102年度重上更㈠字第146號｜民事：確認抵押債權存在｜裁判日期：103 年 09 月 02 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　102年度重上更㈠字第146號上　訴　人　詠利資產管理有限公司法定代理人　陳妍妙訴訟代理人　鍾開榮律師被上訴人　褚金俊訴訟代理人　朱子慶律師複代理人　蔡鈞傑律師陳秉怡律師上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國100年12月19日臺灣士林地方法院99年度重訴字第190號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。確認被上訴人所有如「土地重測後更正附表」所示土地上，所設定如該附表所示之抵押權，有如該附表所示之抵押債權存在。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：受告知訴訟人友力工業股份有限公司（下稱友力公司）於民國89年11月8 日向訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借款新臺幣（下同）8,500 萬元。伊輾轉於97年3月5日受讓該債權，惟友力公司現尚欠本金8,237萬元及自97年11月7日起算之利息、違約金未清償。友力公司前將其所有坐落新北市汐止區鄉○○段○○○段000○000○○○○○○○00地號（下稱原73地號）因分割新增73之16地號，嗣經土地重測73地號變更為406地號，73之16 地號變更為410地號〕、852、853、854、855 地號土地〔原為150、151、151之1、151之2地號經土地重測依序變更為852至855地號（合稱852等4筆土地），與406、410地號6 筆土地合稱系爭土地，分別時以各該地號稱之〕借名登記於被上訴人名下（下稱系爭借名登記契約），並在系爭土地上設定如土地重測後更正附表（下稱附表）所示之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保被上訴人未依約返還系爭土地所生之損害賠償債權。嗣系爭土地遭訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）聲請假扣押執行，因友力公司怠於行使權利，伊為保全債權，乃代位友力公司以原審言詞辯論㈠狀繕本送達為終止系爭借名登記契約，被上訴人顯無法返還系爭土地予友力公司，依民法第881條之12第1項第3款、第6款規定，系爭抵押權所擔保之原債權因而確定，友力公司依法已得行使系爭抵押權。伊聲請對友力公司之財產為假扣押執行，經原法院執行處（下稱執行法院）核發執行命令，禁止被上訴人向友力公司清償，詎被上訴人以系爭抵押權擔保之債權尚未發生為由，聲明異議。爰請求確認友力公司就系爭抵押權所擔保之債權存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人所有如附表所示土地上，所設定如該附表所示之抵押權，有如該附表所示之抵押債權存在。二、被上訴人則以：友力公司固將系爭土地借名登記於伊名下，並設定系爭抵押權以擔保伊返還土地義務之履行，惟友力公司指派伊先後擔任其子公司超豐投資股份有限公司（下稱超豐公司）、富勤投資股份有限公司（下稱富勤公司）在竹洲工業股份有限公司（下稱竹洲公司）之法人股東代表人，並以法人股東代表人身分被選任為竹洲公司董事及董事長，暨基於董事長職務而連帶保證竹洲公司對銀行之債務。嗣因竹洲公司無法依約償還債務，致系爭土地遭聯邦銀行、彰化銀行聲請假扣押，顯非可歸責於伊，系爭抵押權擔保之債權自未發生等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明求為：上訴駁回。三、經查：㈠系爭土地為友力公司借名登記於被上訴人名下，並設定系爭抵押權予友力公司，擔保被上訴人未依約返還系爭土地所生之損害賠償債權。㈡被上訴人為友力公司之董事兼總經理，並擔任友力公司之子公司超豐公司之竹洲公司股東代表。㈢被上訴人當選為竹洲公司之董事長，且因職務之故，為竹洲公司對聯邦銀行、彰化銀行債權之連帶保證人。㈣聯邦銀行對竹洲公司、被上訴人等人取得臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）94年度裁全字第6694號民事假扣押裁定（下稱第6694號裁定），並於94年10月12日持以向執行法院聲請假扣押執行，經原法院以94年度執全字第1782號事件受理。㈤彰化銀行對竹洲公司、被上訴人取得原法院96年度裁全字第1097號假扣押裁定（下稱第1097號裁定），並於96年4月3日持以向執行法院聲請假扣押，經原法院以96年度執全字第639號事件受理。㈥上訴人以900萬元債權對友力公司取得原法院98 年度裁全字第168號民事假扣押裁定（下稱第168號裁定），並持以向執行法院聲請假扣押，經原法院以98年度執全字第932 號事件受理，執行法院對被上訴人核發執行命令，禁止被上訴人向友力公司清償，經被上訴人以系爭抵押債權尚未發生，向執行法院聲明異議。上開各情，有土地登記第二類謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、友力公司變更登記表、經濟部經授商字第00000000000 號函、竹洲公司變更登記表、超豐公司變更登記表、超豐公司及富勤公司股東名簿、借據、增補契約、第6694、1097號裁定、原法院94年度執全字第1782號卷宗、第168 號裁定、執行法院98年9月14日核發執行命令、99年6月2 日聲明異議通知等影本可稽（見原審卷一第77至81頁、更審後本院卷第161至166頁、原審卷一第146至149頁、第156至164頁，卷二第85至90頁、第194至197頁、第226、231頁、第91至92頁、更審後本院卷93、94頁、原審卷二第95至118頁、卷一第13至18 頁、第82至84頁），並為兩造所不爭執（見更審後本院卷第14、15頁），應堪信為真實。四、按96年3月28日增訂，96年9月28日施行之民法第881條之1第1 項規定：稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。又依同日修正公布及施行之民法物權編施行法第17條規定：修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2 項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。而民法第881條之1第2 項規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」；次按「最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」、「抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利」（最高法院84年台上字第1967號、66年台上字第1097號判例意旨參照）。查原73地號土地係由潘豐黨於85年12月27日提供予友力公司設定擔保本金最高限額2億3,369萬9,400 元之抵押權（下稱系爭第1次抵押權），權利存續期間自85年12月27日起至95年12月26 日止，並約定本抵押權係供擔保債務人對抵押人在本契約書內所定及本金最高限額以內，現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來所成立之借款及其他一切債務及其利息，違約金實行抵押權費用等之清償，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷一第146至149頁）；嗣於91年10月16日將該土地移轉登記於被上訴人，並將抵押權之義務人及債務人變更為被上訴人，亦有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書等在卷可證（見更審前本院卷一第131、132頁，原審卷一第101至105頁）。而852等4筆土地係於91年12月11日由被上訴人提供予友力公司設定共同擔保本金最高限額500萬元之抵押權（即系爭第2次抵押權），權利存續期間自91年12月11日起至101年12月10 日止，並約定本抵押權設定係擔保該抵押土地所有權之返還，有土地登記聲請書、土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷一第156至159頁）。是系爭抵押權於96年3月28 日修法前即已設定完成，且不受修法後民法第881條之1第2 項規定之限制，即系爭抵押權所擔保之債權不須以一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，仍有修法後最高限額抵押權之適用。五、本件上訴人主張友力公司就系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權存在，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就審酌分述如下：㈠原73地號土地先於98年11月18日分割為73及73之16地號土地，嗣系爭土地均於102年11月30日經地籍圖重測變更為406、410、852、853、854、855 地號土地，有土地登記第二類謄本可證（見更審後本院卷第161至166頁）。故原於土地分割重測前設定之系爭抵押權，當然變更為存在於分割重測後之系爭土地。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，因而確定，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881條之12第1項第6 款定有明文。且該條項所謂之查封不以本案強制執行之查封為限，保全程序之假扣押、假處分查封，亦包括在內。本件上訴人主張系爭土地業於94年10月12日經聯邦銀行向原法院聲請假扣押查封在案，且該查封尚未撤銷，有原法院94年度執全字第1782號執行卷宗影本、聯邦銀行陳報狀、系爭土地登記第二類謄本可參（見原審卷二第95至101 頁、第6頁、更審後本院卷第161至166 頁）；又該假扣押查封為最高限額抵押權人友力公司於當時即知悉，亦有友力公司陳報㈡狀可稽（見原審卷二第21頁），並為被上訴人所不爭執，應堪採信。準此，系爭抵押權所擔保之債權，業於94年10月12日系爭土地遭查封登記時已告確定。㈡系爭土地因借名登記於被上訴人名下，故友力公司乃與被上訴人約定，由被上訴人設定系爭抵押權予友力公司，其目的即在於擔保被上訴人無法依約返還系爭土地時所生之損害賠償債權。雖系爭第1次抵押權權利存續期間自85年12月27 日起至95年12月26日止，系爭第2次抵押權存續期間自91年12 月11日起至101年12月10 日止，惟系爭抵押權所擔保之債權既於94年10月12日系爭土地遭查封登記時已告確定，已如前述。依土地登記規則第141條第1項前段規定，不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，此時被上訴人對友力公司就系爭土地之返還義務，即陷於給付不能。被上訴人對友力公司本即負有返還系爭土地之債務，僅因嗣後被上訴人對其返還系爭土地之債務不履行，友力公司因對其發生債務不履行損害賠償請求權，無論友力公司請求被上訴人給付無法返還土地所生之債務不履行損害賠償之時間是否在系爭抵押權權利存續期間屆滿後，被上訴人無法返還系爭土地所生之損害賠償債權，於系爭抵押權權利存續期間屆滿前既已生，該損害賠償債權自為系爭抵押權所擔保債權之範圍。㈢被上訴人辯稱：其係因友力公司指派擔任超豐公司在竹洲公司之法人股東代表人，並以法人股東代表人身分被選任為竹洲公司董事及董事長，並基於董事長職務而連帶保證竹洲公司對銀行之債務。系爭土地遭聯邦銀行、彰化銀行聲請假扣押，並非可歸責於被上訴人等語。茲審酌如下： ⒈按政府或法人為股東時，得自己當選為董事；亦得由其代表人當選為董事，此觀公司法第27條第1項、第2項規定即明。前者因係政府或法人股東自己當選為董事，是與公司成立委任關係者係政府或法人股東本身；後者係由政府或法人之代表人當選為董事，則與公司成立委任關係者應為該代表人個人，而非政府或法人股東本身。 ⒉查友力公司轉投資超豐公司、富勤公司，超豐公司、富勤公司再轉投資竹洲公司，被上訴人為超豐公司在竹洲公司法人股東之代表人，超豐公司於90年5月30 日出具法人股東代表人改派書內容為：「茲指派褚金俊先生為本公司投資竹洲工業股份有限公司之代表人，依照本公司之指示全權代表本公司行使股權，並得選任為董事或監察人」，嗣被上訴人於90年6月15 日選任為竹洲公司之董事，有超豐公司變更登記表、股東名簿、竹洲公司變更登記表、上開改派書、經濟部函等影本可稽（見原審卷二第194至196頁、第198至200頁，更審後本院卷第34頁、第36至40頁）。嗣竹洲公司原董事長於91年8月15日辭職，竹洲公司董事會於91年8月22日由董事中選任被上訴人為新任董事長（見更審後本院卷第41至44頁），由此可見被上訴人係以超豐公司法人股東代表人，並以自己當選為竹洲公司之董事長，尚難僅因友力公司轉投資超豐公司，即逕謂被上訴人係友力公司受指派擔任竹洲公司之董事長職務。另竹洲公司於96年2月19 日向彰化銀行借款時，竹洲公司變更登記表僅記載被上訴人係代表富勤公司（見原審卷二第248、 252、254頁），可見被上訴人為竹洲公司處理公司事務，其委任關係係存在於被上訴人與竹洲公司間，被上訴人於擔任竹洲公司董事長期間，因執行董事長職務，所生之銀行連帶保證債務，得主張應負代償債務返還請求權、連帶保證內部求償權等相關權利之對象應為竹洲公司。此外被上訴人並未舉其他證據，足認其擔任竹洲公司對銀行債務之連帶保證人，係受友力公司之委任，自難因友力公司轉投資超豐公司、富勤公司，即謂友力公司應對被上訴人負代清償銀行債務之責任。被上訴人因自己擔任竹洲公司董事長，與該公司連帶負保證債務，嗣因其擔任董事長之竹洲公司財務不佳，遭銀行假扣押查封系爭土地，致無法將系爭土地所有權移轉登記予友力公司，自屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能。六、按法律關係之存在否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，雙方之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則原告欲主張之權利是否存在，無法明確，且聲請強制執行，亦將無法執行，即不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。執此，本件上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，自無不合。如前所述，系爭土地係因被上訴人與友力公司間系爭借名登記契約而登記於被上訴人名下，並設定系爭抵押權，以擔保被上訴人未依約返還系爭土地所生之損害賠償債權，嗣系爭土地遭查封，系爭抵押權所擔保之債權，已告確定，被上訴人因可歸責於自己之事由致給付不能，友力公司依民法第226 條規定得對被上訴人請求賠償損害。惟友力公司自系爭土地遭查封登記之日起迄未向被上訴人請求，為被上訴人所自承（見原審卷一第174 頁），上訴人為友力公司之債權人，為滿足其債權，提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，自有其確認利益。七、又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。系爭第1次抵押權係原73地號土地係由潘豐黨於85年12 月27日提供予友力公司設定擔保本金最高限額2億3,369萬9,400元之抵押權，嗣於91年10月16 日將抵押權之義務人及債務人變更為被上訴人，85年12月26日友力公司購入之價金即為2億3,369萬9,400元，85 年至今土地之漲幅驚人，被上訴人無法返還原73地號分割重劃之406、410地號土地所生之損害賠償債權，應認絕不低於所設定之2億3,369萬9,400 元。另系爭第2 次抵押權係原150、151、151之1、151之2地號土地於91年12月11日由被上訴人提供予友力公司設定共同擔保本金最高限額500萬元。經重測變更為852等4筆土地，該4筆土地於94年遭查封當時，公告現值高達1,260萬3,330元〔計算式：5,400×（1896.17＋78.08＋228＋131.70）＝12,603 ,330〕（見更審後本院卷第196頁、第161至166 頁），依常情判斷，被上訴人無法返還852等4筆土地所生之損害賠償債權，亦絕不低於其所設定之500 萬元，是上訴人請求確認被上訴人所有如附表所示土地上，所設定如該附表所示之抵押權，有如該附表所示之抵押債權存在，為有理由。八、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人所有如附表所示土地上，所設定如該附表所示之抵押權，有如該附表所示之抵押債權存在，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 9 月 2 日民事第四庭審判長法官蘇芹英法官黃雯惠法官陳靜芬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 103 年 9 月 3 日書記官陳韋杉附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度重上更㈠字第146號

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