102年度重上字第100號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：103 年 05 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第100號上　訴　人　洪純琄訴訟代理人　李淵聯律師複　代理人　駱國堯律師被　上訴人　施寶淑訴訟代理人　李富祥律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年 12月28日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第713號第一審判決提起上訴，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。確認被上訴人對上訴人就如附表一所示本票債權即附表二所示不動產於民國九十九年九月十五日設定新臺幣壹仟貳佰捌拾萬元之第二順位普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣柒佰貳拾捌萬元及自民國九十九年十二月十二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息部分不存在。被上訴人應將上開抵押權之權利價值超過新臺幣柒佰貳拾捌萬元部分之設定登記塗銷。臺灣臺北地方法院一○一年度司執字第五○○四○號強制執行事件，就被上訴人請求超過新臺幣柒佰貳拾捌萬元，及自民國九十九年十二月十二日起至清償日止按年息百分之六計算利息部分之強制執行程序應予撤銷。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：被上訴人與訴外人陳志祥、施慶堂、鄭大鈞分工合作對上訴人進行詐騙，由鄭大鈞與上訴人建立男女關係，並謊稱其欲與上訴人結婚，且表示其需創業為由，要求上訴人提供所有如附表二所示土地及房屋（下稱系爭不動產）作為擔保，向被上訴人借款新臺幣（下同）800萬元（下稱系爭借款），並於民國99年9月10日由上訴人與鄭大鈞共同簽發如附表一所示本票一紙（下稱系爭本票）予被上訴人，且於99年9月15日設定第二順位、權利價值為1,280萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保。詎鄭大鈞於得款209萬8,960元後即消失無蹤，被上訴人隨即持系爭本票向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請100年度司票字第5606 號裁定准予強制執行（下稱系爭本票裁定），被上訴人復以之為執行名義聲請臺北地院以101年度司執字第50040號強制執行上訴人之財產（下稱系爭執行事件）。惟上訴人係受被上訴人及鄭大鈞等人共同詐騙，致上訴人陷於錯誤，方向被上訴人借款、簽發系爭本票、設定系爭抵押權，且係在不清楚簽發本票及抵押借款之意義之情形下為之，依民法第88條、第92條之規定，上訴人自得撤銷上開意思表示。又上訴人業以101年10月25日書狀繕本之送達作為撤銷簽發系爭本票、借貸及設定系爭抵押權登記之意思表示。再者，上訴人前於87年間遭交往十多年男友背叛婚約，無法步入禮堂，雙方最後以700萬元和解，然未久又遭任職公司解僱，因接連遭逢厄變，疑似罹患被害妄想症、不明原因焦慮症及環境適應障礙症。上訴人之母洪李垣花曾為上訴人聲請輔助宣告，然因上訴人自認心神正常，拒絕赴醫院作精神鑑定，遭臺北地院以101年度輔宣字第18號裁定駁回。是故，上訴人顯然係在精神錯亂中向被上訴人借款、簽發系爭本票、設定系爭抵押權，則該等意思表示自應歸於無效。此外，上訴人既係受鄭大鈞之詐騙而簽發系爭本票，且此情亦為被上訴人所明知，則被上訴人即係惡意或重大過失取得系爭本票，依票據法第14條之規定，被上訴人不得享有票據上權利。又上訴人因罹精神障礙無法確認是否於各該收款單據之簽名，縱認該簽名為真，500萬元支票亦係用於清償鄭大鈞前債主陳志祥之用；匯款209萬餘元匯入上訴人帳戶，亦遭鄭大鈞轉走；90 萬餘元亦係交付鄭大鈞而非上訴人，上訴人亦未受領款項。且上訴人在鄭大鈞半哄半強迫下簽名，為被上訴人代理人施慶堂所明知，係代鄭大鈞簽收之意。上訴人簽收並未基於消費借貸及收受借款之意思所簽，兩造未成立消費借貸契約，消費借貸關係實成立於鄭大鈞與被上訴人間，上訴人自得依票據法第13條規定為原因關係之抗辯。被上訴人對上訴人之本票債權既不存在，有妨礙上訴人請求之事由，依強制執行法第14條之規定，上訴人即得請求撤銷系爭執行程序，被上訴人並應塗銷系爭抵押權登記。爰依強制執行法第14條、民法第767條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被上訴人持有上訴人之系爭本票債權不存在。㈡確認被上訴人就上訴人所有系爭不動產設定之抵押債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。㈣系爭執行程序應予撤銷。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭不動產設定之抵押債權即系爭本票債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。㈣系爭執行程序應予撤銷。二、被上訴人則以：上訴人向被上訴人借款800萬元，並簽發系爭本票，且提供系爭不動產設定抵押權予被上訴人，被上訴人依約將借款匯入其指定之帳戶並經上訴人簽收，是被上訴人取得系爭本票債權及抵押權，於法有據，上訴人雖曾對鄭大鈞等人提出詐欺之告訴，業經不起訴處分確定，被上訴人並無與鄭大鈞等人共同詐騙上訴人。又上訴人雖主張其主觀上未認識簽發本票及抵押借款的意義，惟上訴人於99年6月底對鄭大鈞等人提出詐欺告訴時可詳細描述鄭大鈞等人要求其簽發本票、提供系爭不動產設定抵押權辦理借款，涉嫌詐欺過程，且於99年6月30日親自撰寫存證信函寄予鄭大鈞，要求鄭大鈞處理還款事宜，復於99年12月13日接受檢察事務官詢問時對於告訴內容能詳細陳述，並表示99年9月又借款 800萬元予鄭大鈞使用，是在自由意識下簽發系爭本票，並提出意見書交予檢察事務官等情，顯見上訴人在借款、簽發系爭本票及辦理抵押權設定前後，均無精神錯亂之情形，並清楚簽發本票及設定抵押權在法律上的意義。況上訴人為美林證券經理兼資深財務顧問，對於簽發本票、設定抵押權等經濟活動應有相當之知識及經驗，自無可能不知借款及簽發本票、設定抵押權之意義。復參以上訴人係先向陳志祥借款，並簽發本票，且以系爭不動產設定抵押權，之後上訴人再以相同方式向被上訴人借款以清償對於陳志祥之債務等情，顯見上訴人對於借款、簽發本票及設定抵押權之原因、目的相當清楚，並沒有錯誤或受詐欺之情形。再上訴人並未舉證證明其係在精神錯亂中簽發系爭本票及辦理系爭抵押權設定登記，至其所提出之診斷證明書，僅記載上訴人有環境適應障礙、未明示之焦慮狀態，尚無法證明上訴人係在精神錯亂中簽發系爭本票及設定系爭抵押權。此外，系爭本票係由上訴人與鄭大鈞親自簽章後交付予被上訴人，上訴人主張被上訴人取得系爭本票有票據法第14條第1項之情形，於法不合。是以，上訴人訴請確認系爭本票債權即抵押債權並不存在、系爭執行程序應予撤銷、系爭抵押權登記應予塗銷，均無理由。退步言之，被上訴人確係受詐欺或基於錯誤而為意思表示，然上訴人於99年12月13日接受檢察事務官詢問時已知悉上開情事，卻遲至101年10月25日方撤銷該等意思表示，顯已逾民法第90條、第93條規定之1年除斥期間，於法不合等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張系爭本票債權即系爭抵押權所擔保之債權已不存在一節，既為被上訴人所否認，則兩造間就系爭本票債權是否存在即不明確，致上訴人受有強制執行之危險，揆諸前揭說明，上訴人訴請確認系爭本票債權不存在，既為排除自身負擔票據責任所必要，堪認上訴人有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。四、兩造不爭執之事項（見本院卷第101頁）：㈠上訴人於99年9月15日提供其所有系爭不動產設定1,280萬元之普通抵押權予被上訴人，作為向被上訴人借款800萬元之擔保。㈡上訴人於99年9月10日簽發系爭本票交付被上訴人（原法院 101年度司執字第50040號卷第4頁）。㈢被上訴人於101年5月21日持系爭本票確定裁定為執行名義，聲請強制執行上訴人之財產，系爭執行程序尚未終結。五、上訴人主張伊係在精神錯亂中，且係受被上訴人及鄭大鈞等人之詐騙，復不清楚簽發本票及抵押借款之意思，方向被上訴人借款800萬元，並簽發系爭本票，且設定系爭抵押權予被上訴人，而被上訴人亦係惡意取得系爭本票，不得享有票據法上之權利等情，為被上訴人所否認。是以，本件主要爭執（見本院卷第101頁）為：㈠上訴人簽發系爭本票、系爭借款及設定系爭抵押權之行為是否係在精神錯亂中所為而無效？㈡上訴人所為之意思表示是否有錯誤或受詐欺之情事？其於101年10月25日言詞辯論期日以書狀當庭向被上訴人為撤銷錯誤、被詐欺之意思表示，有無理由？㈢上訴人請求確認系爭本票債權即系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請撤銷系爭執行程序及塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲就兩造上開爭執分述如下：㈠上訴人簽發系爭本票、系爭借款及設定系爭抵押權之行為是否係在精神錯亂中所為而無效？上訴人主張其於87年間遭交往十多年男友背叛婚約，無法步入禮堂，雙方最後以700萬元和解，然未久即遭任職公司解僱，因接連遭逢厄變，疑似罹患被害妄想症、不明原因焦慮症及環境適應障礙症。上訴人之母洪李垣花曾為上訴人聲請輔助宣告，然因上訴人自認心神正常，拒絕赴醫院作精神鑑定，遭臺北地院以101年度輔宣字第18號裁定駁回。是故，上訴人顯然係在精神錯亂中向被上訴人借款、簽發系爭本票，並設定系爭抵押權，則該等意思表示自應歸於無效云云，並提出協議書、臺北地院101年度輔宣字第18號民事裁定、臺北醫學大學附設醫院（下稱臺北醫院）診斷證明書、臺北醫院函、會診紀錄及上訴人傳真手稿影本一冊（外放證物）為證（見原審卷第80頁、第50頁、第51頁、本院卷第90頁、第89頁、第91頁），惟為被上訴人所否認。查： ⒈按無行為能力人之意思表示無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同，民法第75條定有明文。本件上訴人於99年時已46歲左右（53年3月 30日生），且未經監護宣告，依民法第13條、第15條規定，並非無行為能力人，上訴人主張上開行為當時其意思表示係在精神錯亂中所為，均應由上訴人就此變態且有利於上訴人之事實，負舉證之責。 ⒉上訴人主張鄭大鈞於99年6月10日以創業需資金為由，向上訴人借款，上訴人提供系爭不動為擔保向陳志祥借款500萬元，由訴外人林春諒辦理系爭抵押權設定，陳志祥扣除利息後即交付455萬元支票予鄭大鈞，後上訴人要求鄭大鈞書立借據，為鄭大鈞所拒，上訴人即於99年6月對鄭大鈞、余心安、劉育昌、彭玉婷、陳志祥、林春諒等人提出詐欺告訴等情（見原審卷第71頁），經本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）99年度偵字第20117號卷宗查明屬實。上訴人於上開詐欺案件警詢時陳稱：「我與鄭大鈞係於98年12月間，在…（永春菜市場內）因為我家的主臥室及油漆脫落需修繕，所以我就帶他至我住處…才認識。鄭大鈞向我誆稱要修繕主臥室及油漆脫落，但認識6個月，我們就變成男女朋友，房屋也都沒有修繕，並於99年6月7日，在我家…藉機向我謊稱需要創業，且說要娶我，叫我將房屋權狀借他貸款…500萬元，我不疑有他，即將…房屋權狀、印鑑證明等資料借他貸款500萬元，俟500萬撥到臺灣土地銀行西三重分行我的帳戶內，當我將500萬元領出借給鄭大鈞後，…之後就棄我不理」、「於99年6月10日約12時許，鄭大鈞帶我到 …『睿成律師事務所』找余定為（按即余心安）、彭玉婷及『台特企管顧問有限公司』的劉裕昌（按即劉育昌）…借錢，彭玉婷及劉裕昌說因為借貸沒辦成，所以向我詐收了…1 萬9,000元的手續費…。他又於99年6月17日帶我及『萬通投資管理公司』的余定為到『東華代書事務所』…找1位林春諒代書辦理房屋的第2胎借貸，向金主陳志祥先生房屋設定 800萬元，實借500萬元。（問：你是否同意鄭大鈞以妳所有之土地權狀抵押借款？）我不同意。是他說要幫我付房貸及水電瓦斯費，我才被騙的。…因為是鄭大鈞在場半哄半騙，我以為他真的愛我，會娶我，所以我還是傻傻的簽名了」等語。嗣上訴人於99年9月間向被上訴人借款800萬元、簽發系爭本票、設定系爭抵押權後，於99年10月1日自行撰狀向臺北地檢提出詐欺告訴；再於99年12月13日偵查中陳稱：「…我一開始不答應（借錢），但後來他一直要求，所以我很勉強答應，我去借的當時就發現是地下錢莊。…我當時只是想說借他短期週轉，所以沒有當場拒絕。…（為何6月份在警察局提告後，於9月份又借款800萬予鄭大鈞？）9月12日被告鄭又告訴我，有其他資金需求要做加盟展，…因為他說加盟展做完之後就有錢可以還我，我又再相信他一次，所以又借他了。…（問：3張本票發票人洪純琄是否為你親自簽名？）是。我是自由意識下簽的…」等語（見臺北地檢99年度偵字第20117號卷第38頁至第40頁、第29頁、第30頁、第107頁至第109頁、第127頁、第128頁），足見上訴人係因與鄭大鈞間感情關係願為鄭大鈞借款、簽發本票，並提供系爭不動產設定抵押權，且於系爭借款、簽發系爭本票等過程，初對鄭大鈞有所質疑及猶豫，後均在其自由意思下決定仍為鄭大鈞貸款，核其情形，尚難認係在精神錯亂中所為之決定，參酌上訴人對施慶堂、被上訴人提出詐欺告訴，亦經臺北地檢檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書足佐（見本院卷第39頁至第41頁、第128頁至第129頁），是上訴人上開主張，自無可取。 ⒊又依上訴人所提出診斷證明書略載：「環境適應障礙」及「未明示之焦慮狀態」等語；而臺北醫院100年3月24日校附醫歷字第0000000000號函略載：「…個案（指上訴人）於民國97年7月，因血糖過高入本院加護病房，期間可見個案有明顯的妄想，建議返診追蹤，個案於民國97年7月30日返診，妄想仍存，之後便未再返診。直到今年2月18日才在律師建議下就診，會談間可見關係，被監聽妄想，然個案有2年半的時間未於任何精神科就診，故對於日常生活的影響無法判斷」等語；臺北醫院97年7月19日之會診紀錄略載：「This 44-year-old woman was admitted to MICU first with the diagnosis of DKA and acute pancreatitis.She deniedDM history and never paid attention to her blood sugar.After current treatment,her blood sugar baseline is around 250-300.Besides,mood disorder was also suspected（疑似被害妄想症，針劑可能不太適合）…」（見原審卷第50頁、第51頁、本院卷第88頁至第90頁）等語。是臺北醫院固診斷上訴人於97年間及100年3月間有被害妄想症，然依其情形尚無法判斷其已影響日常生活，自無從逕依上開診斷證明書、病歷資料即認上訴人簽發本票、系爭借款及設定系爭抵押權之行為係無意識精神錯亂中所為。又上訴人另提出之財團法人台灣省私立台北仁濟院附設新莊仁濟醫院（下稱仁濟醫院）病歷及診斷書（見本院卷第130頁、第131頁）固載：「個案無病識感，拒絕精神科就醫，由醫師於民國100年1月28日到個案住處居家訪視一次，當時症狀為情緒易怒，被害妄想，誇大妄想，幻聽，現實感不佳，判斷力差，功能減退」等語，然亦無從證明上訴人向被上訴人借款處於無意識狀態或不理解其意精神錯亂。上訴人訴訟代理人另以上訴人傳真其自行書寫予訴訟代理人手稿一份，依其內容可見上訴人精神錯亂云云（見本院卷第84頁反面），然上開手稿為上訴人自陳關於遭欺騙感情、騙錢之事、與美林證券公司間薪資、佣金糾紛問題及對相關人等之想法，並認為相關人在欺騙、中傷、打壓她，表示自己很優秀卻受到不平待遇，且稱自家為領世館等內容（見外放證物「洪純琄小姐傳真手稿一冊」），尚難憑此上訴人自己所書寫之手稿，即認上訴人於前揭行為時確在精神錯亂中無意識所為。至上訴人之母洪李垣花固有為上訴人聲請輔助宣告，亦因上訴人拒絕鑑定，致法院無從在鑑定人前訊問上訴人，經臺北地院家事庭裁定駁回其輔助宣告之聲請，有上訴人提出之臺北地院101 年度輔宣字第18號裁定可參，該裁定自亦無法為上訴人有利之認定。上訴人另主張被上訴人就系爭借款約定違約金性質為遲延利息，已逾民法第205條規定利率，該違約金約定已違反強行法規及公序良俗而為無效。且經上訴人對被上訴人提出重利告訴，現在臺北地檢103年度他字第1607號偵查中，爰請斟酌裁定停止訴訟，俟重利案偵查終結再行續行云云，然系爭執行程序中，被上訴人據為執行名義之系爭本票裁定（見原法院101年度司執字第50040號卷附本票裁定）並未包含上訴人所指違約金，該重利案件之偵查結果於本件並無影響，則其請求裁定停止訴訟，核無必要。㈡上訴人所為之意思表示是否有錯誤或受詐欺之情事？其於101年10月25日言詞辯論期日以書狀當庭向被上訴人為撤銷錯誤、被詐欺之意思表示，有無理由？被上訴人取得系爭本票是否係惡意或重大過失而不得享有票據法上之權利？ ⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條第1、2項定有明文。又民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院31年台上字第3311號判例參照）。上訴人主張行為時其不知簽發系爭本票、借款及設定系爭抵押權之意義，已為被上訴人所否認。查，上訴人自承早年在美國求學，於77年間自美返國工作，進入美商美林證券股份有限公司（下稱美林證券公司）服務（見原審卷第70頁反面）。是以上訴人對金融實務操作，尚稱熟稔，參酌上訴人於99年9月10日與鄭大鈞共同簽發系爭本票向被上訴人借款800萬元，於同日書立借據已載明：「洪純琄小姐（即上訴人）向施寶淑小姐（即被上訴人）借款捌佰萬元正，訂於99年12月12日還款，逾時不還，願付違約金每逾1日每萬元以30元計付」等語，上訴人在前開臺北地檢99 年度偵字第20117號詐欺案件99年12月13日偵查時稱：「… 我一開始不答應（借錢），但後來他一直要求，所以我很勉強答應，…借的當時就發現是地下錢莊。…我當時只是想說借他短期週轉，所以沒有當場拒絕。…（為何6月份在警察局提告後，於9月份又借款800萬予鄭大鈞？）9月12日被告鄭又告訴我，有其他資金需求要做加盟展，…因為他說加盟展做完之後就有錢可以還我，我又再相信他一次，所以又借他了。…（問：3張本票發票人洪純琄是否為你親自簽名？）是。我是自由意識下簽的…」等語，已如前述，足認兩造就借款金額、還款日期、擔保標的物均已達成合意，參酌上訴人係53年3月30日生，於行為當時已46歲，並有在美林證券公司工作之社會經驗，故上訴人欲向被上訴人借款情事之意甚明，並無意思表示之內容或表示行為有錯誤之情事。 ⒉次按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。上訴人主張其遭受鄭大鈞與被上訴人共同詐欺部分，已為被上訴人所否認。參酌上訴人因認被上訴人前揭行為涉嫌詐欺提出詐欺告訴，已經臺北地檢檢察官為不起訴處分（見本院卷第39頁至第41頁、第128頁至第129頁），已如前述。而上訴人迄今就關於本件係鄭大鈞與被上訴人共同詐欺，及被上訴人明知係鄭大鈞施用詐術等事實，均未能提出其他證據證明，則上訴人此部分主張自無憑採。 ⒊另上訴人主張被上訴人係以惡意或重大過失取得系爭本票，不得享有票據上權利云云，為被上訴人所否認。按票據法第14條第1項所謂以惡意或重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利，係指從無處分權人之手，原始取得票據所有權之情形而言（最高法院51年臺上字第2587號判例參照），系爭本票既係由上訴人簽發交予被上訴人，即與上開規定要件有間，上訴人此部分主張亦非可採。 ⒋綜上，上訴人就其主張意思表示錯誤及遭被上訴人詐欺等均不能證明，則其於101年10月25日言詞辯論期日以書狀當庭撤銷錯誤、被詐欺之意思表示，上訴人主張被上訴人惡意或重大過失取得系爭本票，不得享有票據上權利，均無足取。㈢上訴人請求確認系爭本票債權即系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請撤銷系爭執行程序及塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ ⒈按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年台上字第1682號裁判參照）。 ⒉本件上訴人向被上訴人借款依借據所載金額雖為800萬元，然上訴人實際僅收受709萬8,960元，其餘72萬元係預扣利息、18萬1,040元為借款手續費及辦理塗銷、設定抵押權之規費等情，為兩造所不爭執，且有收據、匯款申請書（見原審卷第21頁、第22頁、本院卷第147頁）為證，堪信為真。則被上訴人既未實際交付上訴人72萬元，依前揭說明，自難認係借款，自應從被上訴人主張金額予以扣除。至18萬1,040 元借款手續費及辦理塗銷、設定抵押權之規費部分，上訴人主張原係應鄭大鈞要求而向陳志祥借款500萬元，並由上訴人提供系爭不動產為陳志祥設定抵押權。嗣上訴人再應鄭大鈞要求借款，而偕同鄭大鈞以系爭不動產向被上訴人借款800萬元，其中500萬元用以清償向陳志祥之借款，另辦理塗銷前開設定之抵押權，被上訴人扣除利息、手續費後，將餘款209萬8,960元匯入上訴人帳戶等情（見原審卷第71頁反面、第72頁），則上開用以辦理借款及塗銷、設定抵押權等手續費、規費等，均係為使上訴人順利借款所生費用，則上開費用由上訴人負擔，亦合乎常情，是該金額被上訴人雖未實際交付上訴人，惟係代付塗銷抵押權之費用等，其所生手續費用並無以折扣或巧取利益方式，該部分金額依民法第474條第2項之規定，消費借貸契約自屬有效成立，則被上訴人就系爭借款實際交付金額應為728萬元（8,000,000-720,000=7,280,000），超過此部分範圍之借款即不存在。又系爭本票及系爭不動產抵押權均係用以擔保系爭借款債權，系爭借款債權於上開範圍既不存在，則上訴人就此部分範圍訴請確認本票債權不存在，即屬正當。至上訴人雖於言詞辯論期日另辯稱其因罹精神障礙無法確認是否於各該收款單據簽名，簽名縱屬真正實，500萬元支票亦係用於清償鄭大鈞前債主陳志祥之用；匯款209萬餘元匯入上訴人帳戶，亦遭鄭大鈞轉走；90萬餘元亦係交付鄭大鈞而非上訴人，上訴人亦未受領款項。且上訴人在鄭大鈞半哄半強迫下簽名，為被上訴人代理人施慶堂所明知，係代鄭大鈞簽收之意。上訴人簽收並未基於消費借貸及收受借款之意思所簽，兩造未成立消費借貸契約，上訴人自得依票據法第13條規定為原因關係之抗辯云云。然依前所述，上訴人係在自由意志下同意以系爭不動產為擔保，向被上訴人借款800萬元（但實際僅交付728萬元）予鄭大鈞，其中500萬元開立台灣中小企業銀行支票，209萬8,160元匯款至上訴人帳戶，其餘款項則由上訴人簽收現金，並有上訴人簽立收據、匯款申請書（見原審卷第21頁、第22頁）為證，上訴人對該收據、匯款申請書亦不爭執，除被上訴人自承前開預扣利息72萬元未交付上訴人部分外，已足信為真，堪認兩造間確實就被上訴人已交付728萬元部分成立消費借貸契約之關係。至上訴人將收受之借款交付鄭大鈞或清償對陳志祥之債務，係上訴人收受款項後之處分，尚與被上訴人無涉。而有關上訴人抗辯本件係鄭大鈞向被上訴人借款，僅代鄭大鈞簽收部分陳述，與上訴人在上開偵查案件指訴，及本件原審、本院準備程序中之陳述，暨上開收據內容、匯款申請書（見原審卷第21頁、第22頁）、系爭本票、土地及建物登記謄本有關系爭抵押權設定所載（見原審卷第21頁、第22頁、第53頁至第56頁、原法院101年度司執字第 50040號卷附本票）均有不符，上訴人對此亦未能提出證據證明，上訴人上開辯解，洵無可取。 ⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又系爭抵押權係於99年9月15日登記，以上訴人所有系爭不動產，擔保債權金額為1,280萬元，權利人為被上訴人，用以擔保99 年9月10日之上訴人之金錢借貸全部之普通抵押權，有土地及建物登記謄本可資佐證（見原審卷第53頁至第56頁），上訴人雖未能舉證證明上訴人於設定系爭抵押權係在精神錯亂中所為，或受詐欺或因錯誤而為意思表示，然抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，系爭抵押權所擔保被上訴人對上訴人借款債權僅728萬元，已如前述，系爭抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權，其所登記之權利價值為1,280萬元，則被上訴人對上訴人就超過728萬元部分之債權不存在，已妨害上訴人對系爭不動產所有權之行使，依前揭規定，即無不許上訴人請求就系爭抵押權為部分塗銷之理。 ⒋按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。本件被上訴人於101年5月21日持系爭本票裁定，以上訴人、鄭大鈞為債務人向原法院聲請強制執行，請求上訴人、鄭大鈞連帶給付800萬元及自99年12月12 日至清償日止，按年息6%計算之利息之強制執行，系爭執行程序尚未終結，有原法院101年度司執字第50040號卷核閱屬實。依上開法律規定，上訴人自得以有消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生為由，於系爭執行程序終結前，提起債務人異議之訴。被上訴人據以執行之系爭本票裁定之債權就超過728萬元及自99年12月12日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息部分不存在，則上訴人就此部分範圍請求撤銷系爭執行程序，即屬有據。六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項規定，請求確認系爭本票即系爭抵押權所擔保之債權不存在、塗銷抵押權登記及撤銷系爭執行程序，於超過728 萬元及自99年12月12日起至清償日止按年息百分之6計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，其餘請求，則非有據，應予駁回。原審判決於前開應准許範圍內，駁回上訴人之請求，尚難謂合，上訴人聲明不服提起上訴，於上開範圍內求為廢棄改判，為有理由，應予准許，爰將原判決在此範圍內廢棄改判如主文第二、三、四項所示。至上訴人其餘應予駁回之請求，原審判決予以駁回，尚無違誤。上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 103 年 5 月 27 日民事第四庭審判長法官蘇芹英法官黃雯惠法官蔡政哲正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 5 月 29 日書記官廖月女附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一（本票） ┌────┬──────┬───────┬────────┐ │ 發票人 │發票日 │ 到期日 │面額（新臺幣） │ ├────┼──────┼───────┼────────┤ │ 洪純琄 │99年9月10日 │ 99年12月12日 │800萬元 │ │ 鄭大鈞 │ │ │ │ └────┴──────┴───────┴────────┘ 附表二： ┌─┬───────────────────────┬─┬─────────┬────────────┐ │編│ 土地坐落 │地│ 面積 │ 權利 │ │ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────────┤ │ │號│ 市 │鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範圍 │ ├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────────┼────────────┤ │１│臺北 │信義區 │信義 │3 │47 │建│700 │1/16 │ └─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────────┴────────────┘ ┌─┬──┬───────┬────────┬──────────────────────┬────┐ │編│ │ │ │建物面積（平方公尺） │ 權利 │ │ │ │基地坐落│建築式樣主要材 ├──────────┬───────────┤ │ │ │建號│--------------│ │樓層面積 │附屬建物主要建築材料及│ │ │ │ │門牌號碼│料及房屋層數 │ │用途 │ │ │號│ │ │ │合計 │ │ 範圍 │ ├─┼──┼───────┼────────┼──────────┼───────────┼────┤ │１│1580│臺北市信義區信│主要用途： │5樓：161.51 │陽台：14.96 │1/2 │ │ │ │義段47地號 │ │ │雨遮：2.25 │ │ │ │ │ │主要建材：鋼筋混│ │ │ │ │ │ ├───────┤ 凝土造│ │ │ │ │ │ │臺北市信義區松│層數：8層 │ │ │ │ │ │ │勇路47號5樓 │ │ │ │ │ ├─┴──┴───────┴────────┴──────────┴───────────┴────┤ │共同使用部分： │ │信義段3小段1584建號：557.52平方公尺，權利範圍1/8 │ │信義段3小段1585建號：709.39平方公尺，權利範圍1/8 │ │ │ └─────────────────────────────────────────────────┘

臺灣高等法院102年度重上字第100號

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