102年度重上更㈡字第85號｜民事：確認合作關係不存在｜裁判日期：103 年 07 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度重上更㈡字第85號上　訴　人　黃泰山訴訟代理人　張秀夏律師翁林瑋律師黃永琛律師上　一　人複　代理人　馮韋凱律師被　上訴人　謝財源訴訟代理人　鄭錦堂律師李保祿律師上列當事人間確認合作關係不存在事件，上訴人對於中華民國99年7月28日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第339號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊於民國93年5月27日與訴外人即坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）所有權人郭徐閉月（下稱原地主）簽訂合建（下稱系爭合建案）之協議書（下稱系爭協議）後，復於同年6月8日與上訴人簽訂如原判決更正裁定所附之合作契約書（下稱系爭合作契約），約定由上訴人就系爭合建投資新臺幣（下同）2,000萬元，伊於合建結案扣除稅款後，給付上訴人純利30%，並保證不低於2,000萬元，上訴人則除應於簽約時先付1,000萬元外，另1,000萬元應於「灌容積」買賣時給付。嗣系爭合建於 96年12月間因洽得周邊數筆土地而獲准移入容積一起建築，伊乃通知上訴人繳交第2期之1,000萬元，竟未獲置理。伊業於99年1月18日委請律師發函催告上訴人於文到5日內交付該第2期款，並表明逾期未付，系爭合作契約即告解除，不另通知。上訴人於同月20日接獲該函，仍拒絕給付，系爭合作契約應於99年1月26日合法解除，兩造間已無合作關係存在。因上訴人對此仍有爭執，伊自有訴請確認之必要。爰求為判決確認兩造間之系爭合作契約關係不存在等語。二、上訴人則以：被上訴人始終未通知伊交付第2期款，且遲未完成系爭合建案，又未依約登記伊為系爭合建1、2樓之起造人，伊自無給付第2期款義務，即不負遲延責任。況系爭土地所有權已由原地主移轉登記予訴外人郭泰典、郭如陽、郭祝和（即原地主之子，下稱新地主），被上訴人並將系爭合建案之權利轉讓訴外人崴盛建設有限公司（下稱崴盛公司），並由崴盛公司擔任起造人，被上訴人就系爭合作契約陷於給付不能，即不得要求伊履約，使伊負遲延責任，伊並得依民法第264條、第265條規定行使同時履行及不安抗辯權，拒絕給付第2期款。被上訴人以伊給付遲延為由而解除契約，自非合法，兩造間之系爭合作契約關係仍然存在等語為辯。三、原審為上訴人敗訴判決，即判決確認兩造間之系爭合作契約關係不存在。上訴人提起上訴，其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、本院補充整理兩造不爭執事項及爭執事項（見本院更二卷㈠第104頁反面至105頁反面，102年8月26日準備程序筆錄）：㈠不爭執事項： ⒈被上訴人於93年5月27日與原地主就系爭土地之合建案簽訂系爭協議，約定由原地主提供土地，由被上訴人出資興建房屋（見原審卷第60、36至38頁）。 ⒉兩造於93年6月8日簽訂系爭合作契約（見原審卷第6、7頁，本院更一卷第24、25頁），其中第1條約定以被上訴人在系爭土地合建案得分配之43%部分，作為兩造此合作契約之標的。第2條第㈠項約定上訴人對此契約之投資額為 2,000萬元，上訴人應於簽訂該契約時先付第1期款1,000 萬元予被上訴人，待灌容積買賣時再將餘額第2期款1,000萬元給付被上訴人。第2條第㈡項約定被上訴人應以其扣除稅款後之30%純利潤給付予上訴人，上開30%純利潤，被上訴人保證至少2,000萬元。第2條第㈣項約定被上訴人本案分配之1、2樓由上訴人擔任起造人，但上訴人必須將起造人專用章交付賴泰山保管，由被上訴人通知起造人用印時，上訴人及賴泰山必須無條件配合。第4條約定系爭契約簽訂並於上訴人付完1,000萬元之第1期款後，於被上訴人貸得銀行融資貸款時，即退還上訴人第1期款1,000萬元，如被上訴人購買之容積取得銀行融資，再退還上訴人之投資餘額1,000萬元。上訴人嗣交付被上訴人第1期投資款1,000萬元（但交付時間，兩造有爭議）。 ⒊原地主於94年3月30日將系爭土地所有權移轉登記予新地主（見原審卷第60、61頁），被上訴人並未將原地主已移轉系爭土地予新地主乙事告知上訴人。 ⒋臺北市政府於96年7月9日核發容積移轉許可證明（見本院更一卷第101頁），核准將在臺北市○○區○○街0段00號建案（建築地點地號：大同區迪化段3小段157、157-1、 158地號等3筆土地）之容積，移出313.49平方公尺至臺北市○○區○○路○段000巷0弄○○○路○段000巷○○○ ○○○○○地○地號：大安區瑞安段1小段113、113-1、 115、115-1、116-1地號等5筆土地）。臺北市政府復於96年12月28日核發容積移轉許可證明（見原審卷第8頁、本院更一卷第26頁），核准將在臺北市○○區○○○路0段0○0○000號建案（建築地點地號：大同區迪化段1段595、596、597、598、611、612地號等6筆土地）之容積，移出52.25平方公尺至臺北市○○區○○路○段000巷0弄00號旁建案（建築地號：大安區瑞安段1小段113、113-1、115、115-1、116-1地號，下稱系爭合建土地）。 ⒌崴盛公司在系爭合建土地上推出建案，擬興建一棟地上12層、地下2層建物，並於97年3月28日取得臺北市政府都市發展局核發之97建字第0129號建造執照（下稱系爭建照），建造執照上之起造人為崴盛公司，設計人為黃炯祥，該建造執照首次掛號日期為96年6月14日，上開建案已取得 102年1月16日102使字第0015號使用執照（見原審卷第59 、80至85頁，本院更一卷第32頁，外放建造執照影卷）。⒍上訴人於98年間在臺灣板橋地方法院檢察署對被上訴人及訴外人吳錦秀提出詐欺、背信告訴（案列98年度調偵字第1307號，下稱系爭刑案），被上訴人在該案偵查中曾提出發票人為華南商業銀行中山分行、金額1,000萬元之支票（見原審卷第13頁），表明欲解除系爭契約並返還上訴人投資款之意，惟上訴人不同意。嗣被上訴人及吳錦秀在該案獲不起訴處分確定（見原審卷第9至12頁，本院更二卷㈠第125至138頁）。 ⒎被上訴人於99年1月18日委任律師寄發存證信函予上訴人，催告上訴人於文到5日內給付第2期投資款，逾期系爭合作契約即告解除，不再另為解約通知之意（見原審卷第14至16頁），上訴人已於同月20日收受此存證信函（見原審卷第17頁）。上訴人另於同月22日以臺北南海郵局第82號存證信函回覆被上訴人（見原審卷第18至23頁，本院更一卷第33至38頁），上開覆函於同日由被上訴人之弟代收，另於99年1月25日蓋用被上訴人及其訴訟代理人鄭錦堂律師印章收受。㈡爭執事項： ⒈兩造依系爭合作契約互負之主給付義務為何？被上訴人有無給付不能？ ⒉上訴人是否遲延給付第2期投資款？ ⒊被上訴人解除系爭合作契約是否合法？五、關於兩造依系爭合作契約互負之主給付義務部分：㈠觀諸被上訴人與系爭土地原地主於93年5月27日簽訂之系爭協議第1條約定：「本案建築基地申請建築執照時，因建築線問題，故必須向國有財產局申購臺北市○○區○○段○○段○○○地號分割後之土地，並由乙方（即被上訴人）協助辦理完成後全部交由甲方（即原地主）自行購買，甲方土地購買完成後即依據本協議書規定併入本約合建範圍內……。」、第6條約定：「若乙方未能幫甲方取得畸零地合併使用證明書時（國有土地座落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號），則此協議書作廢。」等字（見原審卷第36、38頁），可知當時尚未確定實際參與系爭合建案之土地，僅針對該合建案進行初步約定，至於該合建案之相關細節，例如合建基地範圍、合建後建物之規模、樓層、形式及面積等項，均付之闕如。㈡被上訴人於系爭協議簽訂後2週內，旋於93年6月8日與上訴人簽訂系爭合作契約，除首揭記載「本契約乃是就台北市○○區○○段○○段○○○地號（即系爭土地）之標的甲方（即被上訴人）之合建案，雙方所簽訂之合作契約」等字外，並於該契約第1條約定：「甲方就合建之台北市 ○○區○○段○○段○○○地號，待興建完成後，就甲方分配百分之四十三部分，由下往上立體分配，作為本雙方合作契約之標的。」，且同契約第2條第㈡項亦明載「甲方『建商』」等字（見原審卷第6頁），可知被上訴人以系爭土地上合建案建商之身分，就系爭合建案分配之43% （下稱系爭合建案分配）作為與上訴人締約合作之標的。㈢系爭合作契約關於兩造之權利義務，並於第2條約定：「㈠乙方（即上訴人）對於本契約之投資額為二千萬元整，於簽訂本契約時先付第一期款一千萬元整予甲方（即被上訴人），待灌容積買賣時再將餘額之一千萬元整付予甲方。㈡甲方建商應以其扣除稅款後之百分之三十的純利潤給付予乙方。上開百分之三十純利潤，甲方保證至少二千萬元。……㈣甲方本案分配之一、二樓由乙方擔任起造人，但乙方必須將起造人專用章交付賴泰山保管，由甲方通知起造人用印時，乙方及賴泰山必須無條件配合不得有異議。」、第3條約定：「關於本契約的融資貸款由甲方出名為之，與乙方無關。」、第4條約定：「本契約簽訂並於乙方付完一千萬元整之第一期款後，於甲方貸得銀行融資貸款時，即退還乙方第一期款一千萬元，如甲方購買之容積取得銀行融資再退還乙方之投資餘額一千萬元。」（見原審卷第6、7頁），參以被上訴人於99年9月3日在系爭刑案偵訊時所述：上訴人依系爭合作契約要先付1,000萬元，容積下來後再付1,000萬元，倘其先拿土地貸款，始會還上訴人1,000萬元，灌容積後可再建築貸款，再還上訴人1,000萬元等情（見外放99年度偵查影卷第88頁），並經證人黃漢爭（即彰化銀行總務處處長）於98年10月21日在同案偵訊時結稱：被上訴人以位於信義路與大安高工附近之土地向其銀行接洽融資貸款等語（見外放98年度偵查影卷第54、55頁），及證人施文雄（即華南銀行行員）於99年12月6日在同案偵訊時結稱：被上訴人有以系爭合建土地向其銀行提出貸款申請等語（見外放99年度偵查影卷第156、157頁）。可知上訴人就系爭合作契約應盡之給付義務為給付投資款2,000萬元予被上訴人，分2期給付，每期1,000萬元，第1期於簽約時給付，第2期於灌容積買賣時給付。被上訴人之給付義務為：①給付系爭合建案分配扣除稅款後之30%純利潤予上訴人，並保證該利潤至少有 2,000萬元；②登記上訴人為前開分配之一、二樓起造人；③以系爭合建土地向銀行申辦融資貸款獲准後，退還第1期款1,000萬元予上訴人，以購買之容積移入建案作建築融資貸款獲准後，再退還第2期款1,000萬元予上訴人。而上訴人就被上訴人所負前開②所示之給付義務，則負有提供起造人專用章並配合用印之協力義務。被上訴人所稱無論上訴人曾否登記為系爭合建案1、2樓之起造人，祇要其能將系爭合建案分得房地出售價金依約分配上訴人，即達上訴人締約之目的云云，顯係導果為因，將其應負而未負之前開②所示給付義務恝置不論，自不足採。㈣被上訴人雖主張系爭合作契約第4條所指第1期融資貸款為建築融資，要在建照下來時始可辦理，被上訴人並非地主，不能以土地融資云云（見本院更二卷㈡第118頁正面），非但與被上訴人及證人黃漢爭、施文雄前揭所述不符，且與證人黃炯祥（即建案設計人）於99年11月2日在系爭刑案偵訊時結稱：被上訴人請其規劃設計時，只有系爭土地，然屬於畸零地，不易規劃，且無法申請建照，因旁邊有國有地，其乃建議被上訴人購買該筆國有土地，後來又陸續增加購入之容積土地，故其一直重新設計，直到土地範圍確定後，其設計始定案，並申請建照等語（見外放99年度偵查影卷第135至137頁）有間；亦與證人吳俊龍（即崴盛公司副總經理）於99年7月14日在原審結稱：崴盛公司接手系爭合建案時，地主還在向主管機關申請容積移轉許可，獲得許可後，崴盛公司把移轉之容積一併納入作整個建案之規劃等語（見原審卷第66頁正面），並於101年2月23日在系爭刑案偵訊時結稱：崴盛公司約於99年底，只有以建物向銀行融資，未以土地融資等語（見外放100年度偵查影卷第59頁），有所矛盾；更與證人賴泰山於100 年11月18日在本院更一審結稱：投資款共分2期，每期各 1,000萬元，第1期之1,000萬元在簽約後約2、3天給付，當初約定被上訴人整合115地號後去辦貸款，即可退還這 1,000萬元，第2期之1,000萬元是約定容積移轉辦妥後再付，等建築融資辦出來後再還該1,000萬元等語相左（見本院更一卷第66頁），是被上訴人前開所稱，尚非可取。㈤按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現（最高法院100年度台上字第171號裁判要旨參照）。承上所述，被上訴人應以系爭土地上合建案之建商身分，就系爭合建案分配作為其與上訴人締約合作之標的，負有給付該分配扣除稅款後30%純利潤（至少2,000萬元）之金錢債務、於貸得銀行融資時退還投資款予上訴人之金錢債務、登記上訴人為該建案一、二樓起造人之擔保債務。上訴人則負有簽約時給付第1期投資款 1,000萬元及於灌容積買賣時給付第2期投資款之金錢債務、提供起造人專用章並配合用印之協力義務。而兩造均不爭執上訴人給付被上訴人投資款2,000萬元、被上訴人依貸得銀行融資分次退還投資款予上訴人及分配上訴人至少2,000萬元之利潤，乃兩造互負之主給付義務。至被上訴人所負登記上訴人為該建案一、二樓起造人之給付義務，究為主、從給付義務，則為兩造所爭執（見本院更二卷㈡第118頁正面）。衡諸被上訴人所負前開登記上訴人為該建案一、二樓起造人之給付義務既為系爭合作契約內容之一部分，兩造並同認前開給付義務係為擔保被上訴人履行系爭合作契約第2條第㈡項所定分配利潤予上訴人之義務，具有擔保性質（見本院更二卷㈡第118頁正面），即係支持及完全履行被上訴人之主給付義務，以確保上訴人受分配之利益能獲得完全之滿足，俾兩造締約之目的得以實現。倘被上訴人脫離建商之地位，不但無法登記上訴人為該建案一、二樓起造人，亦不能向銀行辦理融資貸款以退還上訴人之投資款（嗣被上訴人於系爭刑案始提出票期98年2月26日、面額1,000萬元支票〔下稱系爭支票〕欲退還上訴人第1期投資款以解約免責），更難依約分配利潤予上訴人，顯見前開約定彼此有相牽連之關係。依上說明，被上訴人所負前開起造人登記義務，應為從給付義務，而非主給付義務。被上訴人同此之抗辯，為可採信，上訴人所辯前開起造人登記義務為主給付義務云云，要無可採。六、關於被上訴人有無給付不能及上訴人有無遲延給付第2期投資款部分：㈠上訴人抗辯其於兩造簽訂系爭合作契約後，已依該契約第2條第㈠項約定給付第1期投資款1,000萬元予被上訴人等語，業據證人賴泰山結證屬實（見本院更一卷第79頁反面），並為被上訴人所是認，應堪信實。㈡上訴人所辯被上訴人業將合建權利轉讓崴盛公司，就系爭合作契約之履行已給付不能，其並無遲延給付第2期投資款1,000萬元乙節，則為被上訴人所否認。茲分述如下： ⒈上訴人抗辯被上訴人未依約辦理銀行融資貸款，故允諾將原應退還之第1期投資款1,000萬元轉作第2期投資款，其已盡第2期投資款之給付義務，並無給付遲延等語，核與其於98年2月23日在系爭刑案所提「刑事告訴補充理由狀」所載：「告訴人（即本件上訴人）詢渠等貸款狀況時，其（即本件被上訴人）稱並未辦理銀行融資貸款，故允諾將其應退還之1千萬元轉作第2期應付之1千萬元」等字（見外放他字偵查影卷第25、26頁）、上訴人於98年4月7日在同案偵訊時所述：「（問：你在上次偵訊時說他要退還給你1千萬元，你說那1千萬就當作第二期的1千萬？）我沒有這樣說，我是說1千萬要還給我，他卻說那個1千萬要當作第二期投資款」等語（見同上卷第60頁）相符，並經證人賴泰山於100年11月18日在本院更一審結稱：上訴人在簽約後約2、3天給付第1期投資款予被上訴人，約定被上訴人整合115地號後去辦貸款，即可退還這1,000萬元，被上訴人並表示半年即可整合成功，這段時間兩造與我幾乎每週都相聚吃飯見面，當上訴人要被上訴人退還第1期投資款時，被上訴人卻說土地整合不順利，要再延期，迨於95年初，我認為有問題，即去地政所調出土地謄本，發現土地已經整合好，被上訴人始說沒有去借錢，並拜託暫時不要還錢，上訴人原本說不行，要求付利息，三方常見面談這1,000萬元，嗣上訴人同意被上訴人之提議，將第1期退還款抵作第2期投資款等語（見本院更一卷第79頁反面），衡之證人賴泰山依系爭合作契約第2條第㈣項約定，為居中協助兩造履行登記合建房屋一、二樓起造人義務之人，並因被上訴人未依約向銀行貸款，又未退還被上訴人第1期投資款而多次參與兩造協商，應無甘冒偽證作責故意偏袒上訴人而為不實證述之必要，且被上訴人亦自認未向銀行貸得融資，堪信賴泰山此部分之證詞可採。被上訴人徒以賴泰山與上訴人關係匪淺，上訴人曾於偵訊時稱被上訴人為前開抵充之允諾時，無人在場等語，而故意忽略賴泰山參與兩造多次協商之事實，率爾否認賴泰山此部分證詞之真正，要無足取。至於兩造持系爭合作契約前往訴外人陳國雄律師處見證簽約時，縱依證人陳國雄所述簽約當時僅有兩造在場等語（見本院更一卷第139頁反面），亦不影響賴泰山嗣因參與兩造多次協商，獲知前開抵充乙事。由上所述，應認上訴人抗辯兩造已合意被上訴人將原應退還其第1期投資款1,000萬元轉作其應付之第2期投資款，其已盡第2期投資款之給付義務等語，尚非子虛。 ⒉退步言之，縱認兩造未合意被上訴人將原應退還上訴人之第1期投資款1,000萬元轉作上訴人應付之第2期投資款，上訴人仍負有給付第2期投資款之義務者（純屬假設），因系爭合作契約第2條第㈠項約定上訴人應於「待灌容積買賣」時給付被上訴人第2期投資款1,000萬元，惟兩造締約時，所謂「灌容積買賣」並不確定將於何時完成，核屬民法第229條第2項所定「給付無確定期限」之情形，則上訴人應自受被上訴人催告時起，始負給付遲延之責，並為兩造所是認（見本院更二卷㈡第46、86頁、117頁反面）。而被上訴人主張其於96年7月、10月及97、98年間多次口頭催告上訴人給付第2期投資款，但未獲置理，上訴人已陷於給付遲延等語，既為上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由被上訴人就此利己事實負舉證之責。經查： ⑴依被上訴人所提臺北市政府核發之96年7月9日容積移轉許可證明、96年12月28日容積移轉許可證明（見原審卷第8頁、本院更一卷第26、101頁），固可證明系爭合建案有「灌容積」買賣之事實，惟被上訴人已自認其於96年6月14日以前業將系爭合建案轉由崴盛公司承接興建並負責一切出資，被上訴人即退出系爭合建案之建商地位等語（見本院更二卷㈠第176頁正面），並有首次掛號日期為96年6月14日之系爭建照存根附表（見原審卷第80頁，本院更一卷第32頁）、被上訴人101年3月21日刑事陳報狀、崴盛公司於96年5月31日簽發交付被上訴人擔保分配款結算之面額4,000萬元本票、新地主與崴盛公司於96年5月31日簽訂之合建分售契約書等件（見外放100年度偵查影卷第61、71、83至94頁）可稽，顯見被上訴人已將其與原地主所定系爭協議之合建權利讓與崴盛公司，不需再挹注任何資金於系爭合建案，衡情應不會再向上訴人請求給付第2期投資款，則被上訴人所稱其於前揭時間多次催告上訴人給付第2期投資款云云，顯與常情有違，自難以前開容積移轉許可證明即遽認被上訴人於96年、97年間有催告上訴人給付第2期投資款之事實。 ⑵兩造間於96年間就其他合作建案之爭議款項，慣以存證信函往來（見本院上字卷第72至74、78至80、83、84頁，更一卷第134、135頁，外放98年度偵查影卷第20至28頁），參以被上訴人就另筆合作建案之尾款150萬元，尚且於96年11月2日以存證信函催告上訴人給付（見本院更一卷第134、135頁），相較之下，系爭合作契約所定第2期投資款高達1,000萬元，為前開150萬元之6倍餘，倘上訴人果有受被上訴人口頭催告應付第2期投資款而未付之情形，衡情被上訴人更當以存證信函催告上訴人給付，乃被上訴人竟未為之，遲至99年1月18日始委任律師寄發存證信函催告上訴人限期給付第2期投資款（見原審卷第14至16頁），則被上訴人所稱其以口頭方式催告上訴人付款云云，亦有悖常理及其慣常作風。 ⑶被上訴人之系爭刑案辯護人於偵訊時陳稱：「我的當事人（即本件被上訴人）本來就已經開好支票，要還告訴人（即本件上訴人）投資款，但告訴人不收。……所以我當事人就主張解約」（見外放他字偵查影卷第28、29頁），被上訴人於偵訊時並供稱：「……容積買好後，……他（即本件上訴人）沒有付那一千萬，所以我認為他違約，我就叫他把原來投資一千萬拿回去，但他不拿回去」、「我在一年前就告訴他隨時可以到銀行拿回去一千萬」等語（見同上卷第48頁），且於98年2月27日具狀辯稱已備妥系爭支票隨時返還上訴人等情（見同上卷第32、36頁），核係表明欲退還上訴人第1期投資款，並以上訴人不取回該款而主張解除契約，實無催告上訴人給付第2期投資款之表示。尤其被上訴人既主張上訴人於系爭刑案所述被上訴人要求以應退第1期投資款 1,000萬元抵作第2期投資款乙節非實（見原審卷第11頁），卻又據該陳述推論兩造確曾談及第2期投資款之支付云云（見本院更二卷㈡第47頁），顯相矛盾。至上訴人於系爭刑案偵訊時陳稱：「（問：謝財源說他說要買容積的1千萬，你並沒有支付買容積的1千萬，他認為你違約？）他也沒通知我要解約」等語（見外放他字偵查影卷第61頁），係因檢察官提問未涉及被上訴人有無通知上訴人給付第2期投資款，是上訴人未就此不存在之問題回答，尚難曲解為其「未否認通知付款（即被上訴人通知給付第2期投資款）」（見本院更二卷㈡第47頁）。另上訴人在系爭刑案所述如前揭㈡⒈之內容，僅在說明其向被上訴人要求退還第1期投資款，被上訴人提議以原應退還之第1期投資款充作第2期投資款，而免予退還等情，自難推論被上訴人曾催告上訴人給付第2 期投資款。 ⑷此外，被上訴人未能再證明其於前揭時間有口頭催告上訴人給付第2期投資款之事實，其此部分之主張，不足採信。準此，被上訴人於99年1月18日委任律師寄發存證信函催告上訴人給付第2期投資款時，上訴人於99年1月20日收信後始負遲延之責（見原審卷第14至17頁）。⒊惟按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，分別為民法第227條第1項、第264條第1項所明定。又不履行從給付義務，當然構成違約，且違反從給付義務，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給付（最高法院95年度台上字第804號裁判要旨參照）。次按出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（同院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照）。本件上訴人在收受被上訴人前開催告函後，旋於99年1月22日回函以被上訴人未履行系爭合作契約第2條第㈣項所定登記上訴人為系爭合建案一、二樓起造人之給付義務，且未提出「灌容積」買賣之證明文件等情為由，拒絕給付第2期投資款（見原審卷第18至23頁，本院更一卷第 33至38頁）。衡之被上訴人於96年6月14日系爭建照首次掛號時，依約本負有登記上訴人為該建案一、二樓起造人之給付義務，而前開容積移轉許可證明乃臺北市政府於96年7月9日、96年12月28日始核發，且被上訴人遲至99年1 月18日始發函催告上訴人給付第2期投資款，兩相比較下，被上訴人就登記上訴人為該建案一、二樓起造人乙事即屬先為給付之義務。但因被上訴人早於96年6月以前即將其合建權利讓與崴盛公司，無法向銀行貸得融資，均已構成違約，且證人吳俊龍亦結稱崴盛公司不同意登記上訴人為該建案一、二樓起造人等語（見原審卷第66頁），參以崴盛公司102年9月17日崴字第00000000000號函復本院略稱：該公司就系爭土地與建案之利潤業與被上訴人完成結算，並於102年8月6日付清合建利潤18,148,467元予被上訴人等情，並檢附被上訴人不爭執之結算書、收據為憑（見本院更二卷㈠第115至120頁），益徵被上訴人轉讓合建權利予崴盛公司之結果，致其無法履行系爭合作契約第2 條第㈡項所載給付系爭合建案分配之30%純利潤且保證至少2,000萬元予上訴人之約定，更無法依該契約第4條約定向銀行貸得融資（被上訴人迨於系爭刑案始提出系爭支票欲退還上訴人第1期投資款），則被上訴人於99年1月18日催告上訴人給付第2期投資款時，就前開登記上訴人為起造人及貸得融資等給付義務，早已陷於給付不能，嗣更無法給付依約保證之最低利潤予上訴人（暫以崴盛公司前開函覆內容為實而論，下同）。依前揭說明，被上訴人不履行前開退還第1期投資款之給付義務及登記上訴人為該建案一、二樓起造人之從給付義務，致其主給付義務之分配利潤亦無法依債之本旨履行，即構成不完全給付。被上訴人所稱其履行系爭合作契約之能力，不因系爭合建案之移轉而受影響，不論上訴人曾否登記為該建案一、二樓起造人，祇要其能將分得房地出售價金依約分配上訴人，即達兩造締約之目的云云，尚非可取。是上訴人以前揭99年1 月22日存證信函，抗辯被上訴人未履行登記其為起造人等給付義務為由，拒絕給付第2期投資款，洵屬有據。被上訴人既不爭執其表示解除契約生效日前之99年1月25日已收受上開存證信函，故上訴人自斯時起，即免其給付第2 期投資款之遲延責任（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。㈢綜上所述，上訴人抗辯被上訴人因轉讓合建權利予崴盛公司致無法履行系爭合作契約，有前述給付不能之情形，其並無遲延給付第2期投資款1,000萬元等語，為可採信，被上訴人所稱其仍能履行系爭合作契約，並無給付不能之情形，上訴人已遲延給付第2期投資款云云，均不足採。七、關於被上訴人解除系爭合作契約之效力部分：承前所述，被上訴人收取上訴人交付之第1期投資款1,000萬元後，並未向銀行貸得融資，即未依系爭合作契約第4條約定履行並退還上訴人第1期投資款，更在未經上訴人同意之下，於96年6月以前將系爭合建案之合建權利轉讓崴盛公司，退出該案建商之地位，顯已不能依系爭合作契約第2條第㈣項約定履行登記上訴人為系爭合建案一、二樓起造人之給付義務，足證被上訴人已違約在先（嗣被上訴人因自崴盛公司受分配合建案利潤僅18,148,467元，亦無法依系爭合作契約第2條第㈡項所定給付30%純利潤且保證至少2,000萬元予上訴人，即無法依債之本旨履行，已構成不完全給付）。而被上訴人既自認崴盛公司承接系爭合建案後，並負責一切出資，足徵被上訴人已無挹注任何資金於系爭合建案之必要，乃其竟於99年1月18日發函催告上訴人文到5日內給付第2期投資款，逾期未付，逕解除系爭合作契約，非惟可議，且因被上訴人已違約在先，而解除權之行使屬於不違約一方（最高法院50年台上字第1883號判例參照），上訴人復已合法行使抗辯權拒絕給付第2期投資款，即免其遲延責任，則被上訴人以被上訴人遲延給付第2期投資款為由，逕為解除系爭合作契約，自屬無據，應不生解除之效力。八、從而，被上訴人主張兩造間之系爭合作契約業經其解除而不存在，尚非可取，其據以訴請確認兩造間之系爭合作契約關係不存在，即不能准許。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國 103 年 7 月 24 日民事第二十二庭審判長法官張競文法官邱璿如法官王本源正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 103 年 7 月 24 日書記官高澄純附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度重上更㈡字第85號

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