647,541＝5,104,114），均屬可取。

㈤工作能力減損方面：被上訴人主張其因本件事故後成為中度多重障（肢膀）障礙，雙下肢癱瘓、神經痛及大小便無法控制，日常生活皆須專人照護，經勞工保險局認定殘廢等級為第六級，減少勞動能力比例為76.9%。伊任職於訴外人台灣鐵道廣告有限公司，98年5月份之薪資實領為4萬0,520元，自00年0月00日至113年4月26日年滿65歲為止，尚可工作14年，工作能損失共404萬6237元（見北院卷㈠第13-15頁、本院卷㈢第193-195頁）。上訴人則否認被上訴人勞動能力減損達76.9%，且被上訴人近年實際收入並未減少云云（見本院卷㈢第173-175、219-221、260-265頁）。經查：

⑴按被害人因身體健康被侵害而減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入未減少即謂無損害。是因勞動能力減少所生之損害，不以實際已發生者為限，即將來之收益因勞動能力減少之結果而不能獲致者，被害人亦得請求賠償。故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院96台上1907號判決意旨參照）；身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院91年度台上字第1823號判決意旨參照）；被害人因身體健康被侵害致減少勞動能力之損害，應以被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等，於通常情形下可取得之對價為標準估定，不能以一時一地之工作收入未減少，或將來其可能因復健、職能治療恢復勞動能力，即謂無損害（最高法院104年度台上字第1437號判決意旨參照）。是以被害人因減少勞動能力所致損害，應綜合考慮被害人受侵害各種狀態、其能力在通常情形所可取得報酬等多項因素；並非僅考慮工作收入是否減少，也不得遽然推論其傷勢將來必然可痊癒。

⑵又按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條定有明文。經查，長庚醫院鑑定被上訴人仍須使用雙踝足支架以利步行，故其應僅能從事無須長期站立及移動步行之辦公室內作業工作，其工作能力減損程度，應以實際情形為準（見第㈠小段第⑵點理由），足見被上訴人實際工作能力減損程度不易判定。再依臺北榮總105年9月19日診斷證明書，被上訴人雙側踝關節肌力不足且痙攣過強，關節機能顯著喪失，戶內短距離行走需要使用助行器及兩側踝足支架，戶外長距離移動仍需要輪椅代步，需要導尿與灌腸，仍可於無障礙環境從事辦公室文書工作或類似工作，神經痛需長期服藥控制；依目前醫療水準，其狀況永久無法復原（見第㈠小段第⑶點理由）。本院並參酌被上訴人係領取勞保失能給付第六級給付（見北院卷㈡第29頁），被上訴人在102年12月間經由他人扶持以手杖行走之畫面（見本院卷㈡127-1頁、同卷207-238頁），綜合上開資料，應認被上訴人工作能力減損程度為50%。

⑶又按所謂各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表所指為何，是否足為認定喪失勞動能力程度之根據，不無疑義（最高法院86年度台上字第3200號判決意旨參照）；依殘廢給付標準表所載，一、二、三項障害項目，其殘廢等級雖分屬一、二、三級，給付標準分別為1200日、1000、840日，惟同屬終身不能從事任何工作即喪失勞動能力，足見尚難依給付標準日數之比例推算勞動能力喪失或減少之程度（最高法院88年度台上字第1796號判決意旨參照）。是以勞工保險失能給付標準，純係保障勞工所為保險給付，並非將工作能力減損程度平分為十五等份或十三等份；再對照失能給付日數最多1200日，最低為30日，益徵各等級失能給付之間並非以相等比例而計算級距，也無從換算為工作能力減損比例。則被上訴人仍謂勞工保險失能給付標準共十五級，實際僅十三級（第一至三級均為喪失勞動能力百分之百），平均每一級差距為7.69%，故殘廢第六等級之勞動能力減損程度為76.9%（見北院卷㈠第14頁），顯係誤解勞工保險失能給付之意義，且與被上訴人在102年12月間經人協助行走資料不符，故為本院所不採。關於上訴人辯稱被上訴人受傷後三個月即上班，且每年實際收入並未減少云云，實係將收入誤認為工作能力，且未考慮被上訴人傷勢尚未痊癒；依首開說明，亦無可採。

⑷被上訴人為00年0月00日生，自00年0月00日至法定退休之65歲，尚有14年餘，則被上訴人主張14年之工作能力減損，應屬可取。則被上訴人以98年5月薪水4萬0520元為基準（上訴人均未爭執此一薪資，見本院卷㈢第173頁背面、第221頁、第264頁），扣除中間利息後，勞動能力之損失為263萬0843元（4萬0,520元ｘ12月ｘ50%ｘ14年霍夫曼系數10.0000000≒263萬0843元）。逾此數額之主張，尚非可取。

㈥慰撫金數額：

⑴按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分」，民法第195條第1項定有明文。又按慰藉金之賠償，須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例意旨參照）。

⑵經查，被上訴人因前述件事故受有腰椎第1節骨折合併脊髓損傷之傷害，進而造成雙側踝關節肌力不足且痙攣過強，關節機能顯著喪失，戶內短距離行走需要使用助行器及兩側踝足支架，戶外長距離移動仍需要輪椅代步，需要導尿與灌腸，仍可於無障礙環境從事辦公室文書工作或類似工作，神經痛需長期服藥控制，依目前醫療水準，前述傷勢無法治癒；足見被上訴人身體及精神當遭受有相當之痛苦。再者，被上訴人係高職畢業，在台灣鐵道廣告有限公司從事會計工作，每月收入約4萬元，家境小康，有3個小孩，事故發生時兩個小孩已成年，另一個尚就讀國中；莊春仁係國中畢業，事發前從事開遊艇工作，平均每月收入3萬元，事發後無業迄今，且罹患器質性腦病變，已與太太離婚，尚須扶養1個就讀國中的小孩等情，此據兩造在原審卷102年6月19日庭期陳明（見原審卷㈡第222-223頁筆錄）。再其次，華霖旅行社資本總額為1000萬元，有該公司之變更登記事項卡附卷可稽（見北院卷㈡第280至282頁），名揚公司資本額為300萬元（見本院卷㈠第197頁公司資料）。本院並審酌兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認被上訴人請求非財產上損害賠償之慰撫金，應以250萬元為適當。

㈦綜上，被上訴人損害賠償總額為1171萬7432元（醫療費72萬8,814元＋交通費75萬3661元＋看護費510萬4114元＋工作能力減損263萬0843元＋慰撫金250萬元＝1171萬7432元）。

十、被上訴人與有過失？

㈠按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，民法第217條定有明文。經查，名揚六號船長莊春仁明知被上訴人滯留在前方甲板，卻未減速或停駛，致被上訴人因為船速與風浪而摔倒，受有前開傷勢，固如前述。但是，被上訴人年屆50，且在廣告公司任職多年，顯然具有相當智識與經驗，對於船舶於航行途中可能因風浪及速度引起晃動，乘客站立船前甲板，可能因風浪造成危害乙情，亦應有所認識。再參酌被上訴人於98年12月11日警詢時表示：「（問：你當時在該船前方甲板區域有無外力（推擠）造成你滑倒？）我當時牽握我先生的手，因該快艇（船）有在加速，忽然間就把我拋空後…」（見澎湖地檢署99年度他字第3號卷第11頁筆錄），顯見被上訴人停留在前方甲板易受顛簸區域，且未抓緊欄杆等物以保持平衡，其就本件損害之發生，亦有過失。本院斟酌被上訴人與莊春仁與損害之原因關係，認其過失比例相同，故被上訴人就損害發生應負二分之一責任。

㈡至於被上訴人配偶於刑案一審100年12月14日庭期所稱：「我太太目前都必須要復健，復健的時候又摔傷，造成更嚴重的傷害…」等語（見刑案一審卷第95頁筆錄）。惟查，被上訴人於00年0月00日受傷後，即送往三軍總醫院澎湖分院治療，同年6月8日出院（見外放三軍總醫院澎湖分院病歷影本第1頁背面），同日住入臺北榮總接受治療，98年9月5日出院後，長期在該院回診與復健，迄105年9月19日（見本院卷㈢第201-202頁診斷書），且被上訴人一再主張以臺北榮總為鑑定機構（見本院卷㈡第262頁、卷㈢第48頁），足見被上訴人長期前往臺北榮總就醫、復健，若是在台北發生摔傷等事故，應當會送往該處治療。但是，臺北榮總病歷並無被上訴人在100年12月14日以前再度摔傷送醫之紀錄（見外放臺北榮總病歷影本）。故安燮齊前開陳述純係強調被上訴人傷勢嚴重，尚無從推論被上訴人曾經在復健時摔倒。

㈢是以被上訴人扣除過失比例後，僅得請求585萬8716元（11,717,4320.5≒5,858,716），扣除名揚公司投保保險理賠183萬元、華霖旅行社投保保險理賠醫療給付3萬元（見不爭執事項㈥），尚餘399萬8716元（5,858,716-1,830,000-30,000=3,998,716）。

㈣又按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言（最高法院100年度台上字第848號判決意旨參照）。不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453號判決意旨參照）。經查，華霖旅行社對被上訴人之民法第227條第2項損害賠償責任，以及莊春仁與名揚公司對被上訴人侵權行為損害賠償責任，係本於個別發生原因之損害賠償責任，依上開說明，應屬不真正連帶債務，任一項之上訴人為給付者，其餘上訴人於該給付範圍內同免給付責任。

十一、消滅時效方面：

㈠按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴時，視為不中斷，固為民法第131條所明定。惟查債權人於時效期間內起訴，消滅時效即停止進行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結，消滅時效始能重行起算（民法第137條第2項）。故債權人於訴訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時，另行起訴，而保持中斷時效之效力，嗣後始撤回其前訴，於時效中斷之效力似無妨礙。本件上訴人於86年12月2日向臺南地院刑事庭提起附帶民事訴訟請求損害賠償，消滅時效因起訴而中斷，88年4月16日復於原法院提起本件訴訟，嗣於同年5月4日始撤回前開附帶民事訴訟，為原審確定之事實，則上訴人於前開附帶民事訴訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時，另行提起本件訴訟，既未經原審依民事訴訟法第249條第1項第7款裁定駁回其訴，自已保持中斷時效之效力（最高法院90年度台上字第795號判決意旨參照）

㈡經查：

⑴系爭事故於於00年0月00日發生，被上訴人先於100年5月24日具狀向對呂虹昀、莊春仁及名揚公司提出附帶民事訴訟（見原審卷㈠第105頁。嗣臺灣臺北地院100年度易字第1164號被告呂虹昀、莊春仁業務過失傷害案件，移由臺灣澎湖地方法院100年度易字第55號審理，見不爭執事項㈢）。迨100年5月26日，被上訴人對華霖旅行社提起本件訴訟（見北院卷㈠第5頁起訴狀）。前開訴訟均於2年內起訴，消滅時效即因起訴而中斷。

⑵在前述附帶民事訴訟繫屬中（案號：臺灣澎湖地方法院100年度附民字第2號），被上訴人復於100年10月13日向原法院追加呂虹昀、莊春仁及名揚公司為被告（見原審卷㈠第11-15頁）。嗣於100年11月21日，具狀向臺灣澎湖地方法院具狀撤回前開附帶民事訴訟（見原審卷㈠第46頁公務電話紀錄表）。依前揭說明，被上訴人對呂虹昀、莊春仁及名揚公司之請求，於臺灣澎湖地方法院100年度附民字第2號附帶民事訴訟繫屬中，其請求之狀態仍繼續時，即在100年10月13日向原法院追加上述三人為被告，已保持時效中斷之效力。被上訴人嗣於100年11月21日向臺灣澎湖地方法院撤回附帶民事訴訟，對於時效中斷之效力並無妨礙。則名揚公司辯稱被上訴人請求已罹於時效一節（見本院卷㈡第107頁、卷㈢第275頁），即屬無據。

十二、綜上所述，被上訴人主張其參加華霖旅行社舉辦之系爭旅遊行程，於00年0月00日下午4時許，搭乘由名揚公司員工莊春仁所駕駛之「名揚六號」快艇，並站立於前方甲板，莊春仁並未減速或停駛，致伊因為船速及風浪而摔傷，華霖旅行社、名揚公司與莊春仁應賠償399萬8716元一節；應屬可取。其餘主張則非可採。從而，被上訴人依據民法第227條第2項（對華霖旅行社）、民法第184條第1項前段、第188條第1項（對莊春仁、名揚公司）等規定，訴請上開三人不真正連帶給付399萬8716元本息（詳如附表2）：洵屬有據，應予准許（註：其中365萬7707元係原起訴範圍，其餘34萬1009元係追加起訴項目，上訴人不爭執二者分別按附表2所示利息起算日計息，見本院卷㈢第274頁筆錄背面）。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十三、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第85條第2項，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表1：（被上訴人於原審請求金額、原審准許金額、本院核准金額）┌──────┬─────────┬─────────┬────────┐│ 編號 │Ａ.一審請求金額 │Ｂ.原審准許金額 │Ｃ.本院核准金額 │├──────┼─────────┼─────────┼────────┤│⒈醫療費用及│107萬1699元 │72萬8814元 │ 72萬8814元 ││ 器材費用 │（含器材費1410元）│（含器材費1410元）│ │├──────┼─────────┼─────────┼────────┤│⒉交通費用 │88萬5008元 │88萬5008元 │ 75萬3661元 ││ │（其中81萬3365元係│（追加81萬3365元，│（追加81萬3365元││ │102年6月19日追加起│其中半數即40萬6683│，其中68萬2018元││ │訴範圍） │元，為有理由） │之半數即34萬1009││ │ │ │元，為有理由） │├──────┼─────────┼─────────┼────────┤│⒊看護費 │510萬4114元 │510萬4114元 │510萬4114元 │├──────┼─────────┼─────────┼────────┤│⒋勞動能力之│404萬6237元 │404萬6237元 │263萬0843元 ││ 損失 │ │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼────────┤│⒌精神慰撫金│500萬元 │250萬元 │250萬元 │├──────┼─────────┼─────────┼────────┤│合 計 │1610萬7058元 │1326萬4173元 │1171萬7432元 ││ │（註1） │（註2） │（註3） │├──────┴─────────┴─────────┴────────┤│註1：扣除被上訴人已領取保險金183萬元、3萬元，被上訴人請求金額為1424 ││ 萬7058元（16,107,058-1,860,000-30,000=14,247,058） ││註2：原審扣除被上訴人已領取保險金183萬元、3萬元，並認定其過失責任為二 ││ 分之一，故被上訴人可請求570萬2087元。 ││ 計算式：13,264,173-1,860,000-30,000=11,404,173 ││ 11,404,173*0.5=5,702,087 ││註3：本院認定被上訴人過失責任為二分之一，扣除已領保險金183萬元、3萬元 ││ ，僅餘399萬8716元。 ││ 計算式：11,717,4320.5≒5,858,716 ││ 5,858,716-1,830,000-30,000=3,998,716 │└───────────────────────────────────┘附表2：本院核准被上訴人請求金額（新臺幣）

㈠上訴人華霖旅行社股份有限公司應給付被上訴人399萬8716元，及其中365萬7707元自民國（下同）100年10月27日起，其餘34萬1009元自102年6月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡上訴人名揚育樂開發有限公司、莊春仁應連帶給付被上訴人399萬8716元，及其中365萬7707元自100年10月26日起，其餘34萬1009元自102年6月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢前二項給付中，有任一項之上訴人為給付者，其餘上訴人於該給付範圍內同免給付責任。