臺灣高等法院102年度重上字第256號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第256號上　訴　人　楊丹芳訴訟代理人　羅翠慧律師複代理人　　魏小嵐律師訴訟代理人　羅筱茜律師被上訴人　　許炳裕訴訟代理人　徐志明律師複代理人　　許家偉律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國 102年2月22日臺灣士林地方法院101年度重訴字第419號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴訟標的之追加，本院於102年12月 25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第287號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95年度台上字第1573號裁判要旨參照）。又不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（同院56年台上字第3064號民事判例參照）。查本件被上訴人在原審主張訴外人陳宏俊未經其授權，即擅自以其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地、應有部分萬分之168，及其上同小段1584建號即門牌臺北市○○區○○○路○段000號8樓建物（下稱系爭房地），於民國99年5月13日向臺北市大安地政事務所（下稱大安地政所）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,500萬元之最高限額抵押權予上訴人，經該所以大安字第142060號收件、99年5月14日准為登記（下稱系爭抵押權），因其事前事後均未同意或承認設定系爭抵押權，爰係依侵權行為之法律關係，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。迨上訴人提起上訴後，被上訴人於102年5月22日具狀追加依民法第179條規定為訴訟標的，並於102年8月14日補陳係依民法第197條、第179條規定，求為與原審同一聲明之判決等語（見本院卷第1宗第52頁，第2宗第7頁反面）。核其追加之訴訟標的為原訴所無，惟主要爭點均為被上訴人未授權陳宏俊代為設定系爭抵押權予上訴人之事實，且聲明相同，而追加之訴訟標的在社會生活上可認為與原訴有關連性，仍可援用原請求之訴訟資料及證據，即證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭。揆諸首揭說明，被上訴人前揭追加之訴，既與原訴之基礎事實同一，自無庸得上訴人之同意，即得為之。至被上訴人追加之訴與原審之起訴，訴訟標的雖有二項，但僅有單一之聲明，應屬訴之重疊合併，法院應就原告即被上訴人主張之數項請求，逐一審判，如認其中一項標的之請求為有理由，固可為其勝訴之判決，而無須就他項標的審判，惟若認其中一項請求為無理由，則仍須就他項標的請求加以審判，必至所主張之全部請求均無理由時，始得為原告敗訴之判決（最高法院96年度台上字第2836號裁判要旨參照），合先敘明。二、被上訴人主張：伊與上訴人原為認識多年之友人，上訴人知伊平日均將印鑑章等重要物品交由伊經營之德錩企業股份有限公司（下稱德錩公司）員工陳宏俊代為保管。詎上訴人竟夥同其夫婿蔡鴻祺、陳宏俊，趁伊出國之際，未經伊同意，由陳宏俊於99年5月6日偽造伊署名並盜蓋伊印鑑章於委託書上，於99年5月11日持向臺北市大安區戶政事務所（下稱大安戶政所）申領伊之印鑑證明書，並於土地登記申請書、抵押權設定契約書上盜蓋伊印鑑章，再委由不知情之土地代書黃言廉於99年5月14日持向大安地政所就系爭房地，設定以上訴人為權利人、伊為債務人兼義務人之最高限額1,500萬元系爭抵押權，實則兩造間並無任何債權債務關係，且伊從未同意將系爭房地設定抵押權予上訴人，而陳俊宏上開涉犯偽造文書罪行為，業經原法院101年度訴字第121號、鈞院 101年度上訴字第2802號、最高法院02年度台上字第1418號刑事判決判處有罪確定（下稱系爭刑案），系爭抵押權之設定自屬無效，上訴人自應塗銷系爭抵押權登記，以回復系爭房地無系爭抵押權之狀態。又系爭抵押權乃陳宏俊以偽造文書之不法行為所設定，自不得成立表見代理，且上訴人迄未證明伊於陳宏俊設定系爭抵押權前後，曾向上訴人表示授與代理權予陳宏俊，或在委託書上簽名表示授與代理權予陳宏俊，伊自不負表見代理之授權人責任。至伊於99年5月間返國後，陳宏俊亦未立即告知設定系爭抵押權乙事，迨伊於99年6月間接獲永豐商業銀行信義分行經理陳昌榮電話告知德錩公司申貸未獲准，始悉此事，雖曾透過陳宏俊要求上訴人塗銷系爭抵押權登記，然為上訴人所拒絕，伊始對陳宏俊、上訴人提出系爭刑案告訴，足證伊已表達反對之意思。退步言之，縱認伊於知悉遭偽造文書設定系爭抵押權後，未即向上訴人為反對之表示，但對於業已成立設定系爭抵押權之法律行為並不生影響，自難令伊負表見代理之授權人責任。又即使伊曾委託陳宏俊代向上訴人收取買賣貨款、貸款利息等事，顯與伊是否授權陳宏俊設定系爭抵押權乙節有別，上訴人仍不得據以抗辯伊應負表見代理之授權人責任。爰依民法第184條第1項前段規定，並於本院追加依民法第197條、第 179條規定，求為判命上訴人應塗銷系爭抵押權登記等語。三、上訴人則以：兩造於94年6月22日就系爭房地簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），伊已於94年12月2日交屋日將價金1,900萬元全數給付完畢（含現金850萬元及承擔被上訴人之安泰銀行貸款1,050萬元），被上訴人則交付系爭房地權狀予伊，雙方約定被上訴人應於1年後即95年12月2日前辦理過戶，惟被上訴人並未依約過戶，伊為確保買賣系爭房地過戶之順利履行，透過陳宏俊轉知被上訴人，經雙方同意後設定系爭抵押權為履約之檐保。被上訴人雖於99年5月14 日系爭抵押權設定登記時未在國內，惟其既於99年5月19日入境，且其經營之德錩公司於99年5月24日以系爭房地為檐保並提供聯徵同意書向永豐商業銀行信義分行申請貸款，其中供擔保證明文件即系爭房地登記謄本應有登載系爭抵押權之情形，佐以被上訴人自認其於99年6月底已知系爭抵押權設定登記等情，顯見被上訴人於德錩公司申貸時即明伊就系爭房地完成系爭抵押權登記，倘其不同意設定系爭抵押權，衡情應會先要求排除系爭抵押權登記，但其竟未立即為之，復未對伊為反對之意思表示，足證被上訴人同意陳宏俊代理其設定系爭抵押權登記，嗣被上訴人反悔始否認陳宏俊之代理行為。迨伊另案訴請被上訴人移轉系爭房地所有權（案列原法院100年度重訴字第681號，下稱另案），被上訴人竟夥同配偶楊艷雪謊報權狀遺失，申請補發後，將系爭房地所有權移轉登記至楊艷雪名下，復設定抵押權予李文生，再將系爭房地所有權移轉登記予李文生，致伊無法請求過戶系爭房地，因系爭抵押權所擔保之債權乃兩造買賣契約之履行，則伊請求被上訴人賠償給付不能之損害48,484,480元自包含在系爭抵押權擔保之範圍。退步言之，縱認陳宏俊係無權代理被上訴人設定系爭抵押權者，亦因被上訴人長期將其個人及德錩公司之印鑑章、存摺、支票等重要物品，交由陳宏俊保管，並同意陳宏俊自主為其個人申辦印鑑證明、戶籍謄本及處理報稅等事務，更委託陳宏俊代理德錩公司出售位於內湖堤頂大道66號2樓房地（下稱內湖房地）予伊，且委託陳宏俊代為向伊收取系爭房地貸款利息、其他租金及會算貨款，在外觀上足使伊信賴陳宏俊確實有權代理其設定系爭抵押權之表見事實，被上訴人自應就陳宏俊之無權代理行為負表見代理之授權人責任，是伊仍係有法律上之原因取得系爭抵押權，被上訴人不得主張不當得利。再退萬步言，即令認被上訴人無須擔負表見代理之授權人責任，然系爭房地業經被上訴人於100年10月28日以夫妻贈與為原因移轉登記予楊艷雪，楊艷雪復於101年8月10日以買賣為原因移轉登記予李文生，被上訴人提起本件訴訟時，已非系爭房地所有權人，且其侵權損害賠償請求權之2年消滅時效已完成，伊拒絕賠償之，被上訴人自無權請求伊塗銷系爭抵押權登記等語為辯。四、原審為被上訴人勝訴之判決，即命上訴人應塗銷系爭抵押權登記。上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。上訴人就被上訴人於本院所為訴訟標的之追加，則答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。五、被上訴人主張陳宏俊未經其同意或承認，所為虛偽之系爭抵押權設定登記，自屬無效等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：㈠兩造於94年6月22日就系爭房地簽立系爭買賣契約，上訴人因認其已於94年12月2日交屋日將價金1,900萬元全數給付完畢（含現金850萬元及承擔被上訴人之安泰銀行貸款 1,050萬元），被上訴人卻遲未辦理系爭房地之過戶，為確保其與配偶蔡鴻祺（下稱上訴人夫婦）已繳付前揭價金及陸續繳付系爭房地之貸款利息，乃透過德錩公司員工陳宏俊轉知被上訴人，其欲辦理系爭房地之抵押權設定登記事宜，詎陳宏俊竟認其要求合理，明知未獲被上訴人同意及授權，竟趁被上訴人出國時，其保管被上訴人印鑑章之便，偽造被上訴人委託書（下稱系爭委託書），向大安戶政所申領被上訴人之印鑑證明以交付代書，並在系爭房地之土地登記申請書、抵押權設定契約書上盜蓋被上訴人印鑑章，配合上訴人共同辦理虛偽之系爭抵押權設立登記，足生損害於被上訴人（未繫屬本院之被害人部分，不予另贅）。被上訴人乃對陳宏俊、上訴人夫婦提出系爭刑案告訴，經本院以101年度上訴字第2802號刑事判決撤銷原判決，改判陳宏俊行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑2月，並得易科罰金，並改判上訴人夫婦均無罪，復為最高法院102年度台上字第1418號刑事判決所維持等情，有兩造不爭執之系爭刑案檢察官起訴書、被上訴人護照、系爭委託書、被上訴人印鑑證明、系爭土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書、系爭房地之土地及建物登記謄本、系爭刑案歷審刑事判決、外放系爭刑案影卷等件可稽（見原審附民卷第6至19頁，訴字卷第7至11、29至34、42至48頁，本院卷第1宗第19至26、57至61頁），且據證人陳宏俊於102年6月17日在本院結稱：我未問過被上訴人，即填具系爭委託書以申請印鑑證明，並蓋用所保管之被上訴人印鑑章在抵押權設定文件上，直接交給上訴人辦理系爭抵押權設定，因被上訴人當時在國外，事隔約一個月，德錩公司欲向永豐銀行貸款融資，銀行告訴被上訴人說系爭房地有民間設定抵押貸款，故永豐銀行不願意貸款給德錩公司，被上訴人才知道這件事，被上訴人就跟我說他不同意設定系爭抵押權等語（見本院卷第1宗第 86至88頁），有被上訴人護照、入出境查詢結果、永豐商業銀行信義分行102年7月8日永豐銀信義分行（102）字第00016號函等件可佐（見原審附民卷第11、12頁，本院卷第1宗第105、162至164頁），另證人王俊宏（即德錩公司員工）於102年7月17日在本院結稱：被上訴人回國（99年5月19日）隔天有很生氣的在他的辦公室大聲罵陳宏俊，隔了好幾天後告訴我們陳宏俊怎麼可以隨便把他的不動產拿去設定抵押權等語（見同上卷第108頁反面、109頁正面），證人高興海（即德錩公司員工）亦於同日結稱：被上訴人私人的事也是要問被上訴人，不可以由陳宏俊做主處理，被上訴人回國沒多久就很生氣，我聽到被上訴人在辦公室罵陳宏俊，過沒幾天我問陳宏俊，才知道他把被上訴人的印章拿去申請印鑑證明並設定抵押權等語（見同上卷第110頁正面），堪信被上訴人未同意設定系爭抵押權予上訴人，否則被上訴人不會於知情後動怒，並對陳宏俊、上訴人夫婦提出系爭刑案告訴。㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。民法第153條第1項、第156條分別定有明文。又默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾（最高法院21年上字第1598號判例參照）。經查： ⒈本件上訴人固於99年5月初多次請陳宏俊轉告被上訴人，倘不辦理系爭房地之過戶，就要辦理抵押權設定等情，業據證人陳宏俊於101年8月7日在系爭刑案一審供述明確（見本院卷第1宗第131頁），可見陳宏俊乃上訴人要求被上訴人就系爭房地設定系爭抵押權之傳達意思機關（即使者），並非代理人，尚待被上訴人決定始完成意思表示（最高法院62年台上字第2413號判例參照）。因證人陳宏俊同時陳稱：我回去後就轉告被上訴人，被上訴人當時還在國內，並沒有說話，只有笑一笑而已等語（見同上卷第132 頁），足徵陳宏俊係將上訴人前開設定抵押權之要約，以對話方式傳達予被上訴人，被上訴人並未立時承諾，亦無提供設定抵押權之印鑑證明等相關文件予上訴人等舉動而得以間接推知其有承諾之意思，依前揭說明，被上訴人單純之沉默不得認為承諾，兩造自未合意成立系爭抵押權設定契約。再者，被上訴人自94年6月22日兩造簽訂系爭買賣契約起迄99年5月13日上訴人委請代書送件辦理系爭抵押權設定登記，長達近5年未辦理系爭房地過戶，上訴人尚須透過陳宏俊始能傳達意思表示予被上訴人，顯見兩造就系爭買賣契約之履行已生歧見，無法直接溝通，倘被上訴人果有遲延給付之情形，上訴人大可執其所持之系爭房地權狀，本於系爭買賣契約請求被上訴人履行，以滿足其債權，乃其竟未為之，反而以設定系爭抵押權為所謂保障其債權之方法，已非正途。尤其，被上訴人已不願將系爭房地過戶予上訴人，衡情更不會願意設定系爭抵押權予上訴人，是被上訴人所稱其不同意且未授權陳宏俊代為設定系爭抵押權予上訴人等語，應非子虛。 ⒉至證人陳宏俊所述：系爭房地之貸款每月要支付5萬元本息，但每月向上訴人收取之利息錢只有1萬餘元，我認為系爭房地既已賣給上訴人，沒有理由不設定抵押權給，我以為提供被上訴人印鑑證明去代書那裡蓋章，設定系爭抵押權之處理方式，被上訴人會同意云云（見本院卷第1宗第87、132頁），純屬陳宏俊誤判被上訴人之意思，尚難為有利於上訴人之認定。縱使被上訴人於99年6月間知悉德錩公司因系爭房地設定系爭抵押權致未獲永豐商業銀行信義分行核貸後，未立即向上訴人為反對之表示及要求塗銷系爭抵押權登記，亦不足以認定被上訴人同意陳宏俊代理其設定系爭抵押權，況被上訴人業於100年10月、11月間對陳宏俊、上訴人夫婦提出系爭刑案告訴，即已明確表明其不同意設定系爭抵押權。此外，上訴人未能舉證證明被上訴人同意設定系爭抵押權之事實，其抗辯雙方同意設定系爭抵押權為履行系爭買賣契約之檐保、被上訴人同意陳宏俊代理設定系爭抵押權登記云云，要無可採。㈢上訴人復抗辯陳宏俊縱無權代理設定系爭抵押權，亦因被上訴人長期將其個人印鑑章等重要物品，交由陳宏俊保管，並同意陳宏俊自主為其個人申辦印鑑證明、戶籍謄本及處理報稅等事務，更委託陳宏俊代理德錩公司出售內湖房地予其，且委託陳宏俊代為向其收取系爭房地貸款利息、其他租金及會算貨款，在外觀上足使其信賴陳宏俊確實有權代理被上訴人設定系爭抵押權之表見事實，被上訴人自應就陳宏俊之無權代理行為負表見代理責任云云，則為被上訴人所否認。經查： ⒈當事人雖不得於第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法，但對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，如不許其提出顯失公平者，不在此限。此觀民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定自明。本件上訴人已於原審抗辯陳宏俊有權代理被上訴人設定系爭抵押權等語，嗣於本院復辯稱被上訴人就陳宏俊設定系爭抵押權之行為應負表見代理之授權人責任等語，核係補充其在原審抗辯被上訴人應就陳宏俊設定系爭抵押權乙事負責之防禦方法，且是項補充陳述與公益無直接關係，如不許其提出，顯有失公平。揆諸前揭規定，自應准上訴人在本院提出上開抗辯，被上訴人所稱上訴人不得在第二審提出表見代理之抗辯云云，尚非可取。 ⒉按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。所謂知他人為其代理人而不為反對之意思表示，須負表見代理授權人之責任者，必本人已知悉他人表示為其代理人，而不為反對之意思表示，始應就該他人以其代理人之身分所為之法律行為負授權人之責；倘他人並無以本人之代理人身分為法律行為，尚無由責令本人負授權人責任之理（最高法院85年度台上字第 1613號裁判要旨參照）。查陳宏俊固持偽造之系爭委託書向大安戶政所申請核發被上訴人之印鑑證明（見原審附民卷第13、14頁），以交付上訴人所委任之代書黃言廉，並盜蓋被上訴人之印鑑章在設定抵押權相關文件上，再由黃言廉代理辦理系爭抵押權設定登記，惟觀諸設定系爭抵押權之土地登記申請書及抵押權設定契約書等相關文件（見同上卷第15至19頁，外放系爭刑案他字卷影本），並無陳宏俊代理被上訴人設定系爭抵押權等字之記載或陳宏俊為被上訴人代理人之委託書，則陳宏俊並無以被上訴人之代理人身分為設定系爭抵押權之法律行為，揆諸前開說明，尚無由責令被上訴人負授權人責任之理。 ⒊次按民法第169條所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之，倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任（最高法院100年度台上字第 596號、86年度台上字第1199號裁判要旨參照）。是民法第169條規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護交易之安全，有使本人負相當責任之必要而設。故判斷本人是否有使第三人信為以代理權授與他人之行為，自應以他人以本人之名義與第三人為代理行為時已表見之事實決之，嗣後之事實，並非第三人信賴之基礎，自不得做為判斷之依據（同院87年度台上字第2130號裁判要旨參照）。又主張本人知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，並由主張本人知此事實者負舉證之責（同院68年台上字第1081號判例參照）。退步言之，縱認陳宏俊偽造文書申領被上訴人印鑑證明，配合上訴人辦理系爭抵押權設定登記行為，係以被上訴人之代理人身分而為者，但查： ⑴系爭抵押權乃陳宏俊偽造文書所設定，業經刑事法院判處陳宏俊有罪確定，自屬無權代理行為，上訴人既抗辯被上訴人應就陳宏俊之無權代理設定系爭抵押權乙事負表見代理之授權人責任，依前揭說明，自應就「被上訴人曾以何種行為對上訴人表示其以設定系爭抵押權之代理權授與陳宏俊」或「被上訴人知悉陳宏俊擅以其代理人身分設定系爭抵押權，而不為反對之表示」等事實，負舉證之責，即使被上訴人於獲知遭偽造文書設定系爭抵押權後，未立即向上訴人為反對之意思表示、要求上訴人塗銷系爭抵押權登記，然此僅屬設定系爭抵押權之嗣後事實，對業已成立之法律行為不生影響，亦非上訴人信賴之基礎，尚不得做為判斷被上訴人是否有使上訴人信為以代理權授與陳宏俊之依據。因兩造就系爭買賣契約之履行已生齟齬，無法直接溝通，更遑論會面洽商設定系爭抵押權，況被上訴人於99年6月間接獲永豐商業銀行信義分行告知，始悉陳宏俊無權代理設定系爭抵押權，旋即怒斥陳宏俊，並對陳宏俊、上訴人夫婦提出系爭刑案告訴等情，已如前述，足證被上訴人反對設定系爭抵押權，殊無可能向上訴人表示以設定系爭抵押權之代理權授與陳宏俊。 ⑵至陳宏俊於系爭抵押權設定爭議事件發生前，雖長期保管被上訴人印鑑章，惟陳宏俊斯時僅受託代辦轉帳、匯款、提款、繳款及報稅等特定事項，並未獲被上訴人概括授權使用印鑑章等情，亦據證人陳宏俊、王俊宏、高興海分別結證明確（見本院卷第1宗第86頁、110頁反面），則陳宏俊以被上訴人名義設定之系爭抵押權，自不應苛由被上訴人負表見代理之授權人責任（最高法院70年台上字第657 號判例參照）。另被上訴人縱曾委託陳宏俊代向上訴人收取貨款、貸款利息，但仍與授與設定抵押權之代理權大相徑庭。又上訴人所稱陳宏俊代理被上訴人出售內湖房地乙節，非惟為被上訴人所否認，且證人陳宏俊亦結稱其僅代理德錩公司委託上訴人所找之代書黃言廉代書辦理內湖房地之買賣，關於公司過戶房子之事，被上訴人有打電話要我配合上訴人辦過戶之事，其以前未代理被上訴人跟黃言廉辦理不動產過戶，被上訴人從來不讓我們知道他買賣房子及銀行貸款之事等語（見本院卷第1宗第86頁反面、88 頁），可見陳宏俊係在被上訴人之指示下，始代理德錩公司出售內湖房地，尚非陳宏俊可主動代理出售，況內湖房地非被上訴人所有，且陳宏俊前開行為，在外觀上不足使第三人信賴其確實有權代理被上訴人設定系爭抵押權之表見事實，自難為有利於上訴人之認定。此外，上訴人復未能就被上訴人有何該當表見代理之事實舉證以實其說，其所辯被上訴人應就陳宏俊無權代理設定系爭抵押權乙事，負表見代理之授權人責任云云，不足以採。 ⒋末查依上訴人所述，被上訴人拖延近5年都不願辦理系爭房地產權過戶，衡情被上訴人更不會願意為履行系爭買賣契約而同意設定系爭抵押權予上訴人，乃上訴人竟未直接與被上訴人洽談設定系爭抵押權，祇透過非屬系爭房地所有人之陳宏俊談設定系爭抵押權之事（見本院卷第1宗第 73頁），在未向被上訴人確認有無授權陳宏俊之情形下，即就系爭房地設定高達1,500萬元之系爭抵押權，顯與常情有違，難謂上訴人無過失可言，應認上訴人非善意第三人，依前開民法第169條但書規定，上訴人應不得主張被上訴人應負表見代理之授權人責任。㈣綜上所述，兩造並未合意成立系爭抵押權設定契約，系爭抵押權乃因陳宏俊之偽造文書行為而設定，既為被上訴人所不同意或承認，自未成立生效，且本件亦無表見代理之事實，被上訴人自毋庸負表見代理之授權人責任。被上訴人同此之主張，洵屬有據，上訴人所辯各節，為不可採。六、被上訴人主張上訴人所設定之系爭抵押權登記，已侵害其財產權，應依民法第184條第1項前段規定，塗銷系爭抵押權登記，倘其損害賠償請求權已罹於時效，上訴人所為時效抗辯又經准許者，其再依民法第197條、第179條之不當得利請求權為同一主張等語，為上訴人所否認。經查：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所明定。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，亦為民法第213條第1項所明定。本件兩造並未合意成立系爭抵押權設定契約，系爭系爭抵押權乃陳宏俊偽造文書申領其印鑑證明，配合上訴人設定登記，對被上訴人並未成立生效，被上訴人亦不負表見代理之授權人責任等情，已如前述，則上訴人所為設定系爭抵押權登記之行為，縱非故意，亦有過失，既使被上訴人之財產無故增加負擔，自係不法侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有損害，依前揭規定，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬回復侵權行為損害發生前之原狀，洵非無據。㈡惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。又時效完成後，債務人得拒絕給付。分別為民法第197條第1項、第144條第1項所明定。本件被上訴人主張其於99年6月間因德錩公司向永豐商業銀行信義分行申貸未獲准，始悉系爭抵押權設定登記等語（見本院卷第1宗第176頁反面，第2宗第185頁），業據證人陳宏俊、王俊宏、高興海證述明確，且有永豐商業銀行信義分行102年7月8日永豐銀信義分行（102）字第00016 號函可稽（見本院卷第1宗第86至88、105、108頁反面、 109、110頁正面），堪認被上訴人早於99年6月間已明其因系爭抵押權設定登記而受損害及知上訴人為前開侵權行為之賠償義務人，而可對上訴人行使侵權行為損害賠償請求權，乃其竟遲至101年8月3日始對上訴人前開侵權行為提起本件損害賠償之訴，顯已逾上開2年消滅時效之規定，上訴人既為拒絕給付之時效抗辯（見本院卷第1宗第182頁），則被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記以賠償其損害，自不應准許。㈢次按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於民法第197條第1項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，此觀同法條第2項規定自明。又民法第197條第2項規定之不當得利返還，係考量損害賠償義務人如因侵權行為而受利益致被害人蒙受損害時，使被害人除有侵權行為之請求權外，亦應有不當得利之請求權，用以保護其利益（最高法院98年度台上字第200號裁判要旨參照）。而不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（同院56年台上字第3064號判例參照）。承前所述，兩造並未合意成立系爭抵押權設定契約，被上訴人就陳宏俊偽造文書以配合上訴人設定系爭抵押權登記之行為，亦不負表見代理之授權人責任，上訴人所為設定系爭抵押權登記之行為，係不法侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有損害，被上訴人對上訴人行使侵權行為損害賠償請求權，已罹於2年短期時效而消滅，上訴人並為拒絕給付之時效抗辯，被上訴人雖不得依民法第184條第1項前段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記以賠償其損害，惟依上說明，侵權行為損害賠償義務人之上訴人因前開侵權行為受有取得系爭抵押權之利益，致被上訴人受有負擔系爭抵押權之財產上損害，於侵權行為損害賠償請求權消滅時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，請求上訴人返還其所受之利益即塗銷系爭抵押權登記，以回復損害發生前之原狀。是被上訴人依民法第197條第2項、第179條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自應准許。㈣至上訴人所辯系爭抵押權意在擔保其已支付之買賣價金債權（即系爭買賣契約之履行），被上訴人既將系爭房地產權移轉登記予李文生（見原審訴字卷第29、32頁），致其無法請求過戶，被上訴人並未受有損害，系爭抵押權仍有存在之必要云云。惟查兩造既未合意成立系爭抵押權設定契約，自無從以不存在之系爭抵押權設定契約為任何債之擔保。又被上訴人並非本於所有物返還請求權為主張，縱使被上訴人已將系爭房地產權移轉登記予李文生，但不動產登記資料尚記載被上訴人為系爭抵押權設定義務人、上訴人為權利人之不實事實（見同上卷第30、33頁），仍有被上訴人受損害、上訴人受利益之情形，被上訴人本於不當得利之規定為前開請求，自無不合。上訴人此部分之抗辯，要無可取，附此敘明。七、從而，被上訴人依追加之民法第197條第2項、第179條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖與本院認定不同，惟揆諸首揭說明，被上訴人僅有單一之聲明，本院審判之結論與原判決並無二致，原判決仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 103 年 1 月 8 日民事第十七庭審判長法官張競文法官邱璿如法官陳婷玉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 1 月 8 日書記官鐘秀娥附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度重上字第256號

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