102年度重上字第229號｜民事：損害賠償｜裁判日期：103 年 06 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第229號上　訴　人　國亨營造股份有限公司法定代理人　徐藝倢上　訴　人　名冠科技工程股份有限公司法定代理人　賴萬益上　訴　人　原將科技有限公司法定代理人　陳政良共　　　同訴訟代理人　莊乾城律師被上訴人　睿豐生化科技有限公司法定代理人　簡景祺訴訟代理人　朱容辰律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年2月7日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第288號第一審判決提起上訴，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外之訴訟費用均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人於本院審理中由陳宥嫺依序變更為沈采庭、簡景祺，茲經被上訴人現任法定代理人簡景祺依法檢附經濟部民國（下同）102年9月17日經授中字第00000000000號函（本院卷㈠第137頁）具狀向本院聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，尚無不合，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人起訴主張：上訴人於100年5月20日共同承攬行政院體育委員會、交通部臺灣區國道新建工程局發包之「國家射擊訓練基地公西靶場工程第991-A016標」（下稱系爭工程），總工程款為新臺幣（下同）1,070,000,000元。嗣再以分包方式將工程發包予伊及訴外人睿豐營造有限公司（下稱睿豐營造）、景祺工程有限公司（下稱景祺公司）施作，雙方於100年7月18日簽立工程契約（下稱系爭合約）並公證。簽訂契約同時，伊及景祺公司已以國亨公司為受款人各開立面額為1,000萬元（發票日均為100年10月20日）支票、睿豐營造開立面額為2,000萬元支票2紙（發票日為100年7月25日及30日）為履約保證支票，交由國亨公司法定代理人徐藝倢簽收。詎上訴人竟於100年8月1日以鶯歌鳳鳴郵局第172號存證信函以伊（承包商）無力履行契約為由解除系爭合約。而伊於簽訂系爭工程契約後，即進場設置工務所，因上訴人單方逕予解除契約，將伊強行趕出工地，接手使用伊已搭設完成之工務所，致伊受有損害4,375,859元。另參照財政部所佈頒之100年度同業利潤標準，房屋建築營造業之最低淨利率為8%，是伊亦損失工程完工後原可獲得利益之15,084,887元，而伊於同年月3日函請求上訴人負損害賠償責任，迄今未獲清償。為此，依民法第511條、第226條規定，請求上訴人共同給付伊19,460,746元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審判決上訴人應共同給付被上訴人9,428,055元，及國亨公司自101年9月7日、名冠公司及原將公司自101年8 月24日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人就其敗訴部分則未提起上訴，非本院審理範圍），並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：伊等於100年5月20日共同承攬系爭工程後，被上訴人與訴外人睿豐營造、景祺公司透過第三人介紹欲分包工程，並表示三家公司為聯合團隊，保證團隊之財力與實力足以依約履行並如期完工，上訴人遂與渠等訂立工程契約。詎渠等於簽約後，卻無法依約履行繳付履約保證金，睿豐營造及景祺公司復分別於100年12月2日、101年2月10日遭金融機構列為拒絕往來戶，伊等方知受騙，而被上訴人、睿豐營造、景祺公司表示其資力雄厚，使伊等陷於錯誤而與之簽約，即屬詐欺，伊等已於100年8月1日寄發鶯歌鳳鳴郵局第172號存證信函撤銷前所為承攬契約之意思表示。如否，被上訴人與睿豐營造、景祺公司三家公司均逾期未依約給付銀行本票或支票，伊等依民法第255條亦得不經催告逕行解除契約，伊等並非終止契約，被上訴人請求賠償因終止契約所生之損害並無理由。另伊等並無給付不能情事，且簽約後迄未交付契約標的物及施工之資料予被上訴人，其無從施工，有何損失及預期利潤可言。又同業利潤標準乃稅捐機關對營造業不確實備齊帳冊所為之課稅標準，自不得以此為標準計算所失利益。另本件既為可分之債，而被上訴人請求伊等各負擔全部損害賠償責任顯與民法第271條之規定不符等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：（一）訴外人交通部臺灣區國道新建工程局前代辦行政院體育委員會「國家射擊訓練基地公西靶場工程第991-A016標」工程採購，由上訴人於100年5月20日共同承攬。（二）上訴人得標後，於100年7月間分別與被上訴人、訴外人睿豐營造、景祺公司簽約，將系爭工程轉包予渠等承作。（三）訴外人睿豐營造於與上訴人簽約時，開立受款人為上訴人國亨營造股份有限公司（下稱國亨公司），發票日為100 年7月25日及30日，面額各為2,000萬元支票各1紙；被上訴人及訴外人景祺公司於簽約時，則分別各開立受款人為國亨公司，發票日為100年10月20日，面額為1,000萬元支票1紙為履約保證支票予上訴人，經國亨公司之法定代理徐藝倢本人親自簽收。（四）訴外人睿豐營造於100年7月29日以匯款方式將700萬元匯至上訴人名冠公司帳戶之中。（五）上訴人於100年8月1日以鶯歌鳳鳴郵局172號存證信函（下稱系爭100年8月1日存證信函）以承包商無力履行契約為由，同時向被上訴人、睿豐營造、景祺公司解除渠等間之工程契約，並要求被上訴人、景祺公司及睿豐營造於100 年8月4日下午5時前全數撤離工地現場，被上訴人、睿豐營造、景祺公司於100年8月2日收受該函。（六）被上訴人與睿豐營造、景祺公司於100年8月3日以楊梅郵局存證第187號函請求上訴人賠償其損害共計8,200萬元，交還三紙履約保證支票，並請求名冠公司返還700萬元。名冠公司嗣於100年8月31日返還睿豐營造700萬元，至於被上訴人、睿豐營造、景祺公司之履約保證支票，上訴人迄今仍未返還。（七）被上訴人與睿豐營造、景祺公司經法院公證合約用印完成後，迄未開具4000萬元之銀行本票或支票予上訴人代表（國亨公司）。（八）訴外人睿豐營造、景祺公司於100 年11月18日及100 年12月27日始有退票之情事，並分別於100 年12月2 日、101 年2月10日經金融機構列為拒絕往來戶。（九）上訴人於向被上訴人、睿豐營造、景祺公司為解除工程契約之意思表示後，已將系爭工程部分轉包予第三人施作，部分自行接手施作，系爭工程於100年7月24日動土，預定於101年12月竣工。（十）上訴人於100年9月7日、100年10月7日先後發函予被上訴人及睿豐營造、景祺公司重申解除兩造間工程契約之意，並請求協商處理回復原狀事宜，被上訴人、睿豐營造、景祺公司已收受該函。四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張上訴人以分包方式將渠等承攬之國家射擊訓練基地公西靶場工程分包予伊及訴外人睿豐營造、景祺公司，伊已依約繳納履約保證支票，上訴人竟以他承包商未繳納履約保證金為由解除渠等間之契約，於法未合，應賠償伊所受損失及所失利益等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：被上訴人依民法第511條但書、第226條第1項規定請求上訴人賠償損害，有無理由，本院判斷如下：（一）關於被上訴人依民法第511條但書規定請求損害賠償部分：１、被上訴人就此主張：兩造簽訂之系爭合約性質上為承攬契約，定作人依民法第511條規定可隨時終止，上訴人於100年8月1日存證信函為解除契約之意思表示，但探求當事人真義應係為終止契約之意，伊雖不滿但僅得接受，故得依民法第511條但書規定請求上訴人賠償伊因契約終止所生損害云云，為上訴人所否認，辯稱：伊以100年8月1日存證信函撤銷受被上訴人詐欺所為之意思表示，如否亦係解除系爭合約之意思表示，並非終止契約之意等語。而按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解。又承攬契約已開始履行者宜以終止之方式消滅其契約關係，係因工程承攬契約具繼續性，如溯及的消滅契約關係，將致法律關係複雜化之故，惟不得執此謂當事人無行使法定或意定解除權之餘地，此觀諸民法第502條第2項、第503條、第506條、第507條規定自明。查本件上訴人於100年7月間與被上訴人就國家射擊訓練基地公西靶場工程第991-A016標簽訂系爭合約，嗣寄發系爭100年8月1日存證信函予被上訴人等情，為兩造所不爭執，已如前述。又上訴人於系爭100年8月1日存證信函記載「因承包商未依約履行履約保證金之繳付，違反雙方之合約精神，特此通知自即日起解除旨揭案件契約內之全部權利及義務」、「以上非但違反雙方合約精神且令業主對承包商團隊保證之財力與工程實力無法採信，今依合約精神逕行解除合約效力」等語，明示其以被上訴人違約為由解除系爭合約之意，並無撤銷受詐欺意思表示或終止契約等字語一節，有系爭100年8月1日存證信函在卷可稽（原審卷第35、36頁），則上訴人稱其以該函係撤銷受被上訴人詐欺而為締定系爭合約之意思表示云云，固無足採，惟上訴人於該函既以文字明示解約之意，自亦不得反捨文字逕自認其所為係終止契約之意思表示。是其稱伊係以100年8月1日存證信函解除契約，並未以該函任意終止系爭合約等語，洵屬有據。被上訴人徒執：系爭合約為承攬契約，定作人可任意終止契約，謂上訴人寄發系爭100年8月1日存證信函所載解除契約之真意在終止契約云云，要難憑信。２、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，雖為民法第511條所明定。然定作人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任有別；如定作人行使法定解除權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為同法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示（最高法院95年度台上字第2588號裁定意旨參照）。查本件上訴人以系爭100年8月1日存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，非任意終止系爭合約，已如前述，則被上訴人稱上訴人以上開存證信函行使法定解除權不合法一節，縱屬實情，揆諸前揭說明，僅不生契約解除之效果，無從逕轉為同法第511條所指之終止契約意思表示甚明，是被上訴人執上訴人以系爭100年8月1日存證信函所為解除契約之意思表示，應探求當事人真意認係終止契約之意，進而依民法第511條但書規定請求上訴人賠償伊因契約終止所生損害，於法自有未合，要難准許。（二）關於被上訴人依民法第226條第1項規定請求損害賠償部分：１、被上訴人就此主張：本件上訴人於系爭100年8月1日存證信函所為縱係解除契約，而非終止契約之意思表示，其解除契約亦不合法，而其於上開存證信函限期命承包商出場，且不得再為任何與工地有關之行為，顯已拒絕受領，且被上訴人其後復將系爭工程另行發包他人施作，自屬可歸責於上訴人事由使兩造陷於給付不能之情況，上訴人應依民法第226條第1項規定賠償其損害云云，為上訴人所否認，辯稱：伊為承攬之定作人，伊之契約義務為給付報酬204,054,362元，而伊並無給付不能之事，至於被上訴人主張伊未交付工區屬民法第507條之範疇，被上訴人既未催告，亦未解除契約，自不得主張損害賠償等語，而查：（1）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害固為民法第226條第1項所明定。然承攬契約乃一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490條第1項規定參照），定作人本於承攬契約之旨所負之給付義務乃依約給付報酬，而給付報酬屬金錢之債，不生給付不能之問題，是上訴人辯稱：伊並無給付不能情事，被上訴人不得依民法第226條第1項規定請求賠償損害等語，洵屬有據。（2）至於被上訴人主張：上訴人於系爭100年8月1日存證信函限期命其撤離出場，不得再為任何與工地有關之行為，拒絕受領，其後復將系爭工程另行發包他人施作，致伊因上開可歸責於上訴人之事由而給付不能云云，惟按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項解除權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務。債權人預示拒絕受領之意思者，債務人固得不為現實提出，惟仍須以準備給付之事情通知債權人，以代提出，此觀民法第235條但書規定自明。倘債務人不為現實提出，復不以準備給付之事情通知債權人以代提出，僅不生提出之效力，尚難執此謂為給付不能。查，①本件上訴人於系爭100年8月1日存證信函固記載「通知自即日起解除旨揭案件契約內之全部權利與義務，且最遲於100年8月4日下午5時前全數撤離工地現場，爾後亦不得以任何理由對外進行與旨揭案件有關之任何名義之情事…」等語，惟此乃上訴人以該函解除系爭合約時，併就契約解除後之回復原狀方式之說明，此觀諸上開文字記載次序，係羅列於說明一項下用以說明解除契約之主旨即明（原審卷第頁第35正反頁），自難執之認解除契約如不合法，上訴人亦有拒絕受領被上訴人給付之意。②次按工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為其行為時，承攬人應定相當期限催告定作人為之，並於定作人未依限為協力行為後，始得解除契約及請求賠償因契約解除而生之損害，為民法第507條所明定。又所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。本件被上訴人就此履約乙事，自陳：伊於簽約後已進場設置工務所等語（原審卷第7頁），則被上訴人就系爭合約之承攬債務之給付，依其主張顯無不能之情事。至於被上訴人另稱上訴人於解除契約意思表示後，強行將其趕出工地，嗣又將工程另行發包他人施作云云，縱屬實情，惟兩造既未就定作人交付工地之協力行為約定為上訴人之契約義務（系爭合約參照，原審卷第13-18頁），則被上訴人（承攬人）於上訴人（定作人）不為交付工地之協力行為時，揆諸上開說明，依法僅得於催告上訴人行為未果後，解除契約並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之不協力交付工地，逕行課其債務不履行責任之餘地。上訴人辯稱：被上訴人其交付工區，亦未解除契約，不得依民法第226條第1項規定請求損害賠償等語，自屬可採。２、據此，被上訴人執給付不能為由，依民法第226條第1項規定請求上訴人賠償損害，尚嫌乏據。五、綜上所述，被上訴人依民法第511條但書、第226條第1項規定之法律關係，請求上訴人共同給付9,428,055元，及各自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 3 日民事第十庭審判長法官張宗權法官許翠玲法官周玫芳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 6 月 3 日書記官陳嘉文附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度重上字第229號

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