臺灣高等法院103年度上字第1156號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1156號上　訴　人　高健雷射精機股份有限公司
法定代理人　呂進財
訴訟代理人　葉鞠萱律師
被　上訴人　震源實業有限公司
法定代理人　趙梨韶
訴訟代理人　徐正文
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣臺北地方法院103年度訴更一字第3號第一審判決提起上訴，本院於104年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳拾捌萬元及自民國一０二年九月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國97年1 月15日與上訴人簽訂「引進外籍勞工合約書」（下稱系爭合約），由上訴人委託伊代辦招募引進外籍勞工18名；並於系爭合約第5條第9項約定「甲方（即上訴人）同意本契約所申請外勞之初次申請及爾後每次重新申請，均由乙方（即被上訴人）全權辦理招募及引進作業（含遣返遞補引進），若甲方交由第三者辦理，則甲方需賠償乙方簽約人數每名新台幣（下同）5 萬元整之懲罰性違約金，並負擔賠償乙方權益損失，若甲方不引進外勞則不在此限」、第7條第1項約定「本契約自簽約日起生效，甲、乙雙方得隨時終止本契約，當事人之一方於不利於他方之時間終止契約者，應負損害賠償責任（含乙方引進本契約外勞預期可收取之服務費等費用）」。伊並於取得改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會；現已改制為勞動部）招募許可後，陸續為上訴人初次招募引進14名外勞，尚有4 名外勞名額未引進；嗣於初次招募引進外勞許可聘僱期限3 年屆滿後辦理重新招募時，上訴人亦僅於100年8月間引進4 名外勞後，即另委由訴外人台得國際人力開發有限公司（下稱台得公司）代辦引進外勞，不願配合伊辦理後續14個名額外勞之入國引進，已明顯違約，且形同終止契約。則伊自得依系爭合約上開約定請求上訴人給付以每名外勞5 萬元計算之懲罰性違約金共70萬元（即每名外勞5 萬元×14名＝70萬元），及以
引進每名外勞3年聘僱期間預期可收取之服務費6萬元計算之損失計84萬元（即每名外勞6 萬元×14名＝84萬元）。爰於
原審聲明求為判命上訴人應給付被上訴人154 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；並願供擔保，請准宣告假執行（原審訴更一卷㈠第115頁）。
二、上訴人則以：被上訴人向伊口頭招攬業務時，僅提及如有需聘僱外勞，可委其辦理；系爭合約第4條第1項、第3項及第5條第4 項並約定，被上訴人應根據伊之「指示」，由伊依據「需工條件及人數」及「實際需求」，以「書面通知」被上訴人招募外勞之人數及招募之時間。被上訴人既自始未曾與伊以書面議定招募人數，竟以其自行於系爭合約填載之外勞人數18名向伊主張權利並請求損害賠償，自屬無據。又製造業外勞之重新招募以一次為限，伊透過被上訴人所引進外勞之初次招募及重新招募確均委由被上訴人辦理；至於伊另行委由其他人力仲介公司以新案引進之外勞，與被上訴人全然無關，被上訴人指摘伊違約，甚至主張得視為終止合約，進而訴請給付違約金及損害賠償，為無理由。況系爭合約乃被上訴人自行擬定之定型化空白合約書，其中第5條第9項、第7條第1 項約定剝奪伊之締約自由，顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效；縱認有效，被上訴人請求以其可得向外勞收取每名6 萬元服務費之預期利益損害尚需扣除成本，故應依財政部所頒同業利潤標準表中「人力仲介業」之淨利率29％計算，始為合理；其另請求以每名外勞5 萬元計算之懲罰性違約金，亦顯然過高，應予酌減等語，資為抗辯。三、原審判決被上訴人全部勝訴，並分別酌定擔保為准、免假執行之宣告。上訴人全部不服上訴；上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張：兩造於97年1 月15日簽訂「引進外籍勞工合約書」即系爭合約，由上訴人委託伊代辦招募引進外籍勞工，伊並據以向勞委會提出申請，經勞委會97年5月6日勞職審字第0000000000號函許可上訴人招募外國人18名在高雄縣仁武鄉○○路00號從事未分類其他金屬製品製造業工作等情，業據提出系爭合約書、勞委會函文影本為證（原審訴卷第7 頁至第12頁、原審訴更一卷㈠第23頁），應與事實相符。
五、又被上訴人主張：系爭合約約定上訴人委託伊招募引進之外勞為18名，且包括上開名額之初次招募及重新招募，上訴人竟違約將其中14名外勞委由其他公司招募引進，應依系爭合約給付懲罰性違約金及預期服務費損失之損害賠償等語，為上訴人否認。茲查：
㈠關於系爭合約約定由被上訴人受託代辦招募外勞人數：
⒈查被上訴人主張：系爭合約第2 條初雖未填載委託招募引進外勞人數，然兩造已合意係以勞委會核准之人數為準，嗣勞委會已函准招募外勞18名，上訴人即據以填載於系爭合約並用印後，將合約書交由伊取回等語（原審訴更一卷㈠第21頁）；雖據上訴人否認。然依就業服務法第48條規定，雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。又依「外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準」第13條、第14條之1 規定略以：外國人受聘僱從事製造工作，其雇主申請初次招募時，應屬異常溫度作業、粉塵作業、有毒氣體作業、有機溶劑作業、化學處理、非自動化作業及其他特定製程之作業，並經中央目的事業主管機關認定符合規定者，雇主申請初次招募人數，依中央事業目的主管機關預估建議特定製程製造工之人數，每5 人得申請聘僱外國人2 人，且雇主所聘僱外國人總人數，合計不得超過雇主申請當月前2個月之前1年僱用員工平均人數加中央目的事業主管機關預估建議製造工人數之規定比率；此並經勞動部103年10月29日勞動發事字第0000000000 號函敘明（本院卷第44頁）。可知於上訴人取得中央目的事業主管機關認定符合規定並預估建議之製造工人數，並經中央主管機關即改制前行政院勞委會審核許可招募前，尚無從確定上訴人可得招募引進之外勞人數至明。是以兩造於97年1
月15日簽署系爭合約時，雖未於系爭合約書填載委託招募外勞人數；然上訴人既於簽約後，即授權由被上訴人以上訴人名義向中央目的事業主管機關即經濟部工業局申請取得該局97年1月29日工密金字00000000000號函通知將上訴人申請引進外勞案件同意列為製造業業者申請案件，並審議通過特定製程所需生產線勞工人數預估數為58人；嗣再憑該審議結果於97年4月28日向勞委會申請取得前揭97年5月6 日許可招募函等情，有各該函文影本足據（原審訴更一卷㈠第23頁、第25頁）；顯然兩造已認知並合意由上訴人委託被上訴人代辦招募引進之外勞人數，應以勞委會審核許可之人數為準，乃理所當然。
⒉又兩造於簽署系爭合約後，被上訴人業已以上訴人名義向勞委會取得核准18名外勞之招募許可，有勞委會97年5月6日勞職審字第0000000000號函可稽（原審訴更一卷㈠第23頁）。且系爭合約第5條第9項雖約定「甲方（即上訴人）同意本契約所申請外勞之初次申請及爾後每次重新申請，均由乙方（即被上訴人）全權辦理招募及引進作業（含遣返遞補引進），..」（原審訴卷第9 頁）。然依「外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準」第16條規定，外國人聘僱許可期限屆滿前4 個月期間內，製造業雇主如有繼繼聘僱外國人之需要，得向中央主管機關申請重新招募，並以一次為限；其申請重新招募之人數，不得超過前次招募許可所聘僱外國人之人數（原審訴卷第37頁），且經勞動部103年10月29日勞動發事字第0000000000 號函敘明（本院卷第44頁背面）。被上訴人亦自承：系爭合約約定委託引進的範圍，包括第一批外勞核准引進後，三年期滿可以重新引進一次，待重新引進外勞期滿就終止，因為依勞委會的作業規定，外勞名額只能重新招募一次，故系爭合約所指爾後的重新申請含遣返遞補，但不是無限期的約定等語明確（原審訴更一卷㈠第87頁背面、第88頁，本院卷第51頁）。堪認兩造系爭合約合意由上訴人委託被上訴人代辦招募之外勞人數，應以勞委會97年5月6日勞職審字第0000000000號函許可招募之18名外勞名額之初次招募及初次招募外勞依就業服務法第52條第1項規定許可聘僱3年期限屆滿後一次重新招募為限至明；此亦為上訴人於本院審理時所不爭執（本院卷第28頁背面），自堪認定。
㈡關於系爭合約之履行狀況及上訴人是否違約：
⒈初次招募部分：
按由中央主管機關勞委會依「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第25條規定授權所制定「雇主申請招募第2 類外國人文件效期、申請程序及其他經中央主管機關規定文件」規定，關於聘僱外國人從事製造工作，屬特定製程之行業者，其初次招募外國人經許可者，雇主應於許可通知所定之日起1 年內檢具申請書等相關文件，向中央主管機關申請新聘僱外國人之入國引進；並應於入國引進許可通知所定之日起6 個月內，自許可引進國家，完成外國人入國手續，此並經勞動部103年10月29日勞動發事字第0000000000 號函敘明（本院卷第44頁背面）。又上揭勞委會97年5月6日勞職審字第0000000000號許可招募函亦記載「於本函發文日起1 年內向本會申請新招募外國人之入國引進。..逾期申請而未能引進者，本招募許可函失其效力」等語（原審訴更一卷㈠第23頁）。茲查：
①關於附表甲欄編號1-14：
被上訴人依系爭合約受託以上訴人名義向勞委會取得上開18名外國人之招募許可函後，即據以申請取得合計為18名外國人之入國引進許可，嗣並陸續於如後附表甲欄所示時間為上訴人實際引進如附表甲欄編號1 至14①所示外勞14名入境，且因其中編號14①所示外勞發生脫逃，故另遞補引進編號14②所示外勞乙名各節，乃兩造所不爭執（本院卷第143 頁背面），且有勞委會97年5 月13日勞職審字第0000000000號函、97年12月23日勞職許字第0000000000號函、98年5月5日勞職許字第0000000000號函、97年7月8日勞職許字第0000000000號函、97年7月9日勞職許字第0000000000號函、97年8月6日勞職許字第0000000000號函、97年11月21日勞職許字第0000000000號函、97年12月26日勞職許字第0000000000號函、98年8月17日勞職許字第0000000000號函、99年2月2 日勞職許字第0000000000號函、100年1月19日勞職許字第0000000000號函暨外國人聘僱許可名冊影本可稽（本院卷第56頁至第59頁，原審訴更一卷㈠第35頁至第50頁。上述14名初次招募外勞名額既已依約引進，該部分自無違約可言。
②關於附表甲欄編號15-18：
至於前揭初次招募許可函所核准18 名外勞名額中，雖尚有4名外勞名額未申請引進。然審酌系爭合約第4條第3項約定「乙方（即被上訴人）應依甲方（即上訴人）需工條件及人數，招募適當人員，..」、第5條第4項約定「甲方應依實際需求，以書面通知乙方招募外勞及引進時間..」；另系爭合約第5條第9項關於違約賠償之約定，更明文「若甲方（即上訴人）不引進外勞則不在此限」，而刻意將上訴人如無需引進外勞之情形，排除在違約責任之外各節（原審訴卷第8 頁、第9 頁）；併參以被上訴人自承：一般申請時會依照客戶的需求來引進等語（原審訴更一卷㈠第21頁背面），足證兩造已合意關於外國人之引進，仍應依上訴人之實際需求而定，並不受勞委會初招許可名額之限制至灼，此參諸勞委會103
年12月12日勞動發事字第0000000000號函示「考量雇主得引進申請聘僱外國人，應不得超過初次招募許可人數上限。至於該上限內得引進申請聘僱外國人人數，屬雇主經營管理用人需求，雇主自得檢視營運情形與工廠定期查核逾比率狀況，綜合評估引進聘僱人數」之意旨（本院卷第78頁背面），亦臻明確。則上訴人於勞委會上開初次招募許可函發文日期即97年5月6日起1 年內，既考量於引進14名外勞後，已無其他外勞需求，故未指示被上訴人就所餘4 名外勞名額申辦入國手續，實屬上訴人本於系爭合約之權利行使；而該4 名外勞名額因許可招募函逾期失效致不得再為引進，則係源於前揭法令規章及主管機關行政行為所生當然之法律效果；被上訴人自不得執此指摘上訴人違約，至為明瞭。
⒉重新招募部分：
按「外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準」第16條、第16條之1 規定，外國人聘僱許可期限屆滿前4 個月期間內，製造業雇主如有繼繼聘僱外國人之需要，得向中央主管機關申請重新招募，並以一次為限。前項申請重新招募之人數；不得超過前次招募許可所聘僱外國人之人數。又「雇主申請招募第2 類外國人文件效期、申請程序及其他經中央主管機關規定文件」規定，重新招募外國人經許可者，如需申請外國人入國引進，須俟原初招外國人出國後6 個月內或於出國前60日內提出申請；以上並經勞動部103年10月29日勞動發事字第0000000000號函、104年1月26日勞動發事字第0000000000號函敘明在卷（本院卷第44頁背面、第45頁背面、第101頁）。經查：
①關於重新招募名額：
⑴查被上訴人已於前揭初次招募入國引進之首名外勞聘僱許可3年期限屆滿前4月即100年6月28日向勞委會申請重新招募，經勞委會許可重新招募之外勞名額為9 名乙節，有行政院勞委會100年7月1日勞職許字第0000000000 號函影本可稽（原審訴更一卷㈡第103 頁）。則上訴人就原初招外勞名額可得辦理重新招募之外勞，至多應以該函許可即如後附表乙欄重新招募編號1至9所示之9 名外勞名額為限，至為明確。從而上訴人抗辯：逾此名額之外勞並非在系爭合約約定原初招名額及其一次重新招募之委託代辦範圍內，伊公司縱得另以初次招募方式申請引進外勞，亦與系爭合約之履行無涉等語，洵屬有據。
⑵被上訴人雖主張：上開許可重新招募名額所以較初次招募名額減少，係因原初招引進之14名外勞中，有5 名外勞經上訴人辦理轉出，致不得辦理重新招募所致，此乃可歸責於上訴人之事由，上訴人應就該無法辦理重新招募之5 名外勞名額負違約賠償責任云云。然按「外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準」第16條第2 項規定，雇主申請重新招募之人數，不得超過前次招募許可所聘僱外國人之人數。又按就業服務法第59條規定，雇主聘僱外國人有不可歸責於受聘僱外國人之事由者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作。準此，雇主申請重新招募時，因不可歸責外國人之原因，經勞動部（即改制前勞委會）廢止所聘僱外國人招募許可人數，可非屬雇主有效聘僱人數，爰不得納入得申請重新招募之名額，有勞動部104年3月12日勞動發事字第0000000000號函可稽（本院卷第135 頁背面）。查由被上訴人代辦初次招募引進之14名外勞中，確有如後附表甲欄編號2、6、7、8、9所示5名外勞係辦理轉出即「轉換雇主」，故名額不予保留乙節，有勞動部104年1月26日勞動發事字第0000000000號函及附件明細可稽（本院卷第101 頁、第102頁），且為兩造所不爭執（本院卷第143頁背面、第128 頁），應與事實相符。此雖可認非可歸責於受聘僱之外勞所造成；然被上訴人既自承：轉出的原因是因為外勞工作達不到上訴人要求之效率或者是因上訴人之好惡，故透過勞動部平台將該5 名外勞轉出給其他雇主等語（本院卷第50頁背面），顯然上訴人係因實際業務需求及配合等因素，始將已引進外勞辦理轉出無疑。則參諸前揭合約約定內容，自不得認上訴人有何違約。至於轉出後因名額不予保留，故不得再辦理初招外勞之遞補及重新招募，既為上開法令所明定，亦不得歸責於上訴人。從而被上訴人主張該5 名轉出外勞名額不得重新招募，應由上訴人負擔違約責任云云，無足採取。
②關於附表乙欄編號1-9：
茲查經勞委會許可重新招募許可9 名外勞名額中，業經被上訴人代辦申請取得如後附表乙欄編號1至4所示4 名外勞之入國引進許可，且於100年8月10月及24日實際引進，尚餘5 名外勞名額迄未辦理申請入國許可引進等情，有勞委會100年8月25日勞職許字第0000000000號函、100年9月15日勞職許字第0000000000號函暨外國人聘僱許可名冊影本，暨勞動部104年1月26日勞動發事字第0000000000號函附附件明細可稽（原審訴更一卷㈠第51頁至第54頁，本院卷第102 頁），且為兩造所不爭執（本院卷第143頁背面、第128頁），應與事實相符。又被上訴人主張：上訴人就經許可重新招募之上開5
名外勞名額未配合申請入國引進，應依合約負違約賠償責任等語，雖經上訴人否認。惟查：
⑴按重新招募之設計在使雇主於原初次招募函聘僱之外國人到期時，得有人力銜接之作法，故雇主應於原外國人聘僱屆滿後出國始得引進重招之外國人；且需於原聘僱外國人出國後6個月內申請入國引進許可，於許可後6個月引進外國人入國工作等情，業據勞動部103年10月29日勞動發事字第0000000000號函引據「雇主申請招募第2類外國人文件效期、申請程序及其他經中央主管機關規定文件」之規定敘明在卷（本院卷第44頁背面至第46頁）。又查兩造對尚未辦理重新招募之5名外勞名額中如後附表乙欄編號6、7、8、9所示4名外勞名額（下稱系爭4 名外勞名額）各自對應原初次招募外勞之離境時間應如後附表甲欄編號11、12、13、14所示乙節，復無爭執（本院卷第143頁背面、第128頁）。據此估算，堪認系爭4名外勞名額可得申請並實際引進入國之期間應在101年12月27日至103年10月13 日之間，亦無疑義（即原初招外勞離境時間加計申請入國引進許可6 個月效期，再加計取得入國引進許可起6 個月效期；個別外勞可得入國引進之時間詳如後附表乙欄所示）。
⑵上訴人雖抗辯：伊依實際需求，有權決定是否引進外勞及何時引進外勞，是伊雖未指示就系爭4 名外勞名額申請入國引進，亦不得指伊有何違約云云。然查上訴人不僅自承已於101年5月21日與訴外人台得公司簽約委任代辦招募外勞，並由台得公司於101年7月12日向勞委會提出申請（本院卷第66頁背面、第103頁；契約書影本附於本院卷第112頁、第113 頁）；且該申請業經勞委會101年7月18日勞職許字第0000000000號函核准初次招募許可外勞14名，並於101年7月26日至102年7月23日經間陸續核發入國引進許可日期，外勞入境日期則於101年8月12日至103年10月2 日之間各節，有勞動部104年3月12日勞動發事字第0000000000 號函暨附件明細可稽（本院卷第135頁背面、第137頁）。經核上述由上訴人委託台得公司代辦外勞入國引進之期間，與上訴人依系爭合約得指示被上訴人辦理系爭4 名外勞名額入國引進之期間相互重疊，所申請引進之外勞經許可於高雄市仁武區○○路00號從事未分類其他金屬製品製造業工作乙節，亦與上訴人依系爭合約委請被上訴人代辦招募引進之外勞之工作地點及工作項目，全然相同，有勞委會101年7月18日勞職許字第0000000000號函、97年5月6日勞職審字第0000000000號函影本存卷足據（本院卷第130頁、第131頁）；顯然上訴人於上開經許可重新招募之系爭4 名外勞名額得申請入國引進之期間內，非無引進外勞之業務需求，然竟另行委請訴外人台得公司以初次招募方式引進外勞；則被上訴人主張：上訴人此部分所為已違反系爭合約第5條第9項規定等語，洵堪採取。
⑶至於經許可重新招募惟未辦理入國引進之上開5 名外勞名額中如後附表乙欄編號5 所示外勞名額，其原對應初招外勞（即附表甲欄編號10所示外勞）實際已於100年5月19日轉換雇主，故名額應不得保留乙節，有勞動部104年1月26日勞動發事字第0000000000 號函檢附附件明細可據（本院卷第102頁背面）；被上訴人並自承：該名外勞當初要提前解約離境，後來是被資遣，在聲請重新招募入國許可時，勞動部並未同意，原因是該外勞資遣後轉出，故未辦理重新招募等語明確（本院卷第116 頁）。則該名外勞名額雖列為許可重新招募名額之一，惟其事實上未能申請入國引進，顯係受限於前揭關於外勞轉換雇主不得納入重新招募名額之法令規定，並非上訴人違約，自無須負擔賠償責任至灼。
⑷又查102年12月25日修正前就業服務法第58條第1項規定，外國人於聘僱許可期間內，因不可歸責於雇主之原因出國或死亡者，雇主得向中央主管機關申請遞補。另103年3月28日修正前「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第17條之1第1項規定，雇主申請遞補第2 類外國人者，應於外國人出國或死亡之日起6 個月內申請遞補；且遞補之聘僱許可期間以補足原聘僱許可期間為限，原聘僱許可所餘期間不足6 個月者，不予遞補，並有勞動部104年1月26日勞動發事字第0000000000號函可據（本院卷第101 頁）。可知已申請許可入境之外勞如有於前揭法律修正生效前脫逃者，應待尋獲並遣送出國後，雇主始得依上開規定於該名外勞經尋獲出國起6 個月內申請遞補至明。經查本件經勞委會許可重新招募名額並已實際引進入國之4名外勞中，有如後附表乙欄編號2所示外勞於102年4月11日脫逃，迄尚未查獲乙節，乃兩造所不爭執（本院卷第143頁背面、第128頁），且有行蹤不明藍領外國人查詢資料及勞委會101年4月19日勞職許字第0000000000號函影本可稽（本院卷第95頁、第96頁、第123 頁）。則依前揭說明，該名外勞名額之遞補應待原引進脫逃外勞經尋獲並出國後，始得辦理；於此之前，上訴人並未違約，洵無疑義。
⒊據上各節，被上訴人主張：上訴人就經許可重新招募中如後附表乙欄編號6、7、8、9所示系爭4 名外勞名額未配合申請入國引進部分，應依系爭合約負違約賠償責任等語，洵堪採取；逾此範圍，則屬無據，不應准許。
㈢關於被上訴人請求上訴人給付違約賠償及懲罰性違約金：
⒈查被上訴人主張：上訴人前開違約行為已形同終止系爭合約，伊自得援引系爭合約第7條第1項「..，當事人之一方於不利於他方之時間終止契約者，應負損害賠償責任（含乙方引進本契約外勞預期可收取之服務費等費用）」之規定，訴請上訴人給付損害損償云云，業據上訴人否認（本院卷第33頁）。被上訴人復未舉證證明上訴人曾為任何終止契約之意思表示；則其僅憑上訴人前揭違約未配合引進外勞之舉，即推論上訴人有終止系爭合約之意，進而主張得依系爭合約第7
條第1項規定請求損害賠償，洵屬無據。
⒉惟按「甲方（即上訴人）同意本契約所申請外勞之初次申請及爾後每次重新申請，均由乙方（即被上訴人）全權辦理招募及引進作業（含遣返遞補引進），若甲方交由第三者辦理，則甲方需賠償乙方簽約人數每名5 萬元整之懲罰性違約金，並負擔賠償乙方權益損失，若甲方不引進外勞則不在此限」，系爭合約第5條第9項定有明文。查上訴人就勞委會核准重新招募如後附表乙欄編號6、7、8、9所示系爭4 名外勞名額未配合被上訴人辦理申請入國引進，且另委由訴外人台得公司辦理招募而違約乙節，既經認定於前；則被上訴人主張上訴人應依上開合約約定給付懲罰性違約金，並負擔損害賠償責任，於法即無不合。上訴人雖抗辯：系爭合約第5條第9項乃屬定型化契約條款，且限制伊締約自由，並拋棄與其他仲介締約之利益，對伊有重大不利益，依民法第247條之1規定，應屬無效云云；然此不僅為被上訴人否認。且關於兩造系爭合約合意由上訴人委託被上訴人招募之人數，應以勞委會97年5月6日勞職審字第0000000000號函函文許可之18名外勞名額之初次招募及期滿後一次重新招募為限；於此特定名額之外，上訴人非不得與其他業者簽約委託仲介；於此特定名額之內，上訴人復得依其實際業務需要指示被上訴人申請引進外勞；前揭初次招募及重新招募許可復有一定效期限制各節，均經認定於前；核並無剝奪或限制上訴人締約自由權利，亦無減免或加重一方當事人責任或違反誠信及平等互惠原則，難謂有失公平。從而上訴人抗辯：系爭合約第5條第9項約定乃定型化契約條款且顯失公平，依民法247條之1之規定，應屬無效云云，難謂有據，自不足採取。
⒊按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。經查：
①查私立就業服務機構收費項目及金額標準第6 條規定：「營利就業服務機構接受外國人委任辦理從事本法（指就業服務法）第46條第1項第8款至第10款規定工作之就業服務業務，得向外國人收取服務費。前項服務費之金額，第一年每月不得超過新臺幣1800元，第二年每月不得超過新臺幣1700元，第三年每月不得超過新臺幣1500元」（原審訴卷第13頁）。則被上訴人主張：伊因上訴人未能配合引進外勞，致無法取得依上開標準可得向外勞收取之服務費，致受有預期利益之損失，應由上訴人負損害賠償責任等語，自屬有據。又依上開標準計算，被上訴人每受上訴人委託代辦引進一名外勞後，於經許可聘僱之3 年期間內，預期可得向該外勞收取之服務費應為6萬元【計算式：①第一年2萬1600元（即每月1800元×12個月＝2萬1600元）；②第二年2萬400元（即每月170
0元×12個月＝2萬0400元）；③第三年1萬8000元（即每月1
500元×12個月＝1萬8000元）④2萬1600元＋2萬400元＋1萬
8000元＝6萬元】，此亦為上訴人所不爭執（本院卷第115頁）。又上訴人違約未配合被上訴人引進之外勞計有取得重新招募許可之系爭4 名外勞名額，復經認定於前。據此，被上訴人可得向上訴人請求之損害賠償金額應計為24萬元（即每名6萬元×4名＝24萬元）。
②上訴人雖抗辯：被上訴人所請求上開預期服務費之損失，應扣除所減省之成本，故應依財政部所頒同業利潤標準表中「人力仲介業」之淨利率29％計算所受損害，始為合理云云（本院卷第34頁背面）。然查被上訴人引進外勞之入境機票、居留證費、體檢費用及期滿回程機票等，係由實際引進之外勞自行負擔乙節，有系爭合約附件外籍勞工費用明細表影本可稽（原審訴卷第11頁），該等費用既非由被上訴人負擔，自非被上訴人未履行為上訴人引進系爭4 名外勞名額所減省之費用至明。至於被上訴人為公司長期經營所支出固定設備軟體及人事費用等成本，是否因被上訴人未引進系爭4 名外勞名額而有所減省，實無從遽為認定。上訴人既未就被上訴人有因未引進系爭4 名外勞名額之同一原因事實致受有任何利益乙節，舉證以實其說；則其抗辯：被上訴人所受預期利益之損失應依財政部所頒同業利潤標準表中「人力仲介業」之淨利率計算云云，自不足採取。
⒋再按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，民法第252 條定有明文。當事人約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。爰審諸被上訴人已於本件訴訟向上訴人請求前揭預期利益之損害賠償，上訴人依系爭合約約定並無需給付被上訴人登記費及介紹費（原審訴卷第8 頁、第11頁），並參以「私立就業服務機構收費項目及金額標準」第3 條規定，營利就業服務機構接受雇主委任辦理就業服務業務，得向雇主收取之服務費每一員工每年不得超過2000元之標準（原審訴卷第13頁），堪認上訴人前揭違約行為造成被上訴人權益受損尚非重大；復考量上訴人已依系爭合約配合被上訴人引進初次招募外勞14名、重新招募外勞4 名；被上訴人所提供代辦引進之外勞中除有4名發生脫逃外，另有計達6名外勞因勞雇不合辦理轉出等兩造履約情節，以及公司登記資料顯示上訴人資本總額5000萬元、被上訴人資本總額1100萬元等兩造資力及社會經濟地位等一切狀況（原審訴卷第21 頁，本院卷第168頁），認系爭合約第5條第9項約定上訴人違約將系爭合約約定外勞招募及引進作業交由第三者辦理時，應賠償被上訴人每名外勞5萬元之懲罰性違約金，要屬過高，應酌減為每名1萬元為適當。據此計算，被上訴人可得請求上訴人給付之懲罰性違約金應計為4萬元（即每名1萬元×4名＝4萬元）；逾此範
圍之請求，則不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約第5條第9項約定，於請求上訴人給付28萬元（即懲罰性違約金4 萬元＋損害賠償24萬元＝28萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即102年9月5 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分（即被上訴人請求154萬元－應判准28萬元＝126萬元及利息），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於被上訴人之請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 王怡雯
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日書記官 強梅芳
※附表：
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│甲欄：初次招募─許可名額18名 │乙欄：重新招募─許可名額9名 │
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│編號│外勞姓名 │外勞狀態 │遞補狀況│離境日期 │編號│ 重招狀況 │ 外勞姓名 │ 外勞狀態 │可申請人國引進期間│
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│1 │LUU HUU │⑴97.6.23 │ │100.6.20 │ 1 │ 准許 │NGUYEN │⑴100.8.10│已引進 │
│ │HAO │ 入境 │ │ │ │ 已引進 │DINH DUY │ 入境 │ │
│ │ │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │NGUYEN VAN│⑴97.6.23 │不准 │ │ │ 不得重招 │ │ │ │
│ │TAN │ 入境 │（轉出不│ │ │ │ │ │ │
│ │ │⑵轉換雇主 │得申請遞│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ 98.11.16 │補） │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤
│3 │TRAN VAN │⑴97.6.23 │ │100.6.20 │ 2 │ 准許 │TRAN VAN │⑴100.8.10│＊需查獲始得申請遞│
│ │THAO │ 入境 │ │ │ │ 已引進 │GIANG │ 入境 │ 補； │
│ │ │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │⑵101.4.11│＊但迄尚未查獲，故│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 脫逃 │ 尚無法辦理遞補。│
├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤
│4 │NGUYEN │⑴97.6.23 │ │100.6.20 │ 3 │ 准許 │LE TRI │⑴100.8.10│ 已引進 │
│ │DINH DUY │ 入境 │ │ │ │ 已引進 │HIEU │ 入境 │ │
│ │ │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤
│5 │TRAN NGOC │⑴97.6.26 │ │100.6.20 │ 4 │ 准許 │LUU HUU │⑴100.8.24│ 已引進 │
│ │ANH DUNG │ 入境 │ │ │ │ 已引進 │HAO │ 入境 │ │
│ │ │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤
│6 │NGUYEN │⑴97.11.6 │不准 │ │ │ 不得重招 │ │ │ │
│ │THANH │ 入境 │（轉出不│ │ │ │ │ │ │
│ │GIANG │⑵轉換雇主 │得申請遞│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ 98.2.19 │補） │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤
│7 │LE HUY DU │⑴97.11.6 │不准 │ │ │ 不得重招 │ │ │ │
│ │ │ 入境 │（轉出不│ │ │ │ │ │ │
│ │ │⑵轉換雇主 │得申請遞│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ 98.3.18 │補） │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤
│8 │LE DANG │⑴98.7.30 │不准 │ │ │ 不得重招 │ │ │ │
│ │THANG │ 入境 │（轉出不│ │ │ │ │ │ │
│ │ │⑵轉換雇主 │得申請遞│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ 98.11.19 │補） │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼────┼─────┼──┼──────┼─────┼─────┼─────────┤
│9 │MAI VAN │⑴98.7.30 │不准 │ │ │ 不得重招 │ │ │ │
│ │HIEP │ 入境 │（轉出不│ │ │ │ │ │ │
│ │ │⑵轉換雇主 │得申請遞│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ 98.11.19 │補） │ │ │ │ │ │ │
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│10 │NGUYEN DUC│⑴99.1.17 │ │ │ 5 │於申請重新招│ │ │不得引進 │
│ │MANH │ 入境 │ │ │ │募時雖經列入│ │ │ │
│ │ │⑵轉換雇主 │ │ │ │許可名額； │ │ │ │
│ │ │ 100.5.19 │ │ │ │但因原初招外│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │勞實際已轉換│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │雇主，名額不│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │保留，故未能│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │取得入國許可│ │ │ │
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│11 │PHAM XUAN │⑴99.1.17 │不准 │102.10.14 │ 6 │ 准許 │ │ │102.10.14至 │
│ │TINH │ 入境 │（因脫逃│尋獲離境 │ │ 尚未引進 │ │ │103.10.13 │
│ │ │⑵99/10/3 │時剩餘許│ │ │ │ │ │※註： │
│ │ │ 脫逃 │可聘僱期│ │ │ │ │ │ 原初招外勞離境起│
│ │ │⑶102.10.14 │限未滿6 │ │ │ │ │ │ 6個月內得申請入 │
│ │ │ 尋獲出國 │個月） │ │ │ │ │ │ 國引進許可；於取│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 得許可後6個月內 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 得引進入國工作。│
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│12 │NGUYEN │⑴99.1.17 │ │102/1/14 │ 7 │ 准許 │ │ │102.1.14至103.1.13│
│ │THANH BINH│ 入境 │ │ │ │ 尚未引進 │ │ │ │
│ │ │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │ │※註同上 │
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│13 │NGUYEN │⑴99.1.17 │可申請遞│101.12.27 │ 8 │ 准許 │ │ │101.12.27至 │
│ │XUAN TIEN │ 入境 │補；但實│ │ │ 尚未引進 │ │ │102.12.26 │
│ │ │⑵99.3.19 │際未提出│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ 脫逃 │申請 │ │ │ │ │ │※註同上 │
│ │ │⑶101.12.27 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ 尋獲出國 │ │ │ │ │ │ │ │
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│14 │①NGUYEN │① │ │ │ 9 │ 准許 │ │ │102.9.29至1.3.9.29│
│ │DUY VIET │ ⑴99.1.17 │ │ │ │ 尚未引進 │ │ │ │
│ │ │ 入境 │ │ │ │ │ │ │※註同上 │
│ │ │ ⑵99.4.16 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ 脫逃 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ ⑶99.11.25│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ 尋獲出國│ │ │ │ │ │ │ │
│ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │ │ │
│ │②NGUYEN │② │ │102.9.29 │ │ │ │ │ │
│ │VAN KHIEM │⑴100.1.3 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │（此人為遞│ 入境 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │補） │⑵期滿離境 │ │ │ │ │ │ │ │
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│15 │（未引進，│ │ │ │ │ 不得重招 │ │ │ │
│ │期滿失效）│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│16 │（未引進，│ │ │ │ │ 不得重招 │ │ │ │
│ │期滿失效）│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│17 │（未引進，│ │ │ │ │ 不得重招 │ │ │ │
│ │期滿失效）│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│18 │（未引進，│ │ │ │ │ 不得重招 │ │ │ │
│ │期滿失效）│ │ │ │ │ │ │ │ │
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