102年度重上字第105號｜民事：損害賠償｜裁判日期：104 年 01 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第105號上訴人即附帶被上訴人　德興科技材料股份有限公司法定代理人　劉暉麟訴訟代理人　蔡宜衡律師被上訴人即附帶上訴人　國聯保全股份有限公司法定代理人　楊居淳訴訟代理人　陳君沛律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國101年10月 24日臺灣新竹地方法院101年度重訴字第67號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，本院於104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第二項關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣壹仟零叁拾肆萬壹仟壹佰叁拾肆元，及自民國一００年九月二十四日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原判決主文第一、二項及本判決所命之給付，如其中一人已為給付，其餘之人於給付範圍內免為給付。被上訴人之附帶上訴駁回。上訴部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。附帶上訴部分，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣叁佰肆拾伍萬元為被上訴人供擔保後得假執行；被上訴人如以新臺幣壹仟零叁拾肆萬壹仟壹佰叁拾肆元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面：一、按民事訴訟法第457條第2項（即現行同法第460條第2項），係以該項所舉情形被上訴人之上訴權業已喪失，故以明文許其提起附帶上訴。若第二審上訴因不合程式而駁回者，不過與未提起上訴同，並不因此喪失其上訴權，如其上訴期間尚未屆滿，雖再提起獨立上訴亦無不可，其得於他造之上訴提起附帶上訴本不待言，自無更以明文許其提起附帶上訴之必要（最高法院28年抗字第302號判例要旨參照）。申言之，若第二審上訴因不合程式而駁回者，如其上訴期間業已屆滿而喪失上訴權，即非不得依法提起附帶上訴。經查，原審判命被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）與原審共同被告黃進財應連帶給付上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）新臺幣（下同）200萬元本息，並駁回上訴人對被上訴人、黃進財其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分原於民國（下同）101年11月15日所提上訴（見原審卷㈡第191頁），雖經原審於101年12月26日以未依命補繳第二審裁判費為由予以駁回（見原審卷㈡第198頁），然依上開說明，被上訴人仍得於本院就其敗訴部分提起附帶上訴。二、被上訴人原法定代理人陳學廉，嗣變更為楊居淳，經楊居淳聲明承訴訟，並有被上訴人公司資料查詢為憑（見本院卷㈡第34、36頁），核無不合，應予准許。乙、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人因與上訴人訂有駐衛保全服務契約（下稱系爭保全契約），乃將其僱用之保全員黃進財派駐位於新竹縣竹東鎮○○路○段000號之上訴人公司內為保全工作，惟黃進財竟利用100年6月25日清晨近5時之值班時間，將上訴人公司之窗戶打開，使原審共同被告鍾廷本、黃秋華得以進入上訴人公司，並於其兩人以乙炔破壞保險箱竊取上訴人所有之合成白金盒8塊（下稱系爭白金盒）時擔任把風工作，致上訴人受有系爭白金盒回復原狀及保險櫃之損失各為1,232萬6,134元、1萬5,000元等情，爰於先位依民法第184 條第1項、第188條規定，求為命黃進財、被上訴人應連帶給付上訴人1,234萬1,134元（即1,232萬6,134元+1萬5,000元）本息，備位依民法第227條、第544條規定，求為命被上訴人應給付上訴人1,234萬1,134元（即1,232萬6,134元+1萬 5,000元）本息之判決。原審判決被上訴人、黃進財應連帶給付上訴人200萬元本息，駁回上訴人其餘之訴。兩造就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴。並聲明：㈠先位部分：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應與黃進財（上訴人並未以黃進財為被上訴人提起上訴，見本院卷㈠第18、33頁、卷㈡第43頁之當事人欄）再連帶給付上訴人1,034萬1,134元，及自100年9月24日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位部分：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,034萬1,134元，及自100年9月24日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈢駁回對造之附帶上訴（原審判命黃進財、鍾廷本、黃秋華3人依民法第184條第1項、第185條規定連帶給付上訴人1,234萬1,134元本息部分，未據渠3人為合法上訴，已告確定。又有關原審判命黃進財另與被上訴人連帶給付200萬元本息部分，依民法第273條第1項規定，上訴人既未以黃進財為被上訴人提起上訴，該上訴效力自不及於黃進財；黃進財復未就其敗訴部分合法提起上訴〈見原審卷㈡第198頁之裁定〉；而被上訴人所提附帶上訴並不及於黃進財，依後所述；是此部分亦已確定。此二部分均不在本院審理範圍內）。二、被上訴人則以：黃進財竊取上訴人公司財物屬其個人行為，與被上訴人無涉。且被上訴人進用員工均選未具前科品行良好之人，而於聘僱後亦定期及不定期安排各種教育訓練，且定時對員工辦理考核，被上訴人對員工之招募及在職訓練業已盡相當之注意義務，自不應對黃進財之竊取行為負民法第188條之僱用人責任。又兩造對臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）100年度易字第213號刑事判決認定之犯罪事實既不爭執，則系爭白金盒經尋回之重量自應以該刑事判決所載 21.99公斤為準，且其中4塊於尋回時仍完整無缺，上訴人並未舉證證明已尋回之系爭白金盒均遭破壞無法使用，且需運回日本重新熔煉。另上訴人為實收資本額13億8,000萬元之大企業，本得於締約前評估被上訴人所提出系爭保全契約是否有違公平正義及誠信原則，而系爭保全契約第10條第1項前段約定並未免除被上訴人之故意及重大過失責任，且係保全業者為求永續經營、控制責任風險所為賠償上限之約定，難謂有違公平正義及誠信原則，自無消費者保護法第12條第1項規定之適用，且該條項約定之各項設施亦難認有特別排除系爭白金盒，茲因被上訴人於本件並無故意或重大過失，且上訴人於締結系爭保全契約之初即可知悉被上訴人投保之最高理賠金額為200萬元，是被上訴人所負賠償責任自應以 200萬元為限度。況且上訴人並未告知廠區內有如此昂貴之白金盒設施，致被上訴人於締約時無從預見可能遭受損害之最高額度，而無法透過增派保全員駐守或以其他更嚴密之方式從事保全活動，故上訴人就其損害之發生實與有過失等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行㈣駁回對造之上訴。三、兩造不爭執事項：㈠兩造於99年5月間簽定系爭保全契約，黃進財則在100年6月間任職於被上訴人，並經派駐於址設新竹縣竹東鎮○○路0 段000號之上訴人公司擔任大門警衛之工作，負責該公司每日晚上7時至隔日上午7時之大門夜間值班，有系爭保全契約、原審101年2月14日言詞辯論筆錄可稽（見原審卷㈠第184 頁正、反面、第22-31頁）。㈡黃進財於100年6月25日凌晨2時許與鍾廷本、黃秋華共同竊取放置於上訴人公司保險櫃內之白金合成物共9塊，於逃逸途中掉落1塊白金合成物，所餘8塊白金合成物【報關編號分別為AJC-D450-1（淨重為3.2228公斤，價值598萬8,559元）、AJC-E225-1（淨重為3.1316公斤，價值為582萬3,957元）、AJC-G150-1（淨重為2.8471公斤，價值為531萬0,478元）、AJC-G37-1（淨重為4.049公斤，價值為756萬2,167元）、AJC-1200-57（淨重為3.2734公斤，價值為607萬7,640元）、AJC-1200-39（淨重為3.231公斤，價值為579萬2,132元）、AJC-1200-29（淨重為3.2244公斤，價值為578萬0,656元）、AJC-1200-31（淨重為3.2285公斤，價值為578萬7,785 元），總計之價值為4,812萬3,374元】，嗣由鍾廷本、黃秋華將其中2塊置於不知情之訴外人許志宏之住處，並將所餘之其中4塊切割成數小塊，與未切割之2小塊隨身攜帶，有原審101年2月14日言詞辯論筆錄、進口報單可考（見原審卷㈠第184頁正、反面、第7、9、12、13、16頁）。㈢被上訴人向富邦產物保險公司投保責任保險，有本院103年1月21日準備程序筆錄、富邦產物保全業責任保險單可憑（見本院卷㈠第205頁反面、第191頁反面、原審卷㈡第145、154頁）。四、上訴人主張兩造簽有系爭保全契約，而被上訴人員工黃進財竟與鍾廷本、黃秋華共同竊取伊所有之系爭白金盒，被上訴人應依民法第184條第1項、第188條規定，與黃進財連帶給付伊1,234萬1,134元本息，或依民法第227條、第544條規定給付伊1,234萬1,134元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：被上訴人是否應負侵權行為僱用人責任？若有理由，上訴人得請求被上訴人給付之數額若干？爰析述如下：五、有關被上訴人是否應負侵權行為僱用人責任部分：㈠查黃進財於100年6月間任職於被上訴人，並經派駐於上訴人公司擔任大門警衛之工作，負責該公司每日晚上7時至隔日上午7時之大門夜間值班，黃進財於100年6月25日凌晨2時許，於其值班時，在上訴人公司大門警衛室把風，由鍾廷本、黃秋華翻越圍牆，侵入辦公室，以乙炔及拔釘器等物破壞保險櫃竊取系爭白金盒等情，為新竹地院100年度易字第213號、本院101年度上易字第5號刑事判決認定之犯罪事實（見原審卷㈠第151頁正、反面、本院卷㈠第64頁正、反面），且為兩造所不爭，自堪信為真實。㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文，黃進財竊取上訴人所有系爭白金盒，係不法侵害上訴人之權利，依法應負損害賠償責任。又按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188條第1項前段定有明文。另按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」，已據最高法院42年度臺上字第1224號著為判例。換言之，民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。本件黃進財任職於被上訴人，並經派駐於上訴人公司擔任大門警衛之工作，其於上開時地於擔任警衛值班工作時，竟擔任把風以與鍾廷本、黃秋華共同行竊系爭白金盒，自屬利用職務上予以之機會，不法侵害上訴人之權利造成損害，被上訴人自應與黃進財對上訴人負僱用人連帶賠償責任。被上訴人抗辯黃進財竊取上訴人公司財物，屬其個人行為與其無涉云云，自不足取。㈢被上訴人雖以進用員工均選未具前科品行良好之人，而於聘僱後亦定期及不定期安排各種教育訓練，且定時對員工辦理考核，其對黃進財之選任、監督盡相當之注意，依民法第188條第1項後段之規定，無庸負賠償責任云云，並提出黃進財之專業訓練紀錄為憑（見本院卷㈠第83-85頁）。然警衛是否於學識、能力、道德上足以善盡警衛之職，非僅以外在形式有無前科為斷，被上訴人非不得就黃進財之生長環境、就學時期之品德操行、操守等等有無前科以外之各項內在實質之道德操守狀態，考核黃進財在道德上是否足以擔任保全公司協助客戶避免財物失竊風險服務之警衛職務。若以被上訴人所辯，於任職前無犯罪前科，即謂已就選任盡相當之注意而得主張免負賠償責任云云，則僅形式上查無前科紀錄，即謂於選任已盡相當之注意而主張免負賠償責任，當非民法第188條之立法理由所在。且所謂監督亦非僅施以保全專業訓練，即可謂被上訴人已盡相當注意之監督責任；被上訴人復未提出其對黃進財所為具體考核行為及其相關資料，自亦難認被上訴人對黃進財之監督已盡相當注意義務。是被上訴人援此抗辯其對黃進財行竊行為依民法第188條第1項後段之規定不應負賠償責任云云，自不足取。㈣綜上，上訴人主張被上訴人就其員工黃進財竊取系爭白金盒行為應負僱用人連帶賠償責任，自屬有據。六、有關上訴人得請求被上訴人給付之數額若干部分：㈠按物被毀損時，被害人除得依據民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用，有最高法院77年度第9次民事庭會議決議可參。而依民法第213條第3項之規定，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。㈡查遭竊之系爭白金盒原呈長條狀，白金盒上之孔洞亦呈規則狀排列，該白金盒可與上訴人所使用之機器底座相密合，並使液態玻璃透過該孔洞而流出，有上訴人所提出且為被上訴人不爭執其形式上真正之照片為憑（見原審卷㈡第31-33頁），並經證人即上訴人關係企業德宏工業股份有限公司財務協理並處理本件失竊系爭白金盒事務（見本院卷㈠第132頁）之林淑玲到庭證稱：系爭白金盒係硬的，平常24小時置於溫度1200度以上之生產線上使用，僅於調整玻璃紗種時才會拆下等語（見本院卷㈠第211頁反面）在卷。而嗣經黃進財等3人行竊後尋回之白金盒，其中4個白金盒業已切割成數小塊，如前開不爭執事項㈡所載，其餘或為彎曲、不規則、呈波浪狀、已變形之塊狀物，亦有該照片為憑（見原審卷㈡第35頁、本院卷㈠第69-72頁），以系爭白金盒上布滿細孔，且屬高精密加工器具，如此歪曲不平整之器具，顯無法為其原通常效用之使用，被上訴人抗辯尋獲之系爭白金盒無修復之必要云云，自不足取。㈢次查，上訴人主張失竊之系爭白金盒依前開不爭執事項㈡所載共重26.2078公斤（即依前開不爭執事項㈡報關單據所載重量），已尋獲者為21.68638公斤（依原審卷㈠第98頁所載19.53455公斤+2.15183公斤），未尋獲者為4.52142公斤（即26.2078公斤-21.68638公斤），除經上訴人所提出日本TANAKA公司所出具之單據及其中譯本（見原審卷㈠第98頁、本院卷㈠第134頁）為憑，並與證人即為日本TANAKA公司在台子公司日商田中國際貴金屬股份有限公司臺北分公司業務主任林詩華到庭證稱：該單據為日本總公司發出的文件，係上訴人委託伊公司回收提煉含有貴金屬的委託品由母公司所陳報之提煉結果，並於當日即送給上訴人，伊事後經上訴人要求而於100年12月8日補蓋章給他；該委託品原係上訴人委託伊公司按圖加工製作的新品白金盒，作為生產玻璃纖維使用，此次委託品是已經變形，上面刻印號碼是伊公司的註記，原委託的新品是PT白金90％RH銠10％等語（見本院卷㈠第131頁反面、第132頁），及證人林淑玲證稱：上訴人將本件尋獲的白金盒拍照之後再送給田中公司熔煉，田中公司收取已尋獲的白金盒出具前開單據（即原審卷㈠第98頁），並計算出熔煉後純貴金屬重量等語（見本院卷㈠第211頁反面）相符，自屬可採。被上訴人以新竹地院100年度易字第213號刑事判決認定上訴人已尋獲之系爭白金盒重量為21.99公斤，自應以此為準云云；然該刑事案件所認定之事實既經上訴人舉證推翻之，自不足發生拘束本院之效力，被上訴人此部分抗辯，要不足取。㈣再查，證人林淑玲於本院證稱：伊知道上訴人與日本田中公司進口白金原料及製作白金盒、進出口的流程，上訴人於97年金融海嘯有停生產線，並將手上的白金盒出售，在99年決定擴廠再行生產，所以向田中公司訂購60多個白金盒，分批交貨，上訴人在100年2月點火，同年3月才有玻璃紗流出，系爭白金盒即為當時重新營業時一起訂購的。因為進口貴金屬成品要課價值3％的關稅，如果貴金屬的原料就免稅，所以上訴人買進原料再出口請田中公司製作送回國內，就只對加工費課3％稅，所以上訴人都是先進口原料再送出去製作，再將成品進口。本件因上訴人資金不足再購買白金原料，所以就把尋獲的白金盒拍照之後再送給田中公司熔煉，田中公司收取已尋獲的白金盒出具單據（見原審卷㈠第98頁），並計算出熔煉後純貴金屬重量，再依剛才所述節稅程序進出口白金原料並委託田中公司製作後再進口成品等語（見本院卷㈠第211頁反面、第212頁）。及證人林詩華證稱：上訴人將提煉後的貴金屬存放在日本TANAKA公司，委託我們製作同樣的白金盒等語（見本院卷㈠第132頁），林詩華並提出兩造不爭執其形式上真正（見本院卷㈠第205頁反面）之上訴人於日本TANAKA公司貴金屬帳戶資料為憑。足明上訴人其所有之白金盒原即委由日本TANAKA公司製作，並因課稅方式之不同，為節省成本，即以先買進原料進口後，再出口請田中公司製作白金盒送返國內之方式為之，則系爭白金盒既遭黃進財等3人行竊並破壞無法達其通常使用之效用，如前所述，則上訴人主張以前開方式以回復系爭白金盒之原狀，自屬有據。被上訴人抗辯系爭白金盒無送國外公司製作之必要云云，自不足取。㈤茲就上訴人所得請求之項目及金額，分敘如下﹕ ⒈上訴人主張將遭破壞之系爭白金盒出口至日本熔煉之出口費用7萬7,888元、將遭破壞白金盒熔鍊成原料之熔鍊費12萬6,800元；及依如附表1所示尋回合成白金（包括白金、銠金）價值3,596萬1,514元、失竊合成白金（包括白金、銠金）價值749萬8,341元分別辦理進口、出口，並支付如附表2所示包括清關費、空運費、推廣貿易服務費、加值型營業稅之進口費、出口費（見原審卷㈠第202-203頁估價單所載，即為附表2所示之188萬9,391元、6萬9,799元、13萬1,862元、43萬0,923元、4萬8,222元、7萬5,821元）；暨系爭白金盒與未尋獲者重新加工製作之加工費149萬7,641元、日本TANAKA公司依規定額外收取1%之耗損材料43萬4,544元、重製白金盒進口稅4萬4,929元，如附表2所示，共計1,232萬6,134元。被上訴人則以如果對方說明已尋獲白金價值3,596萬1,514元的依據，以此計算出的進出口空運費、空運費單價、毛重25公斤、加值型營業稅、推貿費均不爭執；對上訴人所主張之白金盒加工費、額外收取1％耗損材料、匯率及匯率時間、清關費計算方法均無意見；對上訴人未重製損害之白金盒而係以失竊所受損害之重量為請求之計算依據，亦無意見等語（見本院卷㈠第212頁正、反面、第248頁反面）。則因有關已尋獲白金價值為3596萬1,514元，如附表1所示，是上訴人請求系爭白金盒所受損害為1,232萬6,134元，自屬有據。⒉另有關保險櫃部分，查鍾廷本、黃秋華以乙炔、拔釘器破壞放置系爭白金盒之保險櫃而竊取系爭白金盒，而黃進財則擔任把風工作，渠3人共同為行竊行為，為兩造所是認，則黃進財自應就保險櫃之損害負賠償之責；而被上訴人對黃進財應負雇佣人責任，已如前所述，且被上訴人對該保險櫃受損之修繕費1萬5,000元，亦不爭執（見本院卷㈠第248頁反面），並有報價單一紙可稽（見原審卷㈠第224頁），則上訴人請求被上訴人給付1萬5,000元，自屬有據。被上訴人抗辯此部分之損害並無關聯性云云，要不足取。 ⒊綜上，上訴人請求被上訴人給付1,234萬1,134元（即1,232 萬6,134元+1萬5,000元），自屬有據。㈥被上訴人另抗辯依系爭保全契約第10條，賠償金額不超過伊向財政部核准之保險公司投保責任保險核定之理賠金額200 萬元云云。查兩造所訂系爭保全契約第10條第1項固約定「乙方（即被上訴人）依據本約執行委託業務時，如因乙方留駐人員未能善盡保全義務或洩露應保守秘密或侵害甲方（即上訴人）之權益，致甲方標地物區域內各項設施遭受損害，乙方應負連帶損害賠償之責，最高賠償金額不超過乙方向財政部核准之保險公司投保責任保險所核定之理賠金額為限」等語（見原審卷㈠第25頁）。惟按故意或重大過失之責任，不得預先免除。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。民法第222條、第224條前段分別定有明文。本件系爭保全契約之履行，因被上訴人受僱人即使用人黃進財所為故意竊取行為所造成上訴人損害，被上訴人自應同負故意之責，上訴人因此所受損害，若適用系爭保全契約第10條第1項約定，自有違反民法第222條規定而應限制適用之，此觀諸行政院訂頒之駐衛保全服務定型化契約範本第12條第2項亦約定保全業者之故意、重大過失行為，並不受最高賠償金額約定之限制（見本院卷㈡第242頁）自明。再者，被上訴人執前開約定並以為求永續經營、控制其責任風險（見本院卷㈡第56頁）所投保之責任保險，然該投保之保險事故並不包括保全人員之故意或其他犯罪行為所致之損害賠償責任等情，亦有富邦產物保險股份有限公司新種保險商品部書函及所檢附之保險單為憑（見本院卷㈡第12-21頁），益明該最高賠償金額之約定，並不適用於本件因被上訴人受僱人故意犯罪行為所生損害之情形。被上訴人以前開約定並未預先免除被上訴人之故意、過失責任，並援此抗辯其應僅負200萬元損害賠償責任云云，自不足取。㈦被上訴人再抗辯上訴人並未告知廠區內有高價之白金盒設施，致被上訴人於締約時無從預見可能遭受損害之最高額度，而無法透過增派保全員駐守或以其他更嚴密之方式從事保全活動，故上訴人就其損害之發生實與有過失云云。惟按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度台上字第2672裁判意旨參照）。查系爭保全契約第10條第1項既約定被上訴人之最高賠償責任（惟該約定不適用於被上訴人有故意或重大過失之情形，已如前述），則上訴人就其廠區內存有高價之白金盒，有無告知被上訴人之義務，本屬存疑，且被上訴人就上訴人有此告知義務亦未舉證以實其說；況且本件上訴人發生受有系爭白金盒之損害，實係因被上訴人受僱人黃進財所為故意竊盜行為所致，要與上訴人有無向告知被上訴人廠區存有高價白金盒設施無涉；故自難認上訴人就其所受損害應負與有過失之責。被上訴人此部分之抗辯，自屬無據。㈧綜上所述，上訴人請求被上訴人應與黃進財連帶給付1,234萬 1,134元，自屬可採。七、再按「債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用(修正前)民事訴訟法第56條第1項之規定」(最高法院41年台抗字第10號判例參照)。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第56條第1項第1款( 現行民事訴訟法第56條第1款)之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）（最高法院93年度台上字第62號裁判意旨參照）。查上訴人依民法第184條第1項、第188 條規定，被上訴人與黃進財應連帶給付其1,234萬1,134元本息，已如前述，係經本院認被上訴人附帶上訴為無理由，依前開意旨，被上訴人所為附帶上訴自不及於黃進財，則上訴人於請求被上訴人與黃進財就原審判命之200萬元本息負連帶給付之責外，僅得請求被上訴人另給付其餘之1,034萬1,134元本息。又不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453號判決意旨參照）。本件原審依民法第184條、第185規定判命鍾廷本、黃秋華、黃進財對上訴人所負1,234萬1,134元本息之連帶責任，與本院依民法第184條、第188條規定判命被上訴人與黃進財對上訴人應負之賠償責任，目的同一，依前揭說明，任一當事人給付時，於給付之範圍內，其餘當事人即免給付之責。八、從而，上訴人依民法第184條第1項、第188條規定，請求被上訴人給付1,234萬1,134元，及自起訴狀繕本送達翌日即 100年9月24日（於100年9月23日送達，見原審卷㈠第62頁送達證書），為有理由，應予准許。原審僅命被上訴人應與黃進財連帶給付200萬元本息，而駁回上訴人其餘1,034萬1,134元本息之請求，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示；並就本院所命給付與原審判命給付部分，依不真正連帶債務之法律關係，為如主文第3項所示之諭知。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另被上訴人之附帶上訴為無理由，應予駁回。九、本件上訴人所為先位請求既有理由，其備位請求本院即無庸再為審理。另兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條、第390 條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 104 年 1 月 20 日民事第七庭審判長法官李媛媛法官汪智陽法官陳心婷正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 1 月 21 日書記官李佳樺附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度重上字第105號

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