102年度金上字第4號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：107 年 01 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度金上字第4號上　訴　人　胡洪九　　原住臺北市○○○路0段000巷0弄000號訴訟代理人　魏仰宏律師黃福雄律師上　一　人複代理人　陳怡凱律師洪郁棻律師被上訴人　太平洋電線電纜股份有限公司法定代理人　苑竣唐訴訟代理人　梁雅婷律師劉豐州律師上　一　人複代理人　吳典倫律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11月30日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1004號第一審判決提起上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，一部判決如下：主文原判決主文第二項關於命上訴人給付美金伍萬伍仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨原判決主文第四項後段關於命上訴人負擔訴訟費用萬分之二之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審訴訟費用關於廢棄部分由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於本件上訴部分，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）67年初擔任伊公司董事長室英文秘書，自69年後負責伊之海外投資事宜，75年間升任副總經理及財務執行長，79年5月1日起擔任執行副總經理兼任財務長，80年起擔任董事兼執行副總經理，並從75年起綜理伊公司財務、會計事務，全權負責伊集團國內外資金調度，迄88年9 月4日正式自伊公司退休離職；孫道存於70年11月15日至75 年8月14日擔任伊公司營業部副總經理，75年8月15日至同年9月23日擔任產銷部副總經理，75年9月24日至89年6月14日擔任總經理，89年6月15日至92年6月26日擔任董事長。緣西元1990年代之政治、經濟環境因素，經濟部投資審議委員會（下稱投審會）對企業對外投資審議多所限制，關於港澳及中國大陸地區之投資尤屬禁忌，為圖伊之營業擴展利益，時任伊公司董事長之訴外人仝玉潔（自85年9月24日起至89年6月14日擔任董事長，自89年6月15日至93年2月13日擔任榮譽董事長，已死亡）乃與總經理孫道存、財務執行長上訴人商討後，籌劃先成立海外紙上子公司，再以墊付款之名義，將伊公司自有資金匯往海外子公司，繼由海外子公司成立孫公司或特殊目的公司，伊公司則間接持股各該公司之方式，對外投資，以規避主管機關之查核。㈡上訴人為掩飾伊未經投審會核准之海外投資所衍生相關帳務及資金流程，於83年間建議仝玉潔、孫道存另成立子公司，作為伊之海外子公司或間接持有之附屬公司等各項資金轉運中心，用以結清龐大資金帳務及切斷帳務流程。上訴人與孫道存、仝玉潔於83年3月8日在香港設立全資子公司中俊企業有限公司（Central Pacific Enterprises Limited，下稱 CPE公司），股東僅有伊（9999股）、孫道存（1股），由孫道存代表簽署相關文件，並任命上訴人、孫道存、仝玉潔為董事，實際上由上訴人完全操控，仝玉潔幾未參與，相關財務報告及文件多由上訴人簽署，偶由孫道存配合簽署。上訴人並指定其本人及訴外人馬金福為CPE公司銀行帳戶之所有權簽章人，復委請訴外人劉迪炮會計師為CPE公司簽證會計師。然上訴人、孫道存、仝玉潔均未將CPE公司列入伊之長期投資科目明細帳內，致CPE公司從未在伊之財務報告上顯現，未能真實反應CPE公司之盈虧狀況，使伊於依法規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。CPE公司成立後，伊將資金匯入CPE公司帳戶，伊之子公司向金融機構借貸而由伊擔保之貸款亦轉至CPE公司，帳載應付伊及各子公司，另海外相關之投資，亦由CPE 公司帳載應收該進行投資之子公司，亦即CPE公司收集伊或子公司貸款之資金，再輸出資金作投資活動。其中自83年至87年間伊以墊付款名義匯予CPE公司之款項合計有美金 2億1100萬3683元（83年美金1045萬元、84年美金576萬元、85 年美金1億440萬元、86年美金6729萬3683元、87年美金 2310萬元），惟申請單上記載帳記Moon View公司或Blinco Enterprise Ltd BVI公司（下稱Blinco BVI公司），實際上錢均匯到CPE公司，帳目之記載與實際匯款不符。又因上訴人於每年度任意將CPE公司之應收及應付予以沖銷，伊無從知悉CPE公司各項資金之進出，只見巨額銀行團貸款負債，惟投資項目、流失投資項目、利息支出等，均未根據會計準則在損益表反應，致伊於依法規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載，並且隱藏伊之海外資產。㈢上訴人明知其將於88年10月13日自伊退休離職，竟基於行使偽造私文書之概括犯意，惡意辦理CPE公司自願清算，於88 年7月29日在伊公司辦公室召開CPE公司董事會決議：⒈將代關係企業所支付之費用註銷為CPE公司本身之費用。⒉因 Tinely公司與Fagon公司已進行清算，將對該2家公司之應收註銷。⒊將部分Laidlaw公司之貸款註銷為壞帳。⒋將CPE公司對Meredith公司之利益及Laidlaw公司貸款之餘額依帳面價值轉讓Blinco HK公司。復於CPE公司進行清算前，指示其在香港設立之Tridnet Finance（Asia）Limited（下稱泰鼎公司）員工呂佩穎於CPE公司87年12月31日之試算表進行調整，目的均為使調整後各部分相互抵銷，形成CPE公司積欠 Mae Sai公司美金8026萬9683.4元（試算表記載於伊公司 stay欄）。上訴人離職後已無權代表子公司為任何法律行為，竟於88年10月28日未經伊公司董事會合法授權，擅自代 Mae Sai公司及Franchise公司簽署放棄對CPE公司之債權，並於同日代表Mae Sai公司簽署確認CPE公司未欠款聲明函件，送至劉迪炮會計師事務所，以便CPE公司申請清算，致生損害於伊。又上訴人未經伊公司董事會之授權或同意，擅自於CPE公司清算前，指示馬金福將董事由上訴人、孫道存更換為高勤、呂佩穎，並於88年10月12日以上訴人自己名義簽署秘書及董事資料更改通知書送交香港主管機關登記，足以生損害於伊，後由疏未詳查實情而逕為簽名之孫道存代表伊及孫道存自己紙上形式召開股東會，簽署CPE公司解散相關文件，並授權劉迪炮指定特定人參加最後1次CPE公司之清算股東會，同意由清算人持有公司及清算人簿冊，保管3個月後銷毀。劉迪炮乃於88年11月18日申請法院清算，並於90年8月16日召開最後股東會，香港主管機關於同年8月22日收受申報，並於3個月後銷燬CPE公司之帳冊，致伊對於海外子公司之財產失控、債權無法追償、投資金額無法回收。其中 Foto International Ltd (下稱Foto公司）、Gallatin International Ltd（下稱Gallatin公司）、Grandmake Ltd(下稱Grandmake公司）及PEWC(Treasury)Ltd (下稱PEWC公司）（下合稱Foto等4家公司）均係為伊負責融資之海外子公司，Foto等4家公司曾向銀行團進行融資或發行浮動利率本票以籌措資金，均由伊為保證，所取得之資金匯入CPE公司，再由CPE公司匯出以進行投資，Foto等4家公司對CPE公司有應收帳款債權。上訴人擅將伊海外子公司對CPE公司應收債權轉由無營業活動未具償付能力之Mae Sai公司承擔，且使Mae Sai公司拋棄對CPE公司高達美金8026萬9683.4元之債權，造成Foto等4家公司之債權美金2億6776萬3809元（ Foto公司之債權美金2629萬2731元、Gallatin公司之債權美金9994萬448元、Grandmake公司之債權美金1430萬6239元、PEWC公司之債權美金1億2722萬4391元）不具受償可能性，伊基於保證人身分為Foto等4家公司代償本票或借款債務亦無法收回，扣除部分用於收購香港弘茂科技股份有限公司（下稱弘茂公司）之美金2655萬元(因被上訴人已藉香港資產追索訴訟取回遭上訴人侵佔之弘茂公司股權），伊受有損害美金2億4121萬3809元（即原判決附表編號6【下稱附表6】所示款項，下稱附表6款項）之損害。上訴人上開行為涉犯 103年6月18日修正前刑法第342條第1項背信罪及刑法第216 條、第210條行使偽造私文書罪，應依民法第184條第1項後段、第2項、公司法第34條規定（被上訴人原主張公司法第 23條為請求權基礎，於本院言詞辯論期日撤回【見本院卷9 第133頁】）負賠償責任。㈣仝玉潔、孫道存、上訴人於82年間，未經伊公司董事會決議，即以Blinco HK公司持有Greenroll Ltd公司50%股份權益形式進行投資香港太古集團興建中之港麗酒店。投資款項初由臺灣注資港幣500萬元到Blinco HK公司，繼由Blinco HK 公司將1筆約美金6200萬元存款抵押予荷蘭銀行融資貸款港幣3.5億元支付，但伊之相關財務報告均無揭露上開投資。 85年間仝玉潔決定出賣港麗酒店之50%股權，上訴人乃囑訴外人黃勤道委由香港戴德梁行辦理出賣事宜，於86年初以每房間售價港幣530萬元之價格出售予和信集團，償還貸款後淨收港幣1億3772萬5000元。上訴人於86年1月31日發出指令，將港麗酒店出售之款項匯至CPE公司，繼由上訴人、馬金福簽發對銀行之指令（2人為CPE公司銀行指定簽章人），將其中美金6200萬元匯回伊公司，沖抵墊付款，另一部份款項美金6150萬元則由上訴人、馬金福簽發對法國興業銀行指令，於86年2月3日匯往上訴人、馬金福所設立之泰鼎銀行（ Tridnet Bank）在夏威夷銀行香港分行之帳戶。適伊在泰鼎銀行有6筆定存合計美金6150萬元，上訴人乃指示將定期存款解約，將部分本金為港幣、部分本金為美金之本息（以人為方式湊足折合美金6150萬元匯回予伊，以掩飾匯往泰鼎銀行之美金6150萬元，並對外聲稱港麗酒店出售款項已全數匯回被上訴人，而將匯往泰鼎銀行之美金6150萬元（即原判決附表編號7【下稱附表7】所示款項，下稱附表7款項）予以侵占入己，使不知情之伊公司財會人員誤以為處分港麗酒店之款項已全數匯回，並以現金收入之科目登載於伊86年度之財務報告，使伊於依法規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。上訴人上開行為涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪，應依民法第184條第1項後段、第2項、公司法第34條規定（被上訴人原主張公司法第23條為請求權基礎，於本院言詞辯論期日撤回【見本院卷9第133頁】）負損害賠償責任等語。㈤並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人美金3億271萬3809元（ 61,500,000+241,213,809=302,713,809），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行（被上訴人於原審請求孫道存、仝清筠、黃靜琳連帶給付，經原審駁回此部分訴訟，被上訴人未聲明不服，爰不贅述）。二、上訴人則以：㈠關於附表6款項部分： CPE公司乃被上訴人素有掌控之海外子公司，CPE公司臨時股東會關於解散清算CPE公司之決議，係由時任被上訴人總經理之孫道存代表被上訴人簽署，CPE公司清算完結前，由時任被上訴人董事長之孫道存以自己名義及代表被上訴人，同意自CPE公司解散屆滿3個月後，將CPE公司與清算人留存之帳冊文件銷毀，並非伊所為。被上訴人在香港成立太平洋海外投資管理有限公司（Pacific Oversea Investment Management Ltd.，下稱POIM公司），負責管理海外投資及進行監控，且對包含CPE公司在內之海外投資做成分析報告，CPE公司之清算事務係由被上訴人自行透過P0IM公司，指示清算人劉迪炮進行，伊已遵從被上訴人指示，與孫道存共同出具通知書指示劉迪炮，關於CPE公司包含清算在內一切事務均交由P0IM公司處理，劉迪炮亦直接將CPE公司清算完成之通知寄給被上訴人，並由P0IM公司收受，伊實無從介入。且CPE公司僅為海外記帳之中介單位，擔任代收代付角色，實際借貸關係仍存在募資公司與需用公司之間，需用公司亦直接向募資公司償還借款，而非向CPE公司清償，CPE公司與Mae Sai公司同不具償還能力，CPE公司清算與否，並無可能造成被上訴人所主張無法回收附表6款項之損害。被上訴人對CPE公司帳上之資金流向知之甚詳，CPE公司與Foto等4 家公司均屬被上訴人之子公司，被上訴人以海外子公司對外融資，借得款項經CPE公司轉匯被上訴人海外需用資金子公司運用，再由被上訴人償還借款，屬集團內部資金調度，被上訴人為最終受益人，亦應就CPE公司之資金使用負最終責任。縱使出借資金之Foto等4家公司因CPE公司清算而無法收取債權，借用資金之子公司亦應因相同事實而享有毋庸償還借款之利益，被上訴人理應損益兩平，無受有損害可言。被上訴人在香港訴訟提出海外子公司董事會紀錄工作底稿等資料，已清楚記載CPE公司之應收已移轉至Franchise公司，自無應收帳款無法追回之損害。P0IM公司於88年2月份依財務部提供CPE公司資料撰寫研究報告，已載明Foto等4家公司金額總計美金2億6千餘萬元之貸款，透過CPE公司轉貸予被上訴人及集團其他子公司，足見被上訴人於斯時即已知悉附表6款項之事，又CPE公司清算人於90年8月20日發函通知被上訴人CPE公司清算完結，被上訴人至遲於該時亦應知悉CPE公司遭解散清算之事實，被上訴人於94年4月22日方提起本件訴訟，已逾民法第197條第1項規定之2年消滅時效期間。㈡關於附表7款項部分：港麗酒店之投資與處分，均經被上訴人董事會決議通過，且於被上訴人財報公開揭露，伊無侵占處分所得款項之可能。且泰鼎銀行融資予被上訴人集團供作海外投資、營運或償還貸款本息之用時，係以被上訴人集團存放於泰鼎銀行之定存款作為擔保，被上訴人海外子公司之債務清償，被上訴人置於泰鼎銀行供作擔保之定存款即可解回。伊於86年2月3日指示將美金6150萬元自CPE公司匯至泰鼎銀行設於夏威夷銀行香港分行之帳戶，係為清償被上訴人集團海外子公司太豐行、PCFS公司、CPE公司、Blinco HK公司積欠泰鼎銀行之借款，並非遭伊侵占。且泰鼎銀行於86年2月4日匯至被上訴人帳戶之美金6150萬元，係以收回海外存款之名目匯回並據實入帳，並無假冒港麗酒店處分價款之情事。又如伊確有被上訴人所指此侵權行為，被上訴人於85年2月間，退步言，至遲於88年1月間即知悉，迄94年始提起本件訴訟，顯已罹於民法第197條規定之2年消滅時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。三、原審判命上訴人應給付被上訴人美金3億271萬3809元（即附表6款項美金2億4121萬3809元，附表7款項美金6150萬元），及自94年4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並為附條件之准免假執行宣告。上訴人不服，提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決主文第2項關於命上訴人給付被上訴人美金11萬元（附表6、7款項各美金5萬5000元）本息，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。㈢上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審關於原判決附表編號4 部分裁判，與原判決命上訴人給付美金3億260萬3809元【 302,713,809-110,000=302,603,809】本息部分，均不在本件裁判範圍內，爰不贅述）。四、查上訴人於67年初擔任被上訴人公司董事長室英文秘書，自69年後負責被上訴人之海外投資事宜，75年間升任副總經理及財務執行長，79年5月1日起擔任執行副總經理兼任財務長，80年起擔任董事兼執行副總經理，迄88年9月4日自被上訴人公司退休，於同年10月13日退保勞工保險；孫道存於70年11月15日至75年8月14日擔任被上訴人公司營業部副總經理，75年8月15日至同年9月23日擔任產銷部副總經理，75年9 月24日至89年6月14日擔任總經理，89年6月15日至92年6月 26日擔任董事長。上訴人因利用清算CPE公司之程序終結、豁免債務之行為，涉犯103年6月18日修正前刑法第342條第1項背信罪及刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，另因利用業務上持有被上訴人處分港麗酒店所得價金機會，就其中美金6150萬元予以侵占入己之行為，涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）以92年度偵字第13991、22395號、93年度偵字第561、 6512、17125、20242、20243號（下各以偵查案件案號稱之）提起公訴，經原審法院93年度囑重訴字第2號（下稱刑案一審）判決上訴人有罪，上訴人提起上訴，經本院99年度金上重訴字第53號（下稱刑案二審）判決撤銷刑案一審判決，改判上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑3年（偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪；行使偽造私文書與背信有方法結果之牽連關係，從重論以行使偽造私文書罪）；又連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑6 年6月，併科罰金新臺幣6億元；上訴人提起上訴，經最高法院以106年度台上字第217號判決駁回上訴確定等事實，為兩造所不爭執，並有本院卷外放刑案一審、二審判決及前揭最高法院判決（見本院卷7第281至296頁）可稽，並經本院調閱刑案卷（電子卷證）查核無訛，堪信為真實。五、被上訴人主張上訴人利用清算CPE公司之程序終結、豁免債務之行為，犯刑法第342條第1項背信罪及刑法第216條、第 210條行使偽造私書罪，致伊受有損害美金2億4121萬3809元（附表6款項）等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠按訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。又按經理人因違反法令、章程或前條之規定，致公司受損害時，對於公司負賠償之責，公司法第34條規定甚明。被上訴人依民法第184條第1項後段、第2項、公司法第34條規定請求上訴人負損害賠償責任者，應就所主張請求之原因事實負證明之責。又刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人利用清算CPE公司之程序終結、豁免債務，構成背信及行使偽造私文書之侵權行為等情，雖為上訴人所否認，然刑案判決認定上訴人犯背信罪及共同連續行使偽造私文書罪，已如前述，被上訴人主張此部分侵權行為事實同刑案二審判決犯罪事實貳、六之犯罪事實，本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌結果以判斷其事實，先予敘明。㈡關於上訴人是否有背信及行使偽造私文書之侵權行為部分：⒈經查，被上訴人於83年3月8日在香港設立全資子公司CPE 公司，由孫道存代表簽署相關文件，並任命董事孫道存、仝玉潔、上訴人，股東計有被上訴人（持有9999股）、孫道存（為被上訴人持有1股）之事實，為上訴人、孫道存於刑案所不爭，並有CPE公司香港註冊處檔案資料、公司登記資料為憑（見刑案一審卷14第76至第222頁、卷93第 99頁，本院卷外放被上訴人答辯6狀所附證物卷【下稱答辯6狀證物卷】2第1至144頁）。又CPE公司之設立係經提報被上訴人之董事會通過，且83年6月22日被上訴人第17 屆第2次董事會提案第二案即係被上訴人香港子公司CPE公司擬向銀行洽借美金1250萬元，經董事會決議通過等情，固有被上訴人第17屆董事會議記錄可稽（見刑案一審卷38第211至212頁、卷51第118至124頁，本院卷外放被上訴人答辯5狀所附證物卷【下稱答辯5狀證物卷】1第286至355 頁反面），然上訴人於75年起擔任被上訴人副總經理及財務執行長，綜理被上訴人公司財務、會計事務，負責被上訴人集團國內外資金調度，復於80年起擔任董事兼執行副總經理，已如前述。可知上訴人實際掌握被上訴人所有境外公司之營運，且上訴人指定其本人與馬金福為CPE公司銀行帳戶之有權簽章人、委由劉迪炮會計師為CPE公司之簽證會計師，此為上訴人於刑案所不爭，又參諸CPE公司各項年度財報申報、會議記錄等文件，大多只有上訴人1 人簽署，少部分有孫道存簽字，未發現有仝玉潔簽字等節，有CPE公司財務報告、董事會會議記錄、股東會紀錄（見561號偵案卷即乙A1卷第202至203頁，刑案一審卷10第 91至101頁，卷17第324至328頁，卷38第217至237、211至212頁，卷51第118至124頁，本院答辯6狀證物卷2第145至204、218至228頁，外放被上訴人答辯9狀所附證物卷【下稱答辯9狀證物卷】第132至136、154至194頁），足認CPE公司實際上係由上訴人操控。 ⒉次查，上訴人將CPE公司安排作為各項資金集散管道，將被上訴人在香港所有轉融通與其他貸予關係人之外部借款，皆由CPE公司列帳，用以結清龐大資金帳務及切斷帳務流程之用，此經安侯建業會計師事務所於92年12月29日至31日派員前往香港清理各項資金流程查明，有CPE公司88 年7月31日董事會會議記錄、Moon View初步檢查報告可佐（見刑案一卷84第1頁、卷94卷第184至187頁，本院答辯9狀證物卷第132至136頁，答辯6狀證物卷2第205至217頁反面）。又CPE公司被設定為資金轉運中心，資金之來源為被上訴人，及CPE公司或被上訴人之子公司出面向金融機構借款，由被上訴人擔保，借得之款項，亦轉至CPE公司，帳載應付被上訴人及各子公司，而海外相關之投資，亦由CPE公司帳載應收投資之子公司，亦即CPE公司收集被上訴人或子公司貸款之資金，再輸出資金作投資活動，CPE 公司收入幾乎全部來自被上訴人等事實，有CPE公司財務報表、劉迪炮會計師查核工作底稿足參（見刑案一審卷38第217至237頁，卷84第1至312頁，卷85第1至315頁，卷86第1至319頁，卷87第1至267頁，卷88第1至432頁）。足認CPE公司資金係源自被上訴人及被上訴人擔保所取得之貸款，其投資項目理應登記為被上訴人名義。 ⒊另查，被上訴人於83年至87年間，以墊付款名義匯予CPE 公司之款項分別為：83年美金1045萬元、84年美金576萬元、85年美金1億440萬元、86年美金6729萬3683元、87年美金2310萬元，合計美金2億1100萬3683元，惟申請單上記載帳記Moon View公司或Blinco HK公司，實際上錢均匯至CPE公司，帳目之記載與實際匯款不符，致會計帳冊之記載不實（如刑案二審判決附表2所示）等節，有83年至 87年間被上訴人匯予CPE公司之匯款記錄及後附暫付款申請書、傳票、匯款單暨證人黃素貞於刑案庭呈之Moon View公司財務報告可稽（見刑案一審卷30第216至351頁，卷18第86至89、253至290頁，本院答辯6狀證物卷2第231 至317、322至323頁），復據證人鄭超群於刑案檢察官偵訊時證稱：85年至87年匯往CPE公司之款項，都是上訴人批准的，卷附87年8月14日上訴人簽名申請單，被上訴人財務部員工黃素芬有擬一類似簽呈，申請單是由上訴人個人之泰鼎公司來申請，內容是要求直接匯入美金930萬元至CPE公司在香港法國興業銀行的帳戶內等語（見561號偵查卷即乙A4卷第169頁，本院答辯6狀證物卷2第318至321 頁），上訴人於刑案亦自承：匯款給CPE公司，帳作Moon View公司，是被上訴人匯款固定模式等語（見刑案一審卷2第150頁），參以CPE公司委請泰鼎公司為顧問，該公司各年度之財報及相關文件，多由上訴人、孫道存簽署等情，亦有CPE公司董事會記錄、財務報告、董事會會議記錄、股東會紀錄足憑（見561號偵查卷即乙A1卷第202至203 頁，刑案一審卷10第91至101頁，卷17第328至324頁，卷 38第217至237、211至212頁，卷51第118至124頁，本院答辯9狀證物卷第132至136頁，答辯6狀證物卷2第145至204 頁），其中85年7月3日之CPE公司董事會議記錄有關公司財務協議欄內記載：此公司與集團公司、貸款公司及銀行間曾締結一些財務協議，此公司是擔任1個資金由貸方轉到借方之中介之角色，依據這些財務協議，資金直接由貸方送往借方而不在此公司停留，事實上這些協議已經終止，除了Franchise公司之貸款外，董事會允許支付泰鼎公司美金35萬元之84年顧問費等語（見561號偵查卷即乙A1 卷第202至第203頁，本院答辯9狀證物卷第132至136頁）。徵上益見上訴人可完全操控CPE公司，其知悉且參與於被上訴人公司不實之會計帳目登載，CPE公司亦委請由上訴人實際掌控之泰鼎公司為顧問甚明。 ⒋又依證券及期貨交易局（下稱證期局）之規定，海外公司如持有20%，應以權益法認列，如超過50%，應揭露為子公司，如比例重大，應編制附註或合併財務報告說明，而 CPE公司在清算前有鉅額應收債權及應付債務，被上訴人並未按規定揭露。另CPE公司本身資料未保存於被上訴人，亦未列入合併報表，被上訴人無法從合併報表中知悉 CPE公司存在，歷年來被上訴人財報上並未揭露CPE公司為子公司，故二者間之資金融通及應收款項從未對帳。再者，CPE公司最終資金來源是來自被上訴人或被上訴人之保證，或由被上訴人海外子公司借款，由被上訴人擔保，或由被上訴人直接借款予CPE公司，CPE公司再轉給其他公司，而非以股本方式投入，故在子公司只看到應收帳款，而非投資，此方法因會計報表上無法揭露，目的在隱藏被上訴人資產，被上訴人之財報上看不到CPE公司等情，業經證人馬國柱會計師、仝清筠（80年5月1日至83年5月31日擔任被上訴人公司總經理室高級專員，83年6月1日至88年8月17擔任副總經理，88年8月17日至89年6月14日擔任副總經理兼董事長特別助理，89年6月15日至92年6月25日擔任副董事長兼總經理，92年6月25日至12月23日擔任董事長）於刑案證述無訛（見561號偵查卷即乙A8卷笫59頁，刑案一審卷15第171至262頁，卷35第40至48、84至105頁，卷94第96至108頁，本院答辯5狀證物卷2第181至202頁，答辯6狀證物卷1第237至283頁反面），堪認可採。再者，CPE公司之投資無從自被上訴人公司之董事會議紀錄、財報及向證期局報備之各項財務資料中發現，有被上訴人歷年財報及董事會議記錄足佐（見刑案一審卷36、37，本院答辯5狀證物卷1第1至133頁反面）。上訴人擅將CPE公司與投資相關子公司應收及應付帳款予以移轉後沖銷，因為資產面對同樣沖銷，所以該公司財產歸零，因而產生損失，有84年CPE公司董事會（編號8）決議記載：Blinco HK公司同意移轉應付CPE公司港幣3000萬元予Trigen公司，CPE公司之後同意Trigen公司應付CPE公司之港幣3000萬元可豁免等語可參（見刑案一審卷51第118、183頁，本院答辯6狀證物卷2第333頁及反面）；而CPE公司董事會之召開，係應劉迪炮會計師事務所之要求，有劉迪炮會計師手稿足憑；上訴人以CPE公司董事身分簽署豁免書，亦有豁免書為佐（見刑案一審卷51第143頁，本院答辯6狀證物卷2第230頁）；又同日董事會決議（編號36）復記載： Blinco HK公司及Mae Sai公司免除費用，並將對於 Meredith公司及對於Laidlaw公司借款按帳面價值移轉予 Blinco HK公司等語。此外，86年7月29日CPE公司董事會亦將與Moon View公司之所有債權債務及CPE公司對下屬公司所有應收及應付予以沖抵，如此造成Moon View公司鉅額損失，惟並未反應在該公司當年度之財報中，該次會議出席董事為孫道存及上訴人等情，有該次CPE公司董事會會議紀錄足憑（見刑案一審卷51第118頁以下，本院答辯6狀證物卷2第334頁及反面）。參諸證人馬國柱於刑案一審審理時證稱：CPE公司應付款的對象公司都是被上訴人百分之百投資的，他們會去舉債，然後由被上訴人保證，那幾家公司都沒有出現在被上訴人歷年財務報表，而舉債之利息亦由被上訴人支付，83年至87年累積利息支出，合計美金8000萬元，因沖銷結果，終由被上訴人負擔償還責任而承擔損失等語（見刑案一審卷15第171至262頁，卷35第40至48、84至105頁，卷94第96至108頁反面），並有CPE 公司董事會議記錄(見刑案一審卷51第118頁以下)、Moon View公司檢查報告（見刑案一審卷94第184頁，561號偵查卷即乙A1卷第111頁）、被上訴人支付子公司貸款利息墊付單（見刑案一審卷30第349頁）、泰鼎公司傳真文件（請求匯款美金450萬元，其上有上訴人英文簽字，見刑案一審卷30第349頁）可稽；又88年7月29日CPE公司董事會議記載：本公司從Gallatin公司及PEWC公司借得FRN本票款項，決議至87年12月31日之利息為超過費用0.35%。本公司亦經由Franchise公司、Foto公司、Grandmake公司、Ranhold Limited等公司獲得一些貸款，FRN之利息係由被上訴人直接支付等語（見561號偵查卷即乙A2卷第3頁，本院答辯6狀證物卷2第334頁及反面）亦足為證。且被上訴人之暫借款申請書、匯款資料註記「12月份應付貸款本息總計為美金4709萬717元，其他費用計美金50萬元，擬由被上訴人分期匯款支付」、「9月份子公司Ranhold與 Cbase之Term Loan到期，本息償還為美金930萬元，因CPE公司帳上尚有餘額可動用，擬由被上訴人代付，美金900 萬元」等語，係由上訴人批示（見刑案一審卷18第111、 153頁）。綜上足認上訴人擅將CPE公司之應收及應付予以沖銷，致被上訴人無從知悉CPE公司各項資金之進出，且投資項目、流失投資項目、利息支出等均未根據會計準則反映在損益表內，使被上訴人之財務報告發生不正確之結果，堪予認定。 ⒌再查，上訴人明知將於88年9月4日自被上訴人退休離職，卻未依委任契約辦理交接、清楚交待海外投資之現況，反而進行CPE公司之清算，未經被上訴人董事會授權，擅將 CPE公司董事孫道存及上訴人更換為高勤及呂佩穎，並由上訴人代表被上訴人簽署董事變更事項通知書等情，為上訴人於刑案所不否認，並提出董事資料更改通知書、出任董事職位同意書、秘書或董事辭職通知書可參（見刑案一審卷135第147頁，卷135第109頁，卷14第151至158頁，本院答辯6狀證物卷2第350至359頁反面）。且為進行清算，就前述CPE公司帳列各相關子公司之應付及應收，上訴人於88年7月29日在被上訴人辦公室召開紙上形式董事會，決議將代關係企業所支付之費用註銷（write off）為CPE公司本身之費用、因Tinely公司與Fagon公司已進行清算，將對該2家公司之應收註銷為壞帳、將部分Laidlaw公司之貸款註銷為壞帳、將CPE公司對Meredith公司之利益及 Laidlaw公司貸款之餘額依帳面價值轉讓Blinco HK公司等情，有董事會議議事錄可憑（見561號偵查卷即乙A2卷第3至4頁，刑案一審卷51第118頁，本院答辯6狀證物卷2第 334頁及反面），之後由上訴人、孫道存代表CPE公司出具聲明函予劉迪炮會計師，表明對其他公司債權債務全數互抵，以淨額移轉予Mae Sai公司，並由上訴人、孫道存簽署CPE公司87年度財務報告等情，亦有CPE公司出具予劉迪炮之聲明函、CPE公司88年度財務報表可佐（見刑案一審卷87第5至7、9至29頁，本院答辯6狀證物卷2第335至336 頁）。上訴人及馬金福復指示泰鼎公司員工呂佩穎就CPE 公司進行清算，對CPE公司87年12月31日之試算表（TrialBalance）（見刑案一審卷38第367頁，本院答辯6狀證物卷2第337頁）分3個部分進行調整：⑴將部分應收（債權）及應付（債務）移轉至太豐行；⑵將部分應收（債權）及應付（債務）移轉到Mae Sai公司；⑶在CPE公司帳上自行調整。有關Mae Sai公司經加減後，形成CPE公司積欠 Mae Sai公司8027萬0665美元，亦有上訴人自行提出之試算表可稽（見刑案一審卷135第115頁，本院答辯6狀證物卷2第338頁），如此之債權債務移轉顯無任何合法會計上憑據。況且，上訴人於88年10月28日先代表Mae Sai公司放棄對CPE公司之債權，同日再代表Mae Sai公司確認CPE 公司未欠款，以便CPE公司申請清算，等於把被上訴人原先融資予CPE公司之請求權，轉為應收不知名Mae Sai公司之請求權，且因該公司未具償付能力，加以CPE公司清算時，將對Mae Sai公司之請求權註銷，造成該請求權不具價值而無法收回，被上訴人因而受有損失等情，業據證人馬國柱於刑案一審審理時證述明確（見刑案一審35第40至48、84至105頁，卷94第96至108頁），證人即被上訴人香港子公司審計謝韻文於刑案偵訊時亦證稱：上訴人代表 Mae Sai公司簽1份文件說不要CPE公司還美金8000萬元，當時CPE公司帳上應收款項表面上和被上訴人沒有關係，應付全部是被上訴人子公司；應收代表錢流向那些公司，應付表示錢是從被上訴人來的，試算表不平衡，代表CPE 公司從開始到清算總共虧損美金8千萬元；Mae Sai公司是太豐行之子公司，把債權債務轉到Mae Sai公司是不符合正常程序，因為這麼大的數目會有雙方董事簽署債權債務合約，此移轉看不到合約，只看到上訴人簽署放棄書，放棄損害被上訴人的利益；如果CPE公司董事盡責的話，他們應該去追回太豐行及全龍(BVI)公司的美金8000萬元，還給被上訴人或太電（Treasury）公司，上訴人將美金 8000萬元放棄掉，肯定是損害被上訴人的利益等語（見 13991號卷即甲A6卷第158至173頁，刑案一審卷32第133至191頁，卷76第44至52、69至82頁反面，本院答辯6狀證物卷2第386至394頁）。而上訴人亦不否認代表Mae Sai公司簽名（見561號偵查卷即乙A4卷第73頁），復有CPE公司86年7月29日董事會會議紀錄記載：CPE公司與Blinco HK公司及Mae Sai公司達成以下之協議：⑴為關係企業及子公司所支付之費用，全部免除，全部做為本公司之費用。⑵Tinley公司及Fagon Limited公司之應收款全部轉作壞帳，因二公司已開始清算程序，不能回收。⑶部分Laidlaw 公司貸款免除轉作壞帳。⑷本公司對於Meredith公司之權益及對於Laidlaw公司貸款之資產，以帳面價值全部無償轉至Blinco HK公司（見刑案一審卷51第118頁，本院答辯6狀證物卷2第334頁及反面）。此調整之結果，純係將被上訴人海外之子公司與被上訴人為一整體之考量，形同同一法人組織之各部門相互就債權債務抵銷，並不符合會計法則，亦無任何合法之根據，致被上訴人無從知悉投資狀況，造成投資金額無法回收之損害。上訴人未經各公司之董事會決議，竟以1人代表多方公司擅自為之，顯有違受任人之職責。 ⒍復查，CPE公司於88年10月清算前，將董事孫道存及上訴人更換為高勤及呂佩穎，後由疏未詳查實情而逕為簽名之孫道存代表被上訴人及孫道存自己召開股東會，簽署CPE 公司解散相關文件，並於授權劉迪炮指定特定人參加最後1次CPE公司之清算股東會，同意由清算人持有公司及清算人簿冊，保管3個月後銷毀，劉迪炮因而依授權辦理，於 88年11月18日申請法院清算，並於90年8月16日申報清算完結，於3個月後銷毀CPE公司之帳冊等事實，經證人劉迪炮於刑案偵查時證述屬實（見13991號偵查卷即甲A6卷第 116至135頁），復有CPE公司董事會議記錄、股東會議記錄、財務報告可稽（見561號偵查卷即乙A1卷第202至203 頁，刑案一審卷10第91至101頁，卷17第328至324頁，卷 38第217至237、211至212頁，卷51第118至124頁）。上訴人於88年9月4日自被上訴人退休離職，與被上訴人間之委任關係即已終止，不再具有代表被上訴人及子公司之權限，亦無權代表被上訴人指派任何人為董事，因而其他代表子公司所為相關文件之簽署，亦屬未經授權而併有行使偽造私文書之行為。其於88年9月28日及10月28日應無權代表Mae Sai公司出具確認債務為零之函件，亦無權於88年 10月20日代表Mae Sai公司放棄對CPE公司之債權甚明。末查，CPE公司之清算將其徹底與被上訴人切開，因CPE公司沒有資產，只有借入、借出，一但切斷被上訴人與CPE公司之關係，被上訴人很難證明資金流向與資產所屬，因 CPE公司是用借貸方式借給表面上與被上訴人無關之公司，去持有或間接持有資產，CPE公司本身資料未保存在被上訴人，也沒有進入合併報表，所以被上訴人無法從合併報表中知悉CPE公司存在等情，亦據證人仝清筠於刑案偵訊時證述甚詳，並有CPE公司反清算資成會計師事務所查核報告、上訴人以Mae Sai公司負責人簽署之拋棄書記載拋棄全部對於CPE公司之請求權、上訴人簽名確認會計師函件記載至88年9月8日無債權債務可稽（見刑案一審卷38第349至350頁，本院答辯6狀證物卷2第364至371頁），足見上訴人確有利用清算CPE公司進行終結、豁免債務之違背職務行為。 ⒎上訴人雖辯稱：CPE公司每年財務報告皆送交被上訴人公司董事長、總經理及查核簽證會計師審閱，且財務部門有諸多匯款予CPE公司之紀錄，CPE公司乃被上訴人素有掌握之海外子公司云云。惟查，CPE公司被規劃為被上訴人海外投資之帳務中心，上訴人則實際掌控被上訴人之海外資產（包括CPE公司），且幾乎全部CPE公司董事會及財報均由其簽署，業經認定如前。而財務會計並非孫道存之專長，衡諸常情，CPE公司有關財務及資金調度事項，孫道存縱有接觸，亦不若上訴人熟稔，應多會尊重上訴人之意見，自堪認有關CPE公司事務係由上訴人主導，孫道存僅係應上訴人要求配合辦理，事後在相關文件簽名。又被上訴人之財務報表，並無合併CPE公司之財報，有財務報告及證人馬國柱證言可稽，亦如前述，上訴人於刑案偵查復自承在被上訴人董事會未提過亦未報告CPE公司等語（見561號偵查卷即乙A6卷第11頁）。則被上訴人就CPE公司之存在縱屬知情，亦未掌控CPE公司之財務、業務等狀況，上訴人此部分抗辯，要無足採。 ⒏上訴人另辯以：CPE公司之清算並非伊同意或指示，係仝清筠設立之POIM公司所為，伊僅係配合辦理云云。然為仝清筠於刑案所否認，上訴人就此並未舉證證明。且CPE公司向由上訴人掌控，該公司業務亦由上訴人主導，上訴人確有指示馬金福指派呂佩穎及高勤為在地董事，並未經被上訴人公司董事會之授權，上訴人於退休後擅自簽署更換董事之通知書，復簽署抵銷債權債務、豁免文件等情，均如前述，足見CPE公司之清算係依上訴人之指示辦理。又被上訴人有諸多海外子公司，且由上訴人掌控主導海外投資業務，孫道存對各家子公司係從事何項投資未必完全知曉，孫道存雖代表被上訴人及其自己簽署CPE公司股東會記錄，及最後於清算完畢簽署同意銷毀帳冊及憑證，亦難憑以認定CPE公司之業務及清算為被上訴人所同意。再者，CPE公司既為被上訴人海外投資之記帳及財務調度之中心，其清算對於被上訴人海外投資有相當影響，惟於CPE 公司清算過程中，同為CPE公司董事之被上訴人董事長仝玉潔全未參與，CPE公司歷年董事會記錄亦無仝玉潔出席及簽署之記錄，且仝玉潔於刑案偵查中亦表示不知上訴人以Mae Sai公司董事身分簽署1份文件將所有債權債務免除等語（見22395號偵查卷即丙A7卷第178頁），益證CPE公司之清算確係上訴人指示所為。至CPE公司之清算人劉迪炮縱有將CPE公司清算完成之通知寄給被上訴人，並由 P0IM公司員工謝韻文收受，仍無從推論CPE公司之清算即由P0IM公司指示辦理。上訴人前揭所辯不足採信。 ⒐綜上各情，足認被上訴人主張上訴人就CPE公司之清算、豁免債務等，有背信及行使偽造私文書之行為，應屬可信。㈢關於被上訴人請求上訴人賠償美金2億4121萬3809元，有無理由部分： ⒈按關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件；損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316號判例要旨參照）。本件上訴人有背信及行使偽造私文書之行為，固經本院認定如前，惟被上訴人主張上訴人未經伊同意及授權，惡意辦理CPE公司清算，擅將伊海外子公司對CPE公司應收債權，轉由不具償付能力之Mae Sai公司承擔，並使Mae Sai公司拋棄對CPE 公司之債權，造成伊之海外子公司Foto等4家公司美金2億6776萬3809元應收債權（Foto公司之債權美金2629萬2731元、Gallatin公司之債權美金9994萬0448元、Grandmake 公司之債權美金1430萬6239元、PEWC公司之債權美金1億 2722萬4391元）不具受償可能性，伊基於保證人身分為 Foto等4家公司代償本票或借款債務亦無法收回而受有附表6款項之損害等情，為上訴人所否認，依上開說明，自應由被上訴人就其因上訴人前述侵權行為所受實際損害負舉證之責。 ⒉查被上訴人主張Foto等4家公司均為被上訴人負責融資之海外子公司，Foto公司曾於85年間向銀行團為額度美金 3000萬元之融資，Grandmake公司曾於82年間向銀行團為額度美金6000萬元之融資，Gallatin公司及PEWC公司曾以發行浮動利率本票（Floating Rate Note,FRN)方式籌措資金，上開融資或FRN之發行，均由被上訴人保證或提供擔保等情，有上訴人於刑案提出試算表（見本院答辯6狀證物卷2第338頁）、被上訴人85年6月6日第7屆第17次董事會議記錄（見本院卷8第17至26頁）、82年11月19日第6屆第13次董事會議記錄（見本院卷8第27至30頁）、86年5月24日第18屆第1次董事會議記錄（見本院卷8第31至38頁）、84年5月29日第17屆第9次董事會議記錄及87年5月15 日第18屆第7次董事會議記錄（見本院卷8第39至44頁）可憑；又Foto等4家公司取得資金，係匯入CPE公司，再由 CPE公司匯出以進行投資，Foto等4家公司因而對CPE公司有應收帳款債權，迄87年底，Foto公司有美金2629萬2731元、Gallatin公司有美金9994萬448元、Grandmake公司有美金1430萬6239元、PEWC公司有美金1億2722萬4391元之債權等節，有上開試算表足佐（見本院答辯6狀證物卷2第338頁），均屬可採。 ⒊被上訴人另主張呂佩穎於CPE公司之試算表進行債權債務調整，將上開Foto等4家公司對CPE公司之債權移轉由償債能力欠佳之Mae Sai公司承擔，使Foto等4家公司改為對 Mae Sai公司有債權，再使Mae Sai公司拋棄對CPE公司之債權，使Mae Sai公司更無資力清償對Foto等4家公司所負債務云云。查上訴人未經被上訴人同意即對CPE公司辦理清算，並指示呂佩穎於CPE公司之試算表進行債權債務調整等事實，雖經認定如前，惟呂佩穎對CPE公司87年12月 31日試算表分3個部分進行調整：⑴將部分應收（債權）及應付（債務）移轉至太豐行；⑵將部分應收（債權）及應付（債務）移轉到Mae Sai公司；⑶在CPE公司帳上自行調整，尚無從證明CPE公司所有應收應付款項係調整至MaeSai公司，此參刑事二審判決謂「至於檢察官起訴書以呂佩穎將試算表帳上CPE公司對其他公司之債權債務關係予以全數互抵，以淨值轉列予Mae Sai公司（太豐行之子公司），將其對被上訴人子公司之債務2.67億元，連同對非被上訴人公司集團之應收款（包括全龍(BVI)公司及太豐行），總額1.83億元一併轉讓予Mae Sai公司。債權債務相差美金8400萬元，形成CPE公司積欠Mae Sai公司美金 8400萬元，容或有所誤會，特予敘明」等語（見刑案二審判決第199頁）益明。至上開CPE公司試算表調整結果，有關Mae Sai公司部分經加減後，雖形成CPE公司積欠Mae Sai公司8027萬665美元，然並無證據足資證明該等債權包括前揭Foto等4家公司對CPE公司之債權。況且，CPE公司係作為被上訴人海外子公司或間接持有之附屬公司等各項資金轉運中心，將被上訴人在香港所有融資與貸款，皆由CPE公司列帳，用以結清資金帳務及切斷帳務流程，可見 CPE公司僅為記帳之中介單位，上開CPE公司之帳務調整及清算，雖使被上訴人清查海外投資損益及核對相關帳務發生困難，致生被上訴人之投資無法回收、債權無法追償之損害。惟CPE公司、Foto等4家公司、Mae Sai公司均為被上訴人之海外子公司（見本院卷7第190頁），縱或出借資金之子公司因CPE公司清算而無法收取債權，惟借用資金之子公司亦因而享有毋庸償還借款之利益，且上訴人主張Foto等4家公司對CPE公司帳列債權美金2629萬2731元已調整由Mae Sai公司承擔尚無足採，已如前述，而被上訴人主張因Mae Sai公司不具清償能力，致Foto等4家公司之借款債權未能獲償，進而無法清還對銀行團或FRN持有者之債務，需由擔任保證人或提供擔保之被上訴人代為清償云云，俱屬推論，被上訴人並未提出證據以實其說，尚無足採。 ⒋承上所述，上訴人利用清算CPE公司之程序終結、豁免債務之行為，雖構成背信及行使偽造私文書之侵權行為，惟被上訴人主張其因而受有損害美金2億4121萬3809元，並未盡舉證之責，揆諸首揭說明，被上訴人依民法第184條第1項後段、第2項、公司法第34條規定，請求上訴人給付損害賠償，難認有據。六、被上訴人另主張上訴人侵占業務上持有伊處分港麗酒店所得價金，犯刑法第336條第2項業務侵占罪，致伊受有美金6150萬元（附表7款項）之損害等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠本件被上訴人主張上訴人侵占被上訴人處分港麗酒店所得價金等事實，雖為上訴人所否認，然刑案判決認上訴人犯業務侵占罪，業如前述，被上訴人主張此部分侵權行為事實同刑案二審判決犯罪事實貳、四之犯罪事實，本院得斟酌調查刑案證據之結果，以判斷事實真偽，合先敘明。㈡關於被上訴人是否因上訴人業務侵占行為受有美金6150萬元之損害部分： ⒈經查，被上訴人於80年間未經投審會之同意，以香港子公司Blinco HK公司投資香港太古集團興建中之港麗酒店， Blinco公司係以持有50%之Greenroll公司股份權益形式進行，其餘股份香港太古集團占30%、美國希爾頓飯店集團占20%，酒店係由合夥人希爾頓飯店負責經營，投資款項始由臺灣注資港幣500萬元至Blinco HK公司，繼由BlincoHK公司將1筆約美金6200萬元存款抵押予荷蘭銀行，向該銀行融資貸款港幣3.5元億元支付等事實，有太豐行重要交易及對帳資料研究報告、港麗酒店相關合約明細表、 Blinco HK公司董事會紀錄可稽（見刑案一審卷30第211頁，卷80第19至233頁，卷135第22至24頁，本院答辯6狀證物卷1第1至109頁反面、110至111、112至113頁），並據證人黃勤道、仝清筠、沈瑋崙於刑案一審證述屬實（見刑案一審卷33第75至90頁，卷30第80頁，卷32第196頁，卷 102第281頁，本院答辯5狀證物卷1第260至285頁，答辯6 狀證物卷1第114至141、142至153頁反面）。又因上開投資未經核准，故未經被上訴人公司董事會之同意，僅由仝玉潔、孫道存、上訴人等逕自決議，而自投資年度迄出售之間年度，被上訴人財務報告均無揭露，有被上訴人公司83年至88年營業報告書、84年及85年財務報表（半年報）、87年及88年財務報表（半年報）足憑（見本院答辯5狀證物卷1第1至38頁反面、39至83頁反面、84至133頁反面），亦堪認定。 ⒉次查，於85年間仝玉潔指示上訴人出賣港麗酒店股權，上訴人乃囑黃勤道委由戴德梁行代尋買家，後於86年與信和集團【Sino Hotels (Holdings)Limited】簽約，以每個房間售價港幣530萬元，償還貸款後淨收計港幣1億3772萬5000元。上訴人下指令要求代理人將款項於86年1月31日匯至CPE公司，繼由上訴人、馬金福簽發對法國興業銀行之指令（2人為CPE公司銀行指定簽章人），將美金6200萬元匯回被上訴人，沖抵墊付款，餘款美金6150萬元，上訴人、馬金福簽發對法國興業銀行指令，於86年2月3日指示匯往泰鼎銀行在夏威夷銀行香港分行之帳戶等事實，有上訴人於刑案一審提出Blinco HK公司董事會會議記錄、86 年1月31日黃勤道致上訴人函（見刑案一審卷135第22至26頁，本院答辯6狀證物卷1第154頁），及上訴人於刑案二審所提法國興業銀行對帳單、法國興業銀行匯款通知、 Blinco HK公司匯款指示、CPE公司匯款指示（見刑案二審卷21第161至164頁，本院答辯6狀證物卷1第176頁及反面、177至178頁反面、179至180、181頁）足佐，且證人馬國柱於刑案一審審理時證稱：港麗酒店出售後，Blinco HK公司在86年1月3日收到價款後當日匯款給CPE公司美金 6150萬元，是由匯款憑單、入帳憑證得知，入帳憑證係透過反清算，由劉迪炮工作底稿取得；CPE公司匯給泰鼎銀行也是一樣方式等語明確（見刑案一審卷35第84至105頁），此部分事實堪予採信。 ⒊再查，適於上開期間，被上訴人在泰鼎銀行有6筆美金及港幣定期存款乙節，有定存單資料、被上訴人86年2月3日起至2月19日止與泰鼎銀行相關交易傳票與附件影本、85 年1月至86年2月之銀行存款泰鼎銀行明細分類帳等足佐（見刑案一審卷7第202至214頁，卷12第2至82頁，本院答辯6狀證物卷1第217至218、221至236頁反面）。於86年2月4日上訴人指示馬金福將原存放在泰鼎銀行之定期存款解約，換算匯率洽巧為美金6150萬元匯回被上訴人，被上訴人帳載回收香港投資應收6150萬元美金，此有泰鼎銀行86年2月4日函（受文者係Mr.Wu）、86年2月4日傳真（收文者係財務部黃素芬）、第一商業銀行東臺北分行匯入匯款交易憑證可參（見刑案一審卷7第208頁，卷8第186頁，卷12第93、94、95頁，本院答辯6狀證物卷1第217至218、219 至220頁反面），並經證人仝清筠、馬國柱、黃智雄於刑案一審證述甚詳（見刑案一審卷15第171至262頁，卷31第193頁及反面，卷35第40至48、84至105頁，卷94第96至 108頁反面）；再由刑案卷附定存單資料（見刑案一審卷7第202至208頁）顯示，數筆定存單本息合計美金6150萬元，而上訴人於刑案亦不否認港麗酒店匯款對帳單文件是伊之簽名（見561號偵查卷即乙A8卷第52頁），堪認上訴人以此方式掩飾匯往泰鼎銀行之6150萬元美金價金，並對外聲稱港麗酒店出售款項全數匯回被上訴人，而將匯往泰鼎銀行之美金6150萬元予以侵占入己。 ⒋上訴人雖辯稱：泰鼎銀行係為被上訴人提供融資服務之海外金融機構，由時任被上訴人海外財務顧問之馬金福經營，泰鼎銀行融資予被上訴人集團，係由被上訴人集團存放在泰鼎銀行之定期存款作為貸款擔保。該美金6150萬元即係用以償還被上訴人海外關連公司太豐行、CPE公司、 PCFS公司（為太豐行子公司））積欠泰鼎銀行之貸款（太豐行貸款美金4974萬8660元、CPE公司貸款美金404萬8730元、PCFS公司貸款美金433萬5425元）及泰鼎銀行為 Blinco HK公司先行墊支擔保存款美金315萬元。泰鼎銀行於86年2月4日匯至被上訴人第一商業銀行帳戶之美金6150萬元，係以收回海外存款名目匯回入帳，並未假冒港麗酒店出售款云云，並提出泰鼎銀行85年財報草稿、太豐行85年管理報告、CPE公司85年度工作底稿節本、CPE公司貸款時程表節本、泰鼎銀行84年12月11日貸款授信函、CPE公司85年劉迪炮會計師查核工作底稿節本、泰鼎銀行86年劉迪炮會計師查核工作底稿節本、Unibank 83年12月1日授信函（附會計師查詢函）、友理法律事務所104年11月17 日函、馬金福104年11月24日覆函（含譯文）、CPE公司86年會計師查核工作底稿節本、泰鼎銀行86年財務報告節本、泰鼎銀行86年2月4日匯款單、第一商業銀行東臺北分行匯入匯款交易憑證、被上訴人1997年傳票憑證、泰鼎銀行86年2月12日致被上訴人財務部傳真通知單為證（見本院卷5第326至329、330至332、333、334至335、336頁反面、337至338、339頁及反面、340至346頁反面、296至319 、320至324、347、348至349、350、351、352至383、384頁）。惟查： ⑴泰鼎銀行（原名中太銀行，於85年1月31日更名為泰鼎銀行，嗣於87年12月3日更名為NM銀行）係設立在太平洋小國萬納度之紙上銀行，有銀行公司證書、董事會紀錄、銀行證書可佐（見刑案一審卷93第145至158頁，卷91第338至354頁）。又經刑案一審囑託外交部查訪萬納杜所屬NM銀行、泰鼎銀行相關資料，經外交部駐斐濟代表處向萬納杜相關單位查詢後，查得NM銀行已於91年5 月間撤銷銀行執照，並於94年8月11日前後撤銷公司註冊等情，有外交部94年8月24日外條二字第09404492800號函足憑（見刑案一審卷32第59至68頁），另駐斐濟代表處函覆稱：「查本處曾分別洽萬那杜…等相關機關查詢上述銀行相關資訊，據萬那杜防制洗錢之財務情資單位來函告稱…NM銀行、泰鼎銀行…，早已不復存在。」等語（見刑案一審卷77第450至453頁），足見泰鼎銀行、MN銀行均非正常設立、長期經營收受存放款事務之金融機構，而係豁免型銀行，僅限於從事集團內部間財務調度。再觀諸前述泰鼎銀行歷年財務報告，泰鼎銀行之資本額僅美金15萬元，其84年資產淨值為美金 109萬8378元、銀行存款為美金67萬7677元，85年資產淨值為美金245萬1398元、銀行存款為美金321萬8937元，86年資產淨值為美金231萬78元、銀行存款為美金94 萬1241元，88年資產淨值為347萬1168元、銀行存款為美金97萬3984元，89年資產淨值為美金54萬1615元、銀行存款為美金13萬171元，90年資產淨值為美金 27萬1389元、銀行存款為美金1萬2273元，91年資產淨值為美金33萬2161元，銀行存款為美金5,299元，可知泰鼎銀行自84年至91年之資產淨值及銀行存款，僅約美金100萬元至300萬元，部分年度甚至未達美金100萬元，惟前述本件所涉美金定存單，金額高達美金6000餘萬元，與前述泰鼎銀行歷年財報所顯示之資產淨值及銀行存款顯不相當。再依泰鼎銀行84年至86年財務報表、NM銀行87年至91年度財務報表所示，該銀行董事為馬金福及菲律賓人Mengie，該銀行之最終控股公司為泰鼎公司（原名PCFL公司）（見刑案一審卷123第20至95頁）。而泰鼎公司原名PCFL公司，於82年3月16日成立，首任董事為上訴人及馬金福，股東為Blinco BVI公司及 Bardstall（Liberia）公司，被上訴人為該二公司之股東，有公司登記資料、在香港放債人註冊處存檔資料可參（見刑案一審卷91第95頁，卷123第96至135頁），足見泰鼎公司為被上訴人之孫公司。PCFL公司名稱嗣於85年3月19日變更為泰鼎公司，該公司為泰鼎銀行之最終控股公司等事實，有NM公司更名紀錄、公司登記資料、財務報表、泰鼎公司登記資料及82年至91年財務報表可稽（見刑案一審卷91第338至354頁，卷93第112至161頁，卷123第54至95、96至341頁），上訴人亦以董事名義簽署該公司之財務報告（見刑案一審卷123第158至341 頁），復由泰鼎公司84年至91年財務報表、公司週年申報表顯示（見刑案一審卷123第179至341頁），其中泰鼎公司於90年12月31日週年申報表（見刑案一審卷123 第117至122頁），股東已變為Bardstall(Liberia)公司及Domingo F.Capistran oIII（即Mengie）、 Bardstall (Liberia)公司，唯一董事為馬金福，但卻無任何被上訴人公司人員查悉，足見泰鼎公司為上訴人實質掌控。泰鼎銀行之最終控股公司既為泰鼎公司，堪認泰鼎銀行亦為上訴人所掌控，此參85年Draft版本之泰鼎銀行財報，其中第3頁「董事認可」空格內有上訴人之簽名及許多計算式之筆跡益明。徵上所述，上訴人實質掌控泰鼎公司及泰鼎銀行，馬金福係依上訴人指示處理相關事務，而泰鼎銀行為豁免型銀行，衡諸經驗法則，正常之企業不可能將大筆資金以定期存款之方式存入此等信用狀況不穩之銀行或金融機構，泰鼎銀行出具之定期存款證明文件等堪認非屬實在。準此以言，上訴人辯稱其將被上訴人之資金匯往海外並定存於泰鼎銀行，要難採信。 ⑵次查，CPE公司於83年3月8日成立後，被設定為被上訴人海外各項資金集散管道及轉運中心，除被上訴人將資金匯入CPE公司帳戶外，被上訴人之子公司出面向金融機構借貸而由被上訴人擔保之貸款，借得款項亦轉至 CPE公司，帳載應付被上訴人及各子公司，而海外相關之投資，亦由CPE公司帳載應收投資之子公司，亦即CPE公司收集被上訴人或子公司貸款之資金，再輸出資金為投資活動等情，業經認定如前，且為上訴人所不爭執。而由CPE公司各次董事會議事錄（見561號偵查卷即乙A2卷第46至57頁、乙A6卷第77至78頁），均未見有CPE公司以被上訴人之定存單為抵押品向金融機構質借之記錄，且被上訴人亦無定存單供質借之記錄，依規定被上訴人之定存單供子公司擔保，應經被上訴人公司董事會之同意，並須將保證之相關資料，揭示於被上訴人之財務報表，然被上訴人各年度之財務報告並無此項供擔保之記載，證人馬國柱、謝韻文、仝清筠曾就太電公司海外資產為相當程度之清查，均無此發現，且劉迪炮會計師之查核工作底稿中亦無記載（見刑案一審卷85、86、87全卷，及證物卷D002）。而由泰鼎銀行傳真被上訴人財務部黃素芬函記載，有關86年2月4日美金及港幣定存，表明「我們被要求，值此確定美金6150萬元86年2月4日美金匯款，是來自下述港幣及美金之定存解約款：存單編號CPB-PEWC-0092/97港幣1381萬0201.02元（相當於美金178萬4011.90元）、存單編號CPB-PEWC-0 088/96 美金2654萬8,842.06元、存單編號CPB-PEWC-0 091/ 97美金763萬3844.6元，存單編號CPB-PEWC-009 3/97美金765萬5108.78元、存單編號CPB-PEWC-0094/ 97美金765萬5108.78元、存單編號CPB-PEWC-0095/97美金1093萬 7119.74元（其中美金78萬4537.55元到期續存只有匯回美金1015萬2582.19元），加上此6筆定存到期之利息收入共約美金7萬0501.69元，合計美金6150萬美元」，有泰鼎公司函件可稽（見刑案一審卷12第96頁）。雖被上訴人董事會中確有為香港子公司CPE公司借款背書保證，惟並無以定存單供擔保之記載。至上訴人固另提出所委任友理法律事務所104年11月17日函詢馬金福及馬金福104年11月24日覆函（含譯文）為證（見本院卷5第 296至324頁），然馬金福未於本件訴訟程序作證，其於訴訟外所為書面陳述，本不得採為證據，況馬金福乃受上訴人指示參與泰鼎公司、泰鼎銀行業務之人，更經刑案判決認定上訴人意圖為自己及泰鼎公司、馬金福不法所有之概括犯意，為違背職務之背信行為，上訴人與馬金福（即泰鼎公司）從中獲得不法利益（見刑案二審判決第8、9頁），自難憑該馬金福之覆函，為有利於上訴人之證明。據上各情，上訴人辯稱被上訴人海外融資係由被上訴人提供定存單作為擔保，不足採信。 ⒌基上所述，上訴人利用業務上持有被上訴人處分港麗酒店所得價金之機會，將其中美金6150萬元指示匯往泰鼎銀行在夏威夷銀行香港分行之帳戶，挪供己用，予以侵占入己之行為，洵堪認定。㈢關於上訴人所為時效抗辯是否有理由部分：上訴人另辯以被上訴人出售港麗酒店持股之交易，業經被上訴人董事會於86年1月15日決議通過，並於該年度年報公開揭露，如伊確有被上訴人所謂侵權行為，被上訴人應於86年2月間即可知悉。且由POIM公司於88年1月所出具之「太電及太豐行重要交易及對帳資料研究報告」可知，被上訴人至遲於斯時即知悉港麗酒店出售後，除匯回美金6220萬元外，尚有其他價款存在。被上訴人迄94年始提起本件訴訟，顯已罹於民法第197條規定之2年侵權行為時效云云。經查： ⒈按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上第1428號判例要旨參照）。本件上訴人辯稱前述美金6150萬元倘為伊所侵占，被上訴人於86年或至遲於88年即可知悉乙節，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此事實舉證證明。 ⒉承前所述，上訴人掌管被上訴人公司之財務，全權負責被上訴人集團國內外資金調度，且依上揭所述出售港麗酒店股份價款流向，可知港麗酒店價款之處分，係由上訴人及馬金福指示相關人員及銀行處理，被上訴人之董事會縱知悉出售港麗酒店股份之事，亦不能憑以證明被上訴人斯時即知該美金6150萬元已遭侵占。又被上訴人公司之董事會雖於87年底成立POIM公司，以調查被上訴人海外投資之始末及損益狀況，POIM公司並於88年1月28日及88年2月間出具「太電及太豐行重要交易及對帳資料研究報告」及「太電海外子公司（香港地區)之87年12月份財務資料研究報告」（見本院答辯9狀證物卷第221至246頁反面、247至 264頁），惟POIM公司副總裁即證人李宇為於93年9月16日刑案偵查中證稱：POIM公司是要幫仝清筠去查海外資產負債表的來龍去脈，打電話及寫電子郵件給馬金福，馬金福都不理，有要求泰鼎公司提供或交還文件，但交還的速度十分緩慢，且資料很少，88年以前所有會計憑證均未交出，找不到被上訴人與泰鼎公司之前有書面合約，那時調查資料是不足的，有寫兩個報告等語（見本院答辯9狀證物卷第92至104頁反面之22395、561號偵查案件訊問筆錄），及證人仝清筠於刑案二審104年10月20日審判程序證稱：此調查報告有很多地方不清楚，也不曉得資金流通狀況與買賣交易細節，這有很多是猜的，也無法處理。畫了這些螢光筆的線，這些其實都是被上訴人的公司，基本上都是錢流到這些公司才有資料，至於其他資金流到那裡去，買了什麼資產？交接時沒有這方面的資料，所以無從處理等語（見本院答辯9狀證物卷第265至267頁反面），可知泰鼎公司馬金福未完整移交所管理之公司帳目及相關憑證等予POIM公司，故POIM公司進行調查後所出具之前揭2份報告，係在資料不足的情況下，以資金流作為初步之判斷基礎，且提出許多仍待澄清之疑問，其中提及港麗酒店處分之章節，係自殘缺不全之資料中，逐步拼湊所得之初步結論，亦難憑以認定被上訴人於取得報告時已知悉系爭 6150萬元為上訴人所侵占。再者，證人仝清筠於94年8月 2日刑案一審審判程序證述：當時不知道海外投資全貌，伊任職總經理時，拿到的財報、資產，對上訴人沒有疑問。POIM公司出具是推測的報告，伊有親口問過上訴人，他說跟被上訴人無關，伊的立場要相信財務長或是新聘任員工，當然是財務長。伊於89年馬金福交付資料後，都還沒有懷疑上訴人，伊於92年5、6月間才開始懷疑上訴人有掏空被上訴人之事，伊有針對上訴人的為人請教過仝玉潔、孫道存，仝玉潔表示不可能，因為上訴人是他一手提拔，孫道存認為上訴人應該不會這樣對他，這麼不夠意思，所以伊無從懷疑上訴人如何掏空被上訴人等語（見本院答辯9狀證物卷第57至91頁反面），及證人仝玉潔於94年10月 17日刑案一審審判程序證述：上訴人這樣背景的人，你想這樣背景的人，能不相信他嗎？所以伊通常只有相信，不會懷疑等語（見本院卷7第270至271頁），參諸刑案偵查檢察官於承辦22395號違反證券交易法等案件中，發現上訴人涉有背信等罪嫌，於92年12月17日簽請分偵案調查（見本院卷7第272頁），互核以觀，堪認至少於上訴人遭檢察官以背信罪嫌分案調查時，始能謂被上訴人知悉損害及賠償義務人，而得起算侵權行為損害賠償請求權之消滅時效期間。準此，被上訴人於94年4月22日提起本件刑事附帶民事訴訟，請求上訴人給付系爭美金6150萬元（見原審94年度重附民字第28號卷第1至13、53頁起訴狀及所受損害計算表），自未逾請求權消滅時效期間，上訴人抗辯被上訴人此部分請求權已罹於時效，要非可取。㈣從而，上訴人侵占業務上持有之系爭美金6150萬元，乃以犯罪方式使被上訴人之財產減少，自屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，被上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求上訴人負損害賠償責任，洵屬有據。又本院既認被上訴人基於上開法律關係所為請求為有理由，就被上訴人另主張依民法第184條第2項、公司法第34條規定所為請求，即毋庸再予論斷。七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項後段之規定，請求上訴人給付附表7款項中之美金5萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年4月29日（見原審附民卷第183頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。被上訴人另依民法第184條第1項後段、第2項、公司法第 34條之規定，請求上訴人給付附表6款項中之美金5萬5000元本息部分，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人請求上訴人給付附表6款項中之美金5萬5000元本息部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於原審就被上訴人請求上訴人給付附表7款項中之美金5萬5000元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 107 年 1 月 30 日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官賴惠慈法官劉又菁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 1 月 30 日書記官林吟玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度金上字第4號

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