臺灣高等法院102年度重上字第118號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 04 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第118號上　訴　人　春煇建設股份有限公司
法定代理人　王柄權
訴訟代理人　李傳侯律師
李建慶律師
被　上訴人　黃美齡
訴訟代理人　王棟樑律師
被　上訴人　郭振齡
黃馨齡
黃劉依妹
上 3人共同
訴訟代理人　張立業律師
複　代理人　陳安倫律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國101
年11月23日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第796 號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於103 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺北地方法院八十六年度執第一二八七四號強制執行事件關於被上訴人黃美齡、黃劉依妹之強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審（含擴張之訴）訴訟費用，由被上訴人黃美齡負擔百分之十七、被上訴人黃劉依妹負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213 條定有明文。所謂公司與董事間訴訟，無論由何人提起，均有其適用，且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格所生之場合，亦包括在內，蓋股份有限公司之董事，係以合議方式決定公司業務之執行，如董事與公司間之訴訟，仍以董事為公司之代表起訴或應訴，則難免利害衝突，故應改由監察人或股東會另行選定之人代表公司之必要（參照最高法院69年度台上字第846 號判決意旨）。查上訴人於民國（下同）100 年8 月4 日以被上訴人等人為被告提起本件訴訟時，被上訴人雖均非上訴人之董事，惟上訴人嗣於102 年1 月9 日召開臨時股東會，選任含被上訴人在內等15人為董事、訴外人台北農特產品股份有限公司（下稱台北農特公司）為監察人，嗣另選任訴外人黃寶健擔任董事長，此有臨時股東會會議紀錄、變更登記表在卷可按（見本院卷㈠第36、37頁、第122 頁），則本件即屬公司與董事間之訴訟，揆諸前開說明，自應由監察人代表上訴人進行本件訴訟。而台北農特公司業已指派王柄權擔任上訴人之監察人（見本院卷㈠第84頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第117 頁），於法並無不合。至被上訴人雖抗辯所謂公司與董事間之訴訟，係指公司法第212 條所規定股東會決議對於董事提起訴訟而言，王柄權未經上訴人股東會決議，即逕以上訴人代表人身分進行本件訴訟，其代表權有所欠缺云云，然本件上訴人於100 年8 月4 日具狀對被上訴人等人提起本件訴訟之時，被上訴人並非上訴人之董事，被上訴人係於上訴人102 年1 月9 日召開之臨時股東會經選任擔任上訴人之董事等情，業如前述，此與公司法第212 條所規定股東會決議對於董事提起訴訟之情形，尚屬有間，是王柄權自無需經由上訴人股東會之決議，始得代表上訴人進行本件訴訟。另訴外人即上訴人之股東黃國峰曾向原審法院聲請在原審法院102 年度訴字第1046號撤銷股東會決議等事件判決確定前，禁止上訴人102 年1 月9 日臨時股東會決議選任之15名董事（含被上訴人）行使上訴人董事長、常務董事及董事之職權，經原審法院以102 年度全字第292 號裁定准許在案，嗣經本院以102 年度抗字第982 號裁定部分廢棄在案，黃國峰不服，提起再抗告，黃寶健則聲請原審法院為上訴人選任臨時管理人，經原審法院以102 年度司字第190 號裁定選任林志豪律師為上訴人之臨時管理人，並經林志豪律師具狀聲明承受訴訟；嗣黃國峰具狀撤回對上訴人董事張遠捷、黃美齡、黃劉依妹、高台工業股份有限公司、甘霖國際物流股份有限公司、甘霖投資股份有限公司之假處分執行聲請，經原審法院以上訴人已有上開6 位董事得依法行使職權，並無董事會不能行使職權之情形為由，以102 年度抗字第358 號裁定廢棄原審法院102 年度司字第190 號裁定等情，有民事定暫時狀態假處分聲請狀、民事裁定、民事再抗告狀、民事聲明承受訴訟狀、民事撤回假處分強制執行狀附卷可稽（見本院卷㈠第184 至193 頁、第240 至251 頁、本院卷㈡第9 至16-1頁、第24至29頁、第138 頁、第150 頁、卷㈢第4 至6 頁、第102 至105 頁），則原審法院選任林志豪律師為上訴人臨時管理人之裁定既經廢棄，即仍應由上訴人之監察人代表上訴人進行訴訟，而監察人王柄權已再具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第1 、2 頁），即無不合。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、同法第255 條第1 項第3 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查上訴人在原審原依強制執行法第14條第1 項、第41條之規定，請求確認臺北市○○區○○○○○00○○○○○00號、第52號、第53號及第54號調解書（下稱系爭50、52、53、54號調解書）無效；原執行法院86年度執字第12874 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為之強制執行程序關於第2
標部分應予撤銷；系爭執行事件就被上訴人所分配之債權額應全部予以剔除（見原審卷㈡第127 至143 頁）。嗣在本院依強制執行法第14條第1 項、第41條之規定，請求確認系爭50、52、53、54號調解書暨原執行法院83年度執字第9257號、83年度執字第9274號、83年度執字第9276號及83年度執字第9273號債權憑證無效；系爭執行事件關於被上訴人所為強制執行之聲請應予駁回，相關強制執行程序應予撤銷；系爭執行事件就被上訴人所分配之債權額應全部予以剔除，不得分配（見本院卷㈢第190 至199 頁、第231 頁），經核其中聲明請求確認系爭50、52、53、54號調解書暨原執行法院83年度執字第9257號、83年度執字第9274號、83年度執字第9276號及83年度執字第9273號債權憑證無效，及系爭執行事件關於被上訴人所為強制執行之聲請應予駁回之部分，並未變更訴訟標的，而僅係補充事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加；而請求系爭執行事件有關被上訴人之強制執行程序應予撤銷部分，則係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
三、又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第39條、第41條第1 項分別定有明文。是分配表異議之訴，係就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，債權人或債務人對於分配表聲明異議，應以提出書狀為之，為必備程式之一（最高法院98年度台抗字第670 號民事裁定意旨參照）；債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定後，且因異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1
項之規定，提起分配表異議之訴。債權人或債務人對分配表聲明異議如不合法，其異議即不存在，他債權人、債務人自無從表示意見，或對於債權人或債務人之異議為反對之陳述，自無從依上開規定提起分配表異議之訴（最高法院96年度台上字第1801號判決意旨參照）。查原執行法院就系爭執行事件，於101 年4 月11日作成86年執字第12874 號分配表（下稱系爭分配表），並訂於101 年4 月26日實施分配，而上訴人於101 年4 月12日收受系爭分配表及分配期日通知函後，僅曾於分配期日1 日前之101 年4 月20日提出書狀向原審法院聲明異議，其異議意旨略以：「…今債權人甘錦裕、甘錦祥、林顏絢美、林明正等人，其聲請參加本案執行之時間為100 年11月，則逾越5 年之部分即不能享有利息請求權，鈞院分配表上所載距離清償日超越5 年部分，即應剔除，另本金債權部分是否合法，有無時效問題，若有，債務人一併主張時效抗辯之…今債權人甘賴榮玉前雖聲請執行但因未繳交執行費用而遭駁回，該張執行名義既屬可分之債，則強制執行時間應個別計算，職故敬請鈞院查明甘錦裕、甘錦祥、林顏絢美、林明正等人以其個人身分聲請強制執行之時間，是否逾越前述規定，以維護債務人之權益」等情，有系爭分配表、執行命令及民事聲明異議狀附卷可參（見本院卷㈠第119 頁、卷㈢第144 至148-1 頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，足認上訴人於分配期日1 日前，僅曾就系爭分配表所載訴外人甘錦裕、甘錦祥、林顏絢美及林明正之債權或分配金額提出書狀聲明異議，並未就被上訴人之債權或分配金額提出書狀聲明異議。至上訴人雖主張：伊在系爭分配表作成之前，即已於100 年8 月4 日向原審法院起訴請求確認系爭50、52、53、54號調解書無效，嗣伊於101 年5 月2 日收受原執行法院之執行命令，通知伊應對為反對異議之債權人提起訴訟，伊即於101 年5 月11日向原審法院追加提起本件分配表異議之訴，伊確已依法先行聲明異議；且伊在系爭分配表作成前後，已在本案提出民事起訴狀及歷次書狀，一再表明對於被上訴人之債權有異議，不應列入分配，程序上並無不合云云，然上訴人在系爭分配表作成之前，雖於100 年8 月4 日向原審法院提起本件訴訟，請求確認系爭50、52、53、54號調解書無效（見原審卷㈠第3 至10頁之起訴狀），然強制執行法第41條第1 項後段之規定，乃指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人之債權，在收受分配表之前，已對該債權人提起確認債權存否之訴，並於分配期日起10日內，就此項訴訟，向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力，毋庸再行提起分配表異議之訴（最高法院96年度台抗字第911 號、97年度台抗字第327 號裁定意旨參照），非謂債權人或債務人在收受分配表之前，若已提起確認債權存否之訴，即視為對分配表聲明異議；另縱使上訴人在本案曾提出民事起訴狀等書狀，表明對於被上訴人之債權有異議，惟此究非向原執行法院提出書狀聲明異議，並記載上訴人所認系爭分配表之不當及應如何變更之聲明，與強制執行法第39條之規定亦有未合。是上訴人既未於分配期日1 日前，就系爭分配表所載被上訴人之債權或分配金額提出書狀聲明異議，則其依同法第41條第1 項之規定提起分配表異議之訴，請求系爭執行事件就被上訴人所分配之債權額應全部予以剔除而不得分配部分，自屬不合法，應予駁回。
貳、實體方面：
一、上訴人主張略以：
㈠被上訴人黃馨齡、郭振齡、黃美齡及訴外人黃光春前分別執系爭50、52、53、54號調解書為執行名義，向原執行法院聲請對伊為強制執行，並分別取得83年度執字第9257號、83年度執字第9274號、83年度執字第9276號及83年度執字第9273號債權憑證。嗣黃光春於91年8 月20日死亡，被上訴人黃劉依妹為其繼承人，而繼承取得黃光春對伊之債權。被上訴人嗣執前開債權憑證為執行名義，於系爭執行事件聲明參與分配。然系爭50、52、53號調解書係由黃光春代表伊於83年3
月11日分別與黃馨齡、郭振齡及黃美齡所簽訂，系爭54號調解書則係由黃馨齡代表伊於83年3 月11日與黃光春所簽訂，而黃光春雖原係伊之董事長，然訴外人即伊之監察人甘張美綾於83年2 月28日依公司法220 條規定召集臨時股東會（下稱系爭臨時股東會），決議提前改選全體15位董事及2 位監察人，並將決議內容刊登於同年3 月8 日之中國時報，復於同年3 月9 日召開董事會選任訴外人張遠捷為伊之董事長，是黃光春之董事資格已於83年2 月28日提前解任，自已喪失董事長之資格，無權代表伊於83年3 月11日與黃馨齡、郭振齡簽訂系爭50、52號調解書，是黃光春無權代表伊與黃馨齡、郭振齡簽訂系爭50、52號調解書之行為，應屬效力未定；又黃光春代表伊與黃美齡簽訂系爭53號調解書時，黃美齡為伊之董事，黃馨齡代表伊與黃光春簽訂系爭54號調解書時，伊之監察人尚有甘張美綾，依公司法第223 條之規定，應由黃馨齡、甘張美綾共同代表伊與黃美齡、黃光春簽訂系爭53、54號調解書，始為適法，是黃光春代表伊與黃美齡簽訂系爭53號調解書，及黃馨齡1 人代表伊與黃光春簽訂系爭54號調解書之行為，亦屬無權代表而效力未定，而伊事後已表示拒絕承認黃光春、黃馨齡所為前開無權代表之行為，是系爭50、52、53、54號調解書及原執行法院83年度執字第9257號、83年度執字第9274號、83年度執字第9276號及83年度執字第9273號債權憑證即因伊事後拒絕承認而歸於自始無效。又黃光春代表伊與黃馨齡、郭振齡及黃美齡作成同意給付週年利率20% 之利息，並回溯5 年之調解內容係通謀虛偽意思表示，且系爭50、52、53號調解書所載黃馨齡、郭振齡及黃美齡對上訴人之債權，係黃馨齡、郭振齡及黃美齡與其家屬間通謀虛偽意思表示或施用詐術使會計師誤信有消費借貸關係存在，亦應屬無效。另系爭50、52、53號調解書中所載伊所有之門牌號碼臺北市○○街00號地下1 樓、臺北市○○○路000 號地下2 樓建物（以下合稱系爭不動產），當時之所有權人實為訴外人東光百貨股份有限公司（下稱東光公司），其記載顯有不實，且伊既非該系爭不動產之所有權人，自無從以之作為抵償之理，調解內容亦未載明兩造將來預期由伊取得系爭不動產所有權後，再將所有權分別移轉登記予黃馨齡、郭振齡、黃美齡等人，按民法第246 條第1 項規定，系爭50、52、53號調解書之內容實有無效之原因甚明，是伊依民事訴訟法第247 條之規定請求確認系爭50、52、53、54號調解書及原執行法院83年度執字第9257號、83年度執字第9274號、83年度執字第9276號及83年度執字第9273號債權憑證為無效，自有理由。
㈡又訴外人黃光春曾分別訴請確認系爭臨時股東會決議無效及撤銷系爭臨時股東會決議，經最高法院分別以85年度台上字第3014號判決、91年度台上字第156 號判決駁回黃光春之上訴而確定在案，系爭臨時股東會決議因此自始有效而發生解任黃光春董事及董事長資格之效力，是伊事後表示拒絕承認系爭50、52、53、54號調解書之行為，及最高法院分別以85年度台上字第3014號判決、91年度台上字第156 號判決駁回黃光春上訴之行為，均足以發生消滅債權人即被上訴人請求之效力，此等事由既發生在系爭50、52、53、54號調解書於83年3 月11日作成之後，伊自得依強制執行法第14條第1 項之規定，請求將系爭執行事件關於被上訴人所為強制執行之聲請駁回，相關強制執行程序予以撤銷。爰依強制執行法第14條第1 項之規定提起本件訴訟，聲明求為確認系爭50、52、53、54號調解書無效；系爭執行程序第2 標部分應予撤銷。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之擴張。其上訴聲明求為判決：⒈原判決廢棄。⒉確認系爭50、52、53、54號調解書暨原執行法院83年度執字第9257號、83年度執字第9274號、83年度執字第9276號及83年度執字第9273號債權憑證無效。⒊系爭執行事件關於被上訴人所為強制執行之聲請應予駁回，相關強制執行程序應予撤銷。二、被上訴人黃馨齡、郭振齡、黃劉依妹略以：
㈠上訴人所主張於本件執行名義成立後始發生之異議事由即最高法院85年度台上字第3014號民事判決、91年度台上字第156 號民事判決），實際上係駁回訴外人即該案原告黃光春所為確認系爭臨時股東會決議無效及撤銷系爭臨時股東會決議之請求，前開民事判決縱係在本件執行名義成立後才作成，惟因系爭臨時股東會之召集程序及決議內容仍維持有效，未受動搖，更不致使系爭執行債權之歸屬主體發生變更，自不足以消滅或妨礙債權人之請求，是上訴人所持前開異議事由，在本件執行名義成立之前即已存在，而非執行名義成立後始發生，與強制執行法第14條第1 項規定之要件並不相符，上訴人此部分主張，自無理由。
㈡又系爭臨時股東會議事錄之內容就原任董事、監察人是否於任期屆滿前予以解任，並無明確決議，是系爭臨時股東會決議改選之董事、監察人，其任期應自上屆董監事任期屆滿時起算，而原董事、監察人之任期為自80年5 月13日起至83年5 月12日止，故訴外人黃光春於83年3 月11日分別與被上訴人黃馨齡、郭振齡簽訂系爭50、52號調解書時，仍具有上訴人董事長之資格，並無上訴人所主張無權代表之情事。另縱使上訴人對於被上訴人黃馨齡與黃光春簽訂系爭54號調解書時之合法地位有所質疑，上訴人亦僅能依鄉鎮市調解條例第29條第1 項之規定，向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，始能救濟。而上訴人訴請確認系爭50、52、54號調解書之有效與否，本質上屬兩造之間債權債務法律關係所由生之基礎事實是否存在之爭議，法律上就依鄉鎮市調解條例所作成之調解書有效與否，既然已有救濟之制度，上訴人提起本件確認之訴，依民事訴訟法第247 條第2 項之規定，自有未合。
㈢另本件實因上訴人興建「春煇新世界大樓」之資金不足，乃分別向股東即被上訴人黃光春、黃馨齡、郭振齡借款，嗣上訴人無力清償，經與債權人股東協議，雙方同意以上訴人所有之不動產，按一般市場行情，作價予各股東，以為清償，至利息部分則向前追溯5 年之利息，按年息20% 計算，分別給付利息總額3,500 萬元、3,400 萬元及135,551,459 元予黃馨齡、郭振齡及黃光春，並以此協議內容為基礎，在臺北市中山區調解委員會成立調解，並經原審法院准予核定。而黃光春於91年8 月20日死亡，經全體繼承人協議，將黃光春與上訴人間之前開債權135,551,459 元由黃劉依妹承受，是黃馨齡、郭振齡及黃劉依妹對上訴人確實分別有3,500 萬元、3,400 萬元、135,551,459 元之債權存在。上訴人刻意無視早已釐清之借貸事實，徒以該等債權有疑等藉口，欲推翻本件具既判力之執行名義，顯有未合等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決：上訴駁回。
三、被上訴人黃美齡則略以：上訴人提起本件債務人異議之訴，係以伊執以聲請強制執行之系爭53號調解書有無效之原因，而非以該執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，故其提起本件債務人異議之訴，並無理由。又上訴人確因股東墊款而積欠伊4,200 萬元。又上訴人雖曾於83年2
月28日召開系爭臨時股東會改選董事、監察人，但新任董事、監察人之任期係自83年5 月13日開始，則上訴人原任董事長黃春光之任期應至83年5 月12日止，其於83年3 月11日於臺北市○○區○○○○○○○○○○○○○00號調解書，係合法有效等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠訴外人黃光春以其為上訴人法定代理人之名義，於83年3 月11日分別與被上訴人黃馨齡、郭振齡及黃美齡簽訂系爭50、52、53號調解書，被上訴人黃馨齡則以其為上訴人法定代理人之名義，於83年3 月11日與黃光春簽訂系爭54號調解書。嗣黃馨齡、郭振齡、黃美齡、黃光春分別執系爭50、52、53、54號調解書為執行名義，對上訴人聲請強制執行，並分別取得83年度執宇字第9257號、第9274號、第9276號、第9273號債權憑證，黃馨齡、郭振齡、黃美齡與黃光春之繼承人即被上訴人黃劉依妹，復持前開債權憑證於系爭執行事件中聲明參與分配等情，有系爭50、52號調解書及債權憑證在卷可佐（見原審卷㈠第11至17頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛。
㈡上訴人之監察人甘張美綾以上訴人之董事會於3 年間均未依法召開股東會為由，於83年2 月28日依公司法220 條之規定召集系爭臨時股東會，提前改選上訴人全體15位董事及2 位監察人。黃光春嗣以甘張美綾召集系爭臨時股東會時，並不具上訴人監察人資格，無權召集系爭臨時股東會，且其開會通知並未合法送達黃光春為由，分別起訴請求確認系爭臨時股東會決議無效及撤銷系爭臨時股東會決議，嗣經最高法院先後以85年度台上字第3014號判決（確認系爭臨時股東會決議無效部分）、91年度台上字第156 號判決（撤銷系爭臨時股東會決議部分）駁回黃光春之上訴而確定在案，有前開民事判決附卷可佐（見原審卷㈠第19至25頁、本院卷㈡第117
至120 頁）。
㈢上訴人在系爭臨時股東會決議後，於85年11月14日檢附系爭臨時股東會議事錄、83年3 月9 日董事會議事錄、常務董事會議事錄、最高法院85年度台上字第2310號判決等，向臺北市政府建設局申請改選董監事、改選董事長之變更登記，於86年4 月19日檢附同年月12日董事會會議紀錄，申請所在地遷址變更登記，經臺北市政府建設局分別以86年4 月7 日建一字第00000000號函復上訴人改選董監事、改選董事長變更登記，符合規定，應予照准；及以86年4 月24日建一字第00000000號函復上訴人所在地遷址變更登記，符合規定，應予照准。上訴人原任監察人黃馨齡、董事黃美齡、黃珍齡及劉方美雲就上開變更登記，訴經經濟部訴願決定，將臺北市政府建設局86年4 月7 日建一字第00000000號函、86年4 月24日建一字第00000000號函撤銷，上訴人不服，提起再訴願，經行政院再訴願決定駁回，上訴人提起行政訴訟，經行政法院於88年7 月2 日以88年度判字第3054號判決（下稱系爭行政法院判決）駁回上訴人之訴而確定在案等情，有經濟部85年1 月10日經（85）訴字第00000000號訴願決定書、86年11月10日經（86）訴字第00000000號訴願決定書及行政法院88年度判字第3054號判決附卷可參（見原審卷㈠第93至96頁、第247 至265 頁），並經本院依職權調閱行政法院88年度判字第3054號卷宗核閱無訛。
五、本院得心證之理由：
㈠按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定（參照最高法院74年台上字第2014號判例意旨）；又公司設立登記後，已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條定有明文。所謂第三人，並無善意、惡意之別（參照大理院14年上字第3562號判例意旨），即不問第三人對其事項知與不知，在所不問，其立法意旨，乃在使法律關係劃一確定，藉以促使公司辦理登記，貫徹公司登記之效力；股份有限公司之董事、監察人名單屬公司必要登記事項之一，如有變更時，應於變更後15日內，向主管機關申請為變更之登記，此觀72年12月7 日修正公布之公司法第419 條第1 項第8 款、第403 條規定即明；又72年12月7 日修正公布之公司法第172 條第3 、4 項規定：「股東常會、臨時股東會召集之通知及公告應載明召集事由；此項召集事由，得列臨時動議。但關於改選董事、監察人、變更章程或公司解散或合併之事項，應在事由中列舉，不得以臨時動議提出」，依此文義之反面解釋，解任董事並不在不得以臨時動議提出之列，故股東會時，以臨時動議方式提出解任董事議案，應非法所不許（參照最高法院81年度台上字第3013號判決意旨）。又公司法第199 條之1 規定：「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任」，依該規定之文義解釋，股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事且未決議董事於任期屆滿始為解任之情形，該決議亦視為提前解任全體董事。而上開規定係於90年11月12日公司法修正時所增訂，其立法理由為：「依同法第195 條第1 項規定，董事係採任期制，又依第172 條規定改選案，雖未同時於議程中就現任董事為決議解任，而實務上均於新任董事就任日視為提前解任，爰增訂本條，俾釐清董事與公司之權益關係」（見原審卷㈡第24頁），足認在公司法第199 條之1 於90年11月12日修正增訂之前，股東會所為提前改選全體董事之決議，若未同時就現任董事為決議解任，則於新任董事就任之日，發生現任董事視為提前解任之效果。經查：
上訴人主張訴外人黃光春代表上訴人於83年3 月11日分別與被上訴人黃馨齡、郭振齡簽訂系爭50、52號調解書時，並不具有上訴人董事長之身分，無權代表上訴人與黃馨齡、郭振齡簽訂系爭50、52號調解書等情，業據其提出系爭臨時股東會議事錄為證（見原審卷㈡第30至32頁），依前開議事錄之記載，由上訴人監察人甘張美綾依公司法220 條規定召集之系爭臨時股東會，已決議改選全體董事、監察人，黃光春並未當選上訴人之董事，系爭臨時股東會並通過臨時動議，決議自即日起原董事長（即黃光春）已不具代表上訴人之權限，新董事會應即通知黃光春辦理移交，依此文義，自係解任黃光春董事長之資格。而系爭臨時股東會於83年2 月28日召開，斯時公司法第172 條第4 項但書規定「但關於改選董事、監察人、變更章程或公司解散或合併之事項，應在事由中列舉，不得以臨時動議提出」，揆諸前開說明，解任董事長並不在不得以臨時動議提出之列，是系爭臨時股東會以臨時動議方式提出解任黃光春董事長資格之議案，自非法所不許。又黃光春雖曾以甘張美綾召集系爭臨時股東會時，並不具上訴人監察人資格，無權召集系爭臨時股東會，且其開會通知並未合法送達黃光春為由，分別起訴請求確認系爭臨時股東會決議無效及撤銷系爭臨時股東會決議，惟業經最高法院先後以85年度台上字第3014號判決（確認系爭臨時股東會決議無效部分）、91年度台上字第156 號判決（撤銷系爭臨時股東會決議部分）駁回黃光春之上訴而確定在案等情，業如前述，是系爭臨時股東會決議自應屬有效。至被上訴人雖抗辯系爭行政法院判決業已認定系爭臨時股東會議事錄之內容就原任董事、監察人是否於任期屆滿前予以解任，並無明確決議，是系爭臨時股東會決議改選之董事、監察人，其任期應自上屆董監事任期屆滿時起算，而原董事、監察人之任期為自80年5 月13日起至83年5 月12日止，故黃光春於83年3
月11日分別與黃馨齡、郭振齡簽訂系爭50、52號調解書時，仍具有上訴人董事長之資格云云，並提出系爭行政法院判決為憑（見原審卷㈠第247 至265 頁），然系爭行政法院判決理由中之判斷，並不具有拘束本院之效力，系爭臨時股東會既已以臨時動議決議解任黃光春之上訴人董事長資格，則上訴人主張黃光春代表上訴人於83年3 月11日分別與黃馨齡、郭振齡簽訂系爭50、52號調解書時，其已非上訴人之董事長乙節，固屬有據，然斯時上訴人並未向主管機關辦理董事變更登記，業如前述（見兩造不爭執事項㈢），揆諸前開說明，黃光春經系爭臨時股東會決議解任上訴人董事長資格之事，不問黃馨齡、郭振齡知悉與否，上訴人均不得以此對抗黃馨齡、郭振齡，而主張系爭50、52號調解書因無權代表而無效。又上訴人雖另主張黃光春代表上訴人與黃馨齡、郭振齡作成同意給付週年利率20% 之利息，並回溯5 年之調解內容係通謀虛偽意思表示；另系爭50、52號調解書所載黃馨齡、郭振齡對上訴人之債權，係黃馨齡、郭振齡與其家屬間通謀虛偽意思表示或施用詐術使會計師誤信有消費借貸關係存在；另系爭50、52號調解書中所載上訴人所有之系爭不動產，並非上訴人所有，無從以之作為抵償之標的，調解內容亦未載明兩造將來預期由上訴人取得系爭不動產所有權後，再將所有權分別移轉登記予黃馨齡、郭振齡等人，按民法第246
條第1 項規定，系爭50、52、53號調解書之內容實有無效之原因云云，惟為黃馨齡、郭振齡所否認。而依上訴人所援引訴外人王金來會計師在本院93年度上訴字第769 號違反商業會計法等事件之證詞，證人王金來雖證稱：伊是致遠會計師事務所的會計師，我們是幫春煇建設股份有限公司作稅務的查核簽證，在年底的時候有發函給股東確認股東墊款的金額，關於至82年底，股東黃馨齡、黃麗齡、郭振齡3 人及黃光春，是否分別墊款予自訴人（即上訴人）3,600 萬元、3,600 萬元、3,400 萬元及135,551,459 元，伊手上沒有那份資料，但如果是帳列的款項就沒有問題；我們是作稅務簽證，基本上是為了報稅，股東墊款的部分，只在年底作墊款餘額的確認，資金來源的追查沒有在查核的範圍；伊不太確定是否有支付利息，但印象中是沒有，一般股東墊款都是股東利用自己的資金為公司週轉，所以是不是有支付利息，要看雙方有沒有另外再簽訂合約，如果沒有就沒有利息等語（見本院卷㈢第196 、197 頁），惟依證人王金來之前開證詞，尚無從認定黃馨齡、郭振齡與上訴人間並無利息之約定，另縱使證人王金來僅發函黃馨齡、郭振齡作墊款餘額的確認，而未查核資金之來源，亦無從憑此即遽認系爭50、52號調解書所載黃馨齡、郭振齡對上訴人之債權，乃基於通謀虛偽意思表示而為。此外，上訴人就此部分主張，並未另行舉證以實其說，是上訴人此部分主張，即非可取。另民法第246 條規定之給付不能，係指自始客觀不能而言（參照最高法院84年度台上字第1308號判決意旨），系爭不動產於系爭50、52、53號調解書簽訂之時，縱非上訴人所有，亦不構成自始客觀給付不能，自無民法第246 條規定適用之餘地。是上訴人執前詞請求確認系爭50、52號調解書暨原執行法院83年度執字第9257號、83年度執字第9274號債權憑證無效，及請求系爭執行事件有關黃馨齡、郭振齡所為強制執行之聲請應予駁回，相關強制執行程序應予撤銷之部分，即無理由，不能准許。
㈡次按董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表，90年11月12日修正前之公司法第223 條定有明文。本條係規定監察人之代表權，而非監察權之行使，公司之監察人若有數人時，應由全體監察人共同代表公司（參照最高法院100 年度台上字第1026號判決意旨）。而前揭條文之規定，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為保護公益而設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，即對於公司（本人發生效力，此觀民法第106 條及第170 條第1 項之規定自明（參照最高法院87年度台上字第1524號判決意旨）；另89年2 月9 日修正前民事訴訟法第247 條原規定：「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽之訴亦同」，最高法院32年上字第2257號判例意旨則認：「確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第247 條之規定自明，契約為法律關係之發生原因，非即法律關係之本身，契約之有效與否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的，惟以自己之所有物，經無處分權人與人訂立所有權移轉契約為原因，提起確認之訴時，雖其訴之聲明係求確認物權移轉契約為無效，而其真意實係以物權移轉契約無效為理由，求為確認自己之所有權仍屬存在之判決，其訴訟標的仍為法律關係，而非契約之無效」。嗣同法第247 條於89年2 月9 日修正時，將同法第247 條第1 項規定修正為：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」，第2 項則規定：「前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」，其立法理由為：「關於確認之訴，依原條文規定，除確認證書真偽之訴外，以確認法律關係成立或不成立，始得提起，適用範圍過於狹窄，爰將原條文『成立或不成立』之字樣刪除，使就法律關係，有即受確認判決之法律上利益者，均得提起確認之訴，以應實際之需要。為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍及於事實，然為免導致濫訴，就事實之存否，限於其為法律關係之基礎事實，否則即認原告無即受確認判決之法律上利益。爰增訂第1 項後段及第2
項」，最高法院91年度第16次民事庭會議決議，即以民事訴訟法第247 條已增訂第2 、3 項規定為由，決議不再援用該院32年上字第2257號判例。足見契約為法律關係之發生原因，非即法律關係之本身，契約之有效與否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的，僅因為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，故民事訴訟法第247 條於89年2 月9 日修正時，乃增訂確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，得提起確認之訴。又調解經當事人合意而成立；調解成立者，固與民事確定判決有同一之效力，然此項調解亦屬法律行為之一種，如其有民法上無效之原因，而當事人未於調解筆錄送達後，或知悉時起算30日內提起宣告調解無效之訴者，基於無效之法律行為係自始、當然、絕對、確定的不生效力之法理，應解為不因該不變期間之經過而成為有效，故當事人仍得主張其為無效（參照最高法院98年度台上字第636 號判決意旨）。經查：
⒈查訴外人黃光春於83年3 月11日代表上訴人與被上訴人黃美齡簽訂系爭53號調解書，被上訴人黃馨齡代表上訴人於同日與黃光春簽訂系爭54號調解書之時，黃美齡及黃光春均為上訴人之董事，斯時上訴人之監察人為黃馨齡、甘張美綾2 人等情，有變更登記事項卡在卷可參（見本院卷㈡第53至55頁）。而系爭臨時股東會雖決議解任黃光春之上訴人董事長資格，惟並未決議解任黃光春之上訴人董事資格（見原審卷㈡第30至32頁之系爭臨時股東會議事錄），揆諸前揭說明，應於新任董事就任之日，發生現任董事視為提前解任之效果。而系爭臨時股東會決議選任之15名董事、2 名監察人之任期係自83年5 月13日起至86年5 月12日止，有變更登記表附卷可佐（見原審卷㈠第91、92頁），自應認該15名新任董事係自83年5 月13日起就任。至上訴人雖主張其於83年3 月8 日將系爭臨時股東會之決議內容刊登於中國時報第15版，並載明「春煇公司原董事長及董事會、監察人已無權代春煇公司處理相關事務，所有與春煇公司相關之業務應由新任之董事長及董事會處理，今特委請貴大律師代為刊報週知社會大眾上情，俾免無謂困擾，並保障本公司權益」，顯見新任董事、監察人已有就任之意思表示云云，並提出前開登報啟事為證（見原審卷㈠第53頁），然前開登報啟事內容，係由上訴人舊任監察人甘張美綾、新任監察人甘錦地所委託刊登，尚難憑此即認其餘新任董事、監察人已有就任之意思表示，況上訴人之變更登記表既已載明新任董事、監察人之任期係自83年5 月13日起至86年5 月12日止，而主管機關之公司登記具有公信力，前揭登報啟事之內容既與上開公司登記事項之內容不符，自應以主管機關所為之公司登記事項為準。是上訴人之新任董事既係自83年5 月13日起就任，則黃馨齡代表上訴人於83年3 月11日與黃光春簽訂系爭54號調解書時，黃光春仍具有上訴人董事之資格；另黃光春代表上訴人於同日與黃美齡簽訂系爭53號調解書時，黃美齡亦為上訴人之董事，業如前述，依前揭說明，即應由全體監察人即黃馨齡、甘張美綾共同代表上訴人與黃美齡、黃光春簽訂系爭53、54號調解書，是由非監察人之黃光春代表上訴人與黃美齡簽訂系爭53號調解書，及由監察人黃馨齡1 人代表上訴人與黃光春簽訂系爭54號調解書之行為，均為無權代表，屬效力未定，而上訴人業已提起本件訴訟，主張黃光春代表上訴人與黃美齡簽訂之系爭53號調解書，及黃馨齡代表上訴人與黃光春簽訂之系爭54號調解書，均屬無效，足認上訴人已表示拒絕承認黃光春、黃馨齡前開無權代表之行為，黃美齡、黃劉依妹復未舉證證明在此之前上訴人有何事前同意或事後承認黃光春代表上訴人與黃美齡簽訂系爭53號調解書、黃馨齡代表上訴人與黃光春簽訂系爭54號調解書之情事，是上訴人主張黃光春代表上訴人與黃美齡簽訂系爭53號調解書，及黃馨齡代表上訴人與黃光春簽訂系爭54號調解書之行為，應均屬無效，即屬可取。
⒉惟上訴人關於確認系爭53號調解書暨原執行法院83年度執字第9276號債權憑證無效，及確認系爭54號調解書暨原執行法院83年度執字第9273號債權憑證無效之請求部分，因本件上訴人既已另提起債務人異議之訴，以排除系爭53號調解書暨原執行法院83年度執字第9276號債權憑證、系爭54號調解書暨原執行法院83年度執字第9273號債權憑證之執行力，以資救濟，揆諸前開說明，應認其就屬法律關係發生原因之系爭53號調解書暨原執行法院83年度執字第9276號債權憑證、系爭54號調解書暨原執行法院83年度執字第9273號債權憑證有效與否之基礎事實提起確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益，是上訴人此部分請求，不應准許。
⒊又上訴人拒絕承認黃光春所為代表上訴人與黃美齡簽訂系爭53號調解書行為及黃馨齡所為無權代表上訴人與黃光春簽訂系爭54號調解書行為之事實，既發生在系爭53、54號調解書成立之後，且足以消滅債權人即被上訴人黃美齡、黃劉依妹之請求，而上訴人雖未依鄉鎮市調解條例第29條第3 項之規定，於系爭53、54號調解書送達後30日內提起宣告調解無效之訴，惟基於無效之法律行為係自始、當然、絕對、確定的不生效力之法理，應解為不因該不變期間之經過而成為有效，故上訴人仍得主張其為無效，是上訴人依強制執行法第14條第1 項之規定，請求撤銷系爭執行事件有關黃美齡、黃劉依妹之強制執行程序，為有理由，應予准許。至上訴人請求系爭執行事件有關黃美齡、黃劉依妹所為強制執行之聲請應予駁回之部分，乃屬執行法院之職權，是上訴人此部分請求，即屬無據，不應准許。
六、從而，上訴人依強制執行法第14條第1 項之規定，在原審起訴及在本院擴張請求撤銷系爭執行事件有關被上訴人黃美齡、黃劉依妹之強制執行程序部分，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分（二審擴張部分除外），所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，併同擴張之訴應准許部分准如主文第2 項所示。就上開不應准許之部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。又上訴人於本院另擴張請求系爭執行事件有關黃馨齡、郭振齡之強制執行程序應予撤銷部分，為無理由，應併予駁回之。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由；擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。