臺灣高等法院102年度重上字第385號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 12 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第385號上　訴　人　攝陽企業股份有限公司
法定代理人　林照明
訴訟代理人　劉明鏡律師
被　上訴人　波若威科技股份有限公司
法定代理人　吳國精
訴訟代理人　楊明勳律師
陳美螢律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國102 年4 月11日臺灣新竹地方法院101 年度重訴字第154 號第一審判決提起上訴，並追加備位之訴，本院於102 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人美元伍萬伍仟伍佰貳拾壹點玖伍元，及自民國一０一年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾肆萬元提供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰陸拾貳萬壹仟柒佰玖拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人在原審起訴，就其轉售貨品之差價損失美元（下同）113,627.35元及型號PD831V20-01貨品38,946件之價金272,
622元部分，原依債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償
損害；嗣於提起上訴後，在本院追加備位依買賣契約之法律關係請求被上訴人給付前開金額之買賣價金（見本院卷第78頁反面、第88頁反面），經核該追加之訴與原訴間雖有不能併存之先、備位關係，惟皆係基於同一買賣關係，其主要爭點亦具有共同性，是二者請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款之規定，上訴人所為上開訴之追加，應予准許。
二、上訴人主張略以：
㈠被上訴人於民國（下同）99年8 月27日寄送單號000000000
號之採購單予伊，向伊訂購型號分別為ML720AQ11S-11 、PD831V20-01 、ML720LA11S-11 之貨品，合計訂單總金額為1,250,000 元，伊依約陸續於99年9 月16日、10月22、11月22日及100 年1 月4 日出貨4 次予被上訴人，合計出貨型號ML720AQ11S-11 之貨品18,679件、PD831V20-01 之貨品23,699件及ML720LA11S-11 之貨品5,093 件，被上訴人均已依約支付貨款。嗣被上訴人於100 年6 月1 日修改前揭採購單，訂購數量為型號ML720AQ11S-11 、PD831V20-01 、ML720LA11S-11 之貨品各25,000件、100,000 件及75,000件，每件單價各為5.5 元、7 元及5.5 元，交貨日期變更為「To be advised 」即交貨日期依兩造協商確認為準，其餘進貨方式、付款條件、幣別、總數量、總金額等內容則不變。嗣被上訴人通知伊為第5 次出貨，伊即於100 年6 月21日運送金額共計78,632元之貨品予被上訴人，詎被上訴人竟拒不依約給付貨款，屢經催討均未獲置理，迄今尚積欠第5 次出貨之貨款78,632元，伊自得依兩造間買賣契約之法律關係請求被上訴人如數給付。
㈡嗣伊之副課長張俊偉與被上訴人之專案副總經理曾松齡協商後，曾松齡指示張俊偉於100 年8 月中旬出貨，被上訴人並囑伊將該次出貨開立9 月份之發票，以便延後1 個月付款，伊乃於同年8 月17日為第6 次出貨，運送型號PD831V20-01
（數量20,004PCS ）及ML720LA11S-11 （數量20,018pcs ）之貨品（下稱第6 次貨品）予被上訴人，並由被上訴人之採購人員黃虹瑛在伊出具之存貨借出單上簽名確認收受第6 次貨品。詎被上訴人於收受第6 次貨品後，竟以其目前生產線尚無需求為由，囑黃虹瑛於同年8 月25日寄發電子郵件予張俊偉，要求伊先行取回第6 次貨品，待被上訴人有實際需求之後，再通知伊出貨，惟伊並未同意，被上訴人嗣雖於同年9 月8 日寄發電子郵件予伊，表示取消剩餘訂單，惟伊已於翌日寄發電子郵件予被上訴人，表示反對被上訴人取消剩餘訂單之意，故兩造間應無合意終止未出貨部分貨品（含第6
次貨品）買賣契約之情事。而伊已於同年11月11日委請律師寄發律師函予被上訴人，要求被上訴人指定交貨日期，惟被上訴人仍未置理，嗣並自費委託貨運公司於100 年12月12日將第6 次貨品逕行送回伊處，伊因認被上訴人已無履約之意，迫於無奈，遂收下第6 次貨品。被上訴人有前開拒絕受領之違約情事，且經伊於同年11月11日委請律師發函催告，亦未置理，伊不得已，乃在原審以民事準備書㈢狀繕本送達被上訴人，表示解除尚未出貨之貨品（含第6 次貨品）之買賣契約。前開買賣契約既經伊合法解除，伊自得依債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償伊因此所受之損害。
㈢又伊因考量第6 次貨品及其他尚未出貨貨品之時效功能及價格跌落因素，為避免損害擴大，在接獲被上訴人於同年9 月8 日所寄發表示取消剩餘訂單之電子郵件，明確知悉被上訴人拒絕受領第6 次貨品及其他尚未出貨貨品之情形後，自100 年9 月9 日起至同年12月9 日止，積極將被上訴人所訂購而尚未出貨（含已出貨而經被上訴人表示拒絕受領之第6 次貨品）之相同數量庫存貨品轉賣予他人，以減少損害，而經伊將一部分貨品轉賣後，共計受有113,627.35元之價差損害，另被上訴人所訂購之型號PD831V20-01 之貨品，尚有38,946件未能售出，以每件約定單價7 元計算，共計272,622 元（計算式：38,946×7 ＝272,622 ），亦應由被上訴人賠償
此部分損害。是被上訴人應給付伊第5 次出貨之貨款78,632元、轉賣價差損失113,627.35元及未能出售部分之損失272,622 ，共計464,881.35元（計算式：78,632＋113,627.35＋272,622 ＝464,881.35）。
㈣退步言之，縱使伊解除前開買賣契約為不合法，然被上訴人如依約收受第6 次貨品，即應依約給付該部分買賣價金250,127 元，被上訴人嗣將系爭貨品運交伊，顯係拋棄系爭貨品之所有權，伊自仍得依兩造間買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付第6 次貨品之價金250,127 元，伊僅暫就其中之113,627.35 元部分為請求。又伊已以準備給付之情，通知
被上訴人於一定之時間內，指定餘貨之交貨日期，然被上訴人始終拒絕履約、受領，伊自得請求被上訴人給付型號PD831V20-01 號38,946件之價金272,622 元。爰依兩造間買賣契約及債務不履行之法律關係提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊464,881.35元本息之判決【原審判決被上訴人應給付上訴人78,632元（即第5次出貨之貨款），及自101年7 月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為訴之追加；被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服，已告確定】。上訴人上訴聲明求為判決：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人386,249.35元，及自101年7月31日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則略以：
㈠伊並未曾指示上訴人為第6 次出貨，伊之員工黃虹瑛雖有在上訴人於100 年8 月17日出具之存貨借出單上簽名，然此僅能證明黃虹瑛於當日有簽收第6 次貨品，且該存貨借出單之內容雖記載產品名稱、品名規格及數量，卻未記載單價、總交易額等資訊，與一般買賣交易應詳細記載貨品型號、單價、總交易金額之流程不符，顯見第6 次貨品之出貨應非正常之銷貨出庫，尚難僅憑黃虹瑛在存貨借出單上簽名，即認定伊有指示上訴人為第6 次出貨。又黃虹瑛於100 年8 月25日寄發予上訴人員工張俊偉之電子郵件，雖載有預交日Sep. 1、Oct.1 、Nov.1 等表格資料，並於Sep.1 欄位之「Remark」欄內記載已到貨，庫房尚未收料，帳務會做在9 月份等語，然此僅為伊之內部管理資料。況兩造已於100 年6 月1 日簽訂修正後之採購單，合意將交貨日期修改為「To be advised 」，並註記「實際交貨日期，依雙方協商確認為準」，故前述電子郵件內容所示之預交日期於100 年6 月1 日之後僅供參考，實際交貨日期仍需由兩造協商確認後為準，不能僅以上訴人強行將第6 次貨品送至伊之營業處所，即可認定雙方已約定100 年8 月17日為第6 次出貨之交貨日期。況黃虹瑛係於上訴人於100 年8 月17日交貨後，始寄發前述電子郵件，亦難憑此推論伊有要求上訴人為第6 次出貨之事實。㈡又伊已於100 年9 月8 日寄發電子郵件予上訴人，表示取消剩餘訂單之意，上訴人雖於同年9 月9 日以電子郵件向伊表明不同意伊取消剩餘訂單，並於同年11月間寄發律師函催告伊履約，然上訴人自100 年9 月9 日起即陸續轉售原應出貨予伊之貨品予他人，顯見上訴人已默示同意解除兩造間未出貨部分貨品之買賣契約，其自不得再請求伊賠償損害。另上訴人前後販賣前開貨品之單價有所差距，其出售價格高低所涉及之因素甚多，是否與伊之行為間具相當之因果關係，未見上訴人舉證以實其說，故上訴人以其轉售予他人之貨品單價低於出售予伊之價格，而以販售予他人之貨品單價作為計算轉售價差損失之基礎，實屬無據。另上訴人於100 年8 月17日運往伊處之第6 次產品，經伊屢次催告上訴人取回未果後，於同年12月12日委託貨運公司運送予上訴人，與上訴人所稱轉賣系爭貨品之期間（即100 年9 月9 日至同年12月9
日）並不相符，伊否認上訴人前開所轉售之貨品係原欲出售予伊之貨品，上訴人主張該部分倉租費用應由伊負擔，或相關出口手續費、海關電子傳輸費、卡車費等應由兩造平均分攤云云，均屬無據。
㈢又依據上訴人提出之進貨明細，並不足以證明其上所載之貨品係上訴人專為伊而向其他廠商採購，且已存放在上訴人倉庫內，目前尚有38,946件、型號為PD831V20-01 之貨品未售出。且兩造就前開貨品之交貨日期早已變更為依雙方協商確認，則伊既未指示出貨，貨品即未特定，自不得要求伊賠償此部分損害。況兩造所買賣之貨品為種類之債，上訴人本得隨時將之出售，要非無價值之物，是上訴人僅因目前尚留有存貨，遽認受有成本損害及喪失預期利益，於法亦有未合等語，資為抗辯。其答辯聲明求為為判決：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、上訴人主張被上訴人於99年8 月27日寄送單號000000000 號之採購單予上訴人，向其訂購型號分別為ML720AQ11S-11 、PD831V20-01 、ML720LA11S-11 之貨品，合計訂單總金額為1,250,000 元，上訴人陸續於99年9 月16日、10月22、11月22日及100 年1 月4 日出貨4 次予被上訴人，合計出貨型號ML720A Q11S-11之貨品18,679件、PD831V20-01 之貨品23,699件及ML720LA11S-11 之貨品5,093 件，被上訴人均已依約支付貨款。嗣被上訴人於100 年6 月1 日修改前揭採購單，採購數量為型號ML720AQ11S-11 、PD831V20-01 、ML720LA11S-11 之貨品各25,000件、100,000 件及75,000件，每件單價各為5.5 元、7 元及5.5 元，交貨日期變更為「To be advised 」即交貨日期依兩造協商確認為準，其餘進貨方式、付款條件、幣別、總數量、總金額等內容則不變等情，業據其提出採購單為證【見原審101 年度審重訴字第58號卷（下稱審重訴卷）第5 至8 頁】，且為被上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。
五、本院得心證之理由：
㈠關於先位之訴部分：
上訴人主張被上訴人曾指示其為第6 次出貨，嗣又拒絕受領第6 次貨品及其他尚未出貨之貨品，有債務不履行之情事，經其合法解除兩造間關於第6 次貨品及其他尚未出貨之貨品之買賣契約，其得依債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償轉售貨品之差價損失113,627.35元及型號PD831V20-01 貨品38,946件之價金272,622 元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院18年上字第2855號判例意旨）。次按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第367 條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第254 條規定據以解除契約（參照最高法院64年台上字第2367號判例意旨）。又民法第254 條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權（參照最高法院69年度台上字第1590號判決意旨）。另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（參照最高法院48年台上字第1934號判例意旨）。
⒉查上訴人主張被上訴人曾指示其出貨第6 次貨品乙節，業據其提出被上訴人不爭執形式上真正之存貨借出單、電子郵件為證。而前開存貨借出單（見審重訴卷第9 頁）上記載出貨之貨品為型號PD831V20-01 （數量20,004PCS ）及ML720LA11S-11 （數量20,018pcs ），右下角之「客戶」欄位則有「Carol Huang 」（即黃虹瑛）之簽名，足見黃虹瑛確已簽收第6 次貨品。被上訴人雖抗辯依其公司內部之程序，收貨應屬倉儲人員之職責，當時因倉儲人員不在場，黃虹瑛不清楚其他部門是否向上訴人訂貨，遂簽收第6 次貨品云云（見本院卷第50頁反面），然被上訴人不爭執黃虹瑛為被上訴人內部負責向上訴人採購之窗口（見本院卷第91頁正面），若非由黃虹瑛指示上訴人出貨第6 次貨品，或黃虹瑛知悉係由其他有權指示上訴人出貨之人指示上訴人出貨，衡情黃虹瑛應會先行詢問被上訴人其他部門是否有另行向上訴人訂貨，待確認無誤後始簽收第6 次貨品，實無未經查證即率予簽收之理。另參諸上訴人提出之電子郵件，上訴人於100 年8 月17日出貨第6 次貨品予被上訴人後，被上訴人於100 年8 月24日寄發電子郵件予黃虹瑛，其內容略為：「Martin再次轉達總經理對於向攝陽採購的所有材料禁止收料的指示，對於已進廠但未做帳收料的20,000pcs ，請立即與攝陽議談退回事宜…」（見審重訴卷第10頁正面），黃虹瑛隨即於同年8 月25日寄發電子郵件予上訴人之職員張俊偉，其內容略為：「依本公司高層要求，針對上週出貨至我司的PD/LD ，數量約20K pairs ，因目前生產上尚無需求，希望貴司能夠將貨先拉回，待我司有實際需求之後，再通知貴司出貨。至於後續未交貨的50K pairs ，交期open，一樣是待我司通知，再行出貨…預交日Sep.1 （即9 月1 日）…已到貨，庫房尚未收料，帳務會做在9 月份…」【見原審101 年度重訴字第154
號卷（下稱重訴卷）第27頁】，若被上訴人確未曾指示上訴人出貨第6 次貨品，而係黃虹瑛出於誤認而簽收，黃虹瑛於同年8 月25日寄發電子郵件予張俊偉時，理應會提及被上訴人未曾指示上訴人出貨第6 次貨品，係上訴人誤為出貨，而要求上訴人自行取回，實無以被上訴人目前生產上尚無需求為由，要求上訴人將第6 次貨品取回，且在電子郵件中明確記載「…已到貨，庫房尚未收料，帳務會做在9 月份…」之理，足見黃虹瑛應非出於誤認而簽收第6 次貨品。又張俊偉於100 年8 月30日寄送電子郵件予被上訴人斯時之副總經理曾松齡，其內容略為：「…在當時根據你的要求下的訂單已經好一段時間，對攝陽來說，這麼高的庫存壓力是很沈重的。根據我們之前的討論，你同意1 個月20K 的出貨，我們也同意了依照你的情況來開立9 月的發票，希望我們都能夠照我們的協議進行…」，曾松齡則於同年8 月31日以電子郵件回覆張俊偉稱：「我非常抱歉，也不知該說什麼？反正我會盡力啦！如有機會下週CIOE見面聊…」（見重訴卷第12、13頁），若曾松齡確未曾指示上訴人出貨第6 次貨品，曾松齡在接獲張俊偉前開電子郵件後，應無僅表示歉意，而絲毫未提及其未曾指示上訴人出貨第6 次貨品之事之理。至上訴人出貨第6 次貨品時，雖填具存貨借出單，其上記載「預計歸還：09/02/2011」（見審重訴卷第9 頁），然證人張俊偉在本院結證稱：當初是伊與上訴人的郭協理、吳先生3 人，一起到新竹找曾松齡副總，一方面是確認被上訴人生意狀況，另一方面希望被上訴人履行每月20Ｋ的承諾，結果曾副總口頭答應上訴人於100 年8 月出貨20Ｋ，但希望我們開立翌月即9 月份的發票，他當時表示因為他們生意還沒上軌道，希望我們這樣開可以延1 個月付款，我們也同意，所以才出第6 次的貨；因為我們在8 月份出貨，若不開立當月發票，必須以存貨借出的方式，所以才填具存貨借出單，因在我們內部系統，既然以存貨借出方式出貨，所以在系統上就必須先有歸還動作，然後再出貨，所以存貨借出單上才會填寫預計歸還日期西元2011年9 月2 日，此單純為系統作業等語（見本院卷第57、58頁），而張俊偉於100 年8 月30日寄送予曾松齡之電子郵件內即曾提及「…你同意1 個月20K 的出貨，我們也同意了依照你的情況來開立9 月的發票…」，曾松齡於同年8 月31日寄發予張俊偉之電子郵件就此並未為任何反駁，而僅表達抱歉之意，業如前述，黃虹瑛於100 年8 月25日寄發予張俊偉之電子郵件復載明「…已到貨，庫房尚未收料，帳務會做在9 月份…」，足認證人張俊偉證稱上訴人係因配合曾松齡關於將統一發票日期開立為100 年9 月份之要求，始以填具存貨借出單之方式出貨第6 次貨品等情，應與事實相符。被上訴人雖又抗辯其負責向上訴人採購之窗口為黃虹瑛，而非曾松齡，曾松齡並未指示上訴人出貨第6 次貨品云云，而被上訴人負責與上訴人接洽、聯繫之人員雖為黃虹瑛，然證人張俊偉證稱：被上訴人方面平時向上訴人指示出貨有3 個管道，一個是曾松齡副總，一個是專案負責人高大峻，一個是採購黃虹瑛，他們3 人都有指示出貨的權限等語（見本院卷第58頁反面），且曾松齡若未曾指示上訴人出貨第6 次貨品，其接獲張俊偉於100 年8 月30日寄發之前揭電子郵件後，理應立即回覆加以反駁，實無僅單純表達歉意之理，足認上訴人已就其主張曾松齡曾指示其為第6 次出貨之事實盡證明之責，被上訴人抗辯上訴人此部分主張不實，則被上訴人對其反對之主張，亦應負證明之責，然被上訴人並未能提出曾松齡之人事資料及聯絡方法供本院傳喚（見本院卷第59頁正面），是證人張俊偉證稱曾松齡曾指示其出貨第6 次貨品乙節，應堪以採信。而曾松齡斯時既為被上訴人之副總經理，且上訴人於100 年8 月17日出貨時，負責向上訴人採購貨品之黃虹瑛並未反對而予以簽收，足認曾松齡應有指示上訴人出貨之權限，是上訴人主張被上訴人曾指示其於100 年8 月17日出貨第6 次貨品等情，即屬有據。
⒊被上訴人雖又抗辯其已於100 年9 月8 日寄發電子郵件予上訴人，表示取消剩餘訂單而為終止兩造間未出貨部分貨品（含第6 次貨品）之買賣契約之意思表示，上訴人並自100 年9 月9 日起陸續出售原應出貨予被上訴人之貨品予他人，顯見上訴人已默示同意解除兩造間未出貨部分貨品（含第6 次貨品）之買賣契約云云，而上訴人雖不爭執其自100 年9 月9 日起即陸續出售型號ML720LA11S-11 、PD831V20-01 之貨品予他人，然否認有同意解除兩造間未出貨部分貨品（含第6 次貨品）之買賣契約之意思，而上訴人於收受被上訴人於100 年9 月8 日寄發之電子郵件後，旋於同年9 月9 日寄發電子郵件予被上訴人，表示不接受被上訴人取消剩餘訂單之意（見審重訴卷第11頁反面），尚難認上訴人已同意被上訴人取消剩餘訂單而有合意解除兩造間未出貨部分貨品（含第6 次貨品）之買賣契約之意。至上訴人嗣雖自同年9 月9 日起陸續出售型號ML720LA11S-11 、PD831V20-01 之貨品予他人，然證人張俊偉在本院結證稱：因市場價格變動非常快，8 月底時我們就已經感受到被上訴人沒有履行契約的意思，9 月8 日收到被上訴人取消訂單之要求後，正式確定被上訴人沒有履約意思，所以為了不讓這批貨變成賣不出的庫存，減少公司的損失，所以我們就找其他管道來銷售這批貨等語（見本院卷第58頁），而電子產品因生命周期較短，零組件價格波動較為劇烈，此為本院審理相類似案件所已知之事實，是上訴人為降低庫存，減少未出貨貨品（含已出貨而經被上訴人表示拒絕受領之第6 次貨品）跌價之損失，故將相同數量之庫存品轉售他人，尚與常情無悖，而型號ML720LA11S-11 、PD831V20-01 之貨品既非特定物，不生給付不能之問題，尚難因上訴人將相同數量之未出貨貨品（含第6 次貨品）另行出售他人，即遽認上訴人已與被上訴人合意解除兩造間未出貨部分貨品（含第6 次貨品）之買賣契約，被上訴人此部分抗辯，尚非可取。
⒋又上訴人於100 年8 月17日出貨第6 次貨品予被上訴人後，被上訴人於同年8 月25日寄發電子郵件予上訴人，要求上訴人取回第6 次貨品，嗣並於同年9 月8 日寄發電子郵件予上訴人，表示取消剩餘訂單（含第6 次應出貨之貨品）等情，已如前述。而被上訴人業已指示上訴人於同年8 月17日出貨第6 次貨品乙節，業經本院認定如前，則被上訴人即負有受領第6 次貨品之義務，被上訴人寄發前開電子郵件予上訴人，表示拒絕受領第6 次貨品，並取消剩餘訂單之意，則其非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，而上訴人已於100 年11月11日委請律師寄發律師函予被上訴人，其內容略以：「…㈢另，本公司於2011年8 月17日亦送交ML720LA11S-11 之產品20,018pcs 以及PD831V20-01 之產品20,004PCS ，應波若威公司要求暫緩寄送統一發票，迄今仍未獲波若威公司進一步之指示，為免影響本公司請款之權益，此筆出貨之統一發票…將隨函檢送，並請波若威公司依採購單之付款條件匯付貨款…」（見審重訴卷第57頁），足見上訴人已催告被上訴人指示如何交付尚未出貨部分之貨品，雖上訴人並未定期限催告，惟被上訴人收受前開律師函後，迄今仍未通知上訴人何時交付未出貨部分之貨品，更於同年12月12日委託貨運公司將第6 次貨回送回上訴人處，足認已經過相當期限，被上訴人仍不履行，基於誠實信用原則，應認上訴人已酌留相當期限，以待被上訴人履行，是上訴人主張其得依民法第254
條之規定解除兩造間尚未出貨部分貨品（含第6 次出貨部分）之買賣契約，即有理由。而上訴人在原審審理期間業以民事準備書㈢狀之繕本送達被上訴人，表示解除尚未出貨部分之貨品（含第6 次出貨部分）之買賣契約（見重訴卷第10頁反面、第20頁正面），已生合法解除之效力，是上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，即屬有據。
⒌查上訴人主張其自100 年9 月9 日起至同年12月9 日止，陸續將被上訴人所訂購而尚未出貨貨品（含第6 次應出貨部分）相同數量之庫存貨品，以每個單價4.45元、5 元之價格各轉售型號ML720LA11S-11 之貨品30,137件、39,843 件 ，以每個單價5 元之價格轉售型號PD831V20-01 之貨品31,031件予他人，合計受有113,627.35元之價差損失乙節，業據其提出統一發票、裝箱單、航空運單為證（見審重訴卷第16、17頁、第60至87頁），然被上訴人否認前開轉售他人之貨品係上訴人已向他人採購而預計出售予伊之貨品，而上訴人既已實際將第6 次貨品出貨予被上訴人，此部分貨品當係上訴人已向他人採購而計畫出售予被上訴人之貨品，雖上訴人係在被上訴人於100 年12月12日將第6次 貨品送回上訴人處之前，即將與第6 次貨品相同數量之貨品出售他人，然被上訴人既已於同年8 月25日寄發電子郵件予上訴人，要求上訴人取回第6 次貨品，並於同年9 月8 日寄發電子郵件予上訴人，表示取消剩餘訂單，上訴人因認被上訴人已表明拒絕受領第6 次貨品，遂調整其他庫存貨品而將與第6 次貨品相同數量之庫存貨品先行轉售他人，而型號ML720LA11S-11 、PD831V20-01 之貨品為種類之債，並非特定物，尚難因上訴人轉售之時間在被上訴人實際退回第6 次貨品之前，即謂此部分貨品並非上訴人已向他人採購而預計出售予被上訴人之貨品。而本件被上訴人如未違約拒絕受領第6 次貨品，上訴人本得以每個單價各5.5 元、7 元之價格出售型號ML720LA11S-11
貨品20,018件、PD831V20-01 之貨品20,004件予被上訴人，因被上訴人有前述違約情事，致上訴人以每個單價4.45元、5 元不等之價格【平均每個單價4.725 元，計算式：（4.45＋5 ）÷2 ＝4.725 】出售型號ML720LA11S-11 貨品20,018
件，以每個單價5 元出售型號PD831V20-01 之貨品20,004件，此部分價差即屬上訴人依已定之計劃可得預期之利益，因被上訴人違約而未能取得，即屬上訴人之所失利益，此部分金額合計55,521.95 元【計算式：（5.5 －4.725 ）×20,0
18＋（7 －5 ）×20,004＝55,521.95 】。被上訴人雖又抗
辯販售貨品之價格高低，涉及因素甚多，其間衍生之價差與其無涉；且上訴人並未提出其購入前開貨品所需支付之成本價格，其主張之前開轉售價差之計算方式並不合理云云，然衡諸常情，上訴人為將其損失降至最低程度或取得最佳之利潤，應會盡可能以當時市場上所能出售之最高價格出售前開貨品，被上訴人以貨品之價格高低所涉及因素甚多為由，抗辯前開轉售價差不應由其負擔云云，尚非有據。又上訴人請求之前開金額，乃上訴人若依約出售第6 次貨品予被上訴人可收取之貨款，與其以前開低於兩造所約定之單價出售予他人所實際收取之貨款，二者間之價差，與上訴人購入前開貨品所需支付之成本價格無涉，被上訴人執此為辯，亦非可取。至上訴人主張其另受有轉售價差損失58,105.4元（計算式：113,627.35－55,521.95 ＝58,105.4）及型號PD831V20-01 之貨品38,946件未能出售之損失272,622 元部分，固據其提出其向三菱公司進貨之明細為證（見重訴卷第14頁），然為被上訴人所否認，而前開進貨明細為上訴人單方面所製作，尚難遽信其內容為真實，上訴人復未另行舉證證明其為履行與被上訴人間之買賣契約，業已訂購扣除第1 次至第6 次出貨之貨品數量以外之貨品，則其主張另受有轉售價差損失58,105.4元及型號PD831V20-01 之貨品38,946件未能出售之損失272,622 元云云，即難以採信。是上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付55,521.95 元之本息，為有理由，應予准許；至逾前開範圍之請求，則不能准許。
㈡本院既認上訴人先位之訴為一部有理由，則上訴人備位之訴部分有無理由，即無再予審究之必要，附此敘明。
六、從而，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付55,521.95 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年7 月31日（見審重訴卷第25頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，則屬不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之（以本件言詞辯論終結日即102 年11月12日台灣銀行之美元與新台幣之匯率換算）；至其敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許之其中55,521.95 元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 汪智陽
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。