臺灣高等法院103年度上字第1290號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1290號

上訴人

陳博文

上訴人

上訴人即附

上訴人

帶被上訴人 何東波

上訴人

何振乾

上訴人

何東鏘

上訴人

何有斌

上訴人

許月雲

上訴人

陳家仁

上訴人

何宗勳

上訴人

何宗庭

上訴人

何宗駿

上訴人

何吳暖枝

上訴人

何明修

上訴人

何明書

共同訴訟代理人

沈惠珠律師

被上訴人

都更旺建設股份有限公司

法定代理人

曾靜妤

法定代理人

被上訴人即

法定代理人

附帶上訴人 胡睿鈞

共同訴訟代理人

蕭仁杰律師

　　　　　　莊一凡律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年8月26日臺灣新北地方法院102年度重訴字第595號第一審判決提起上訴，被上訴人胡睿鈞並為附帶上訴，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人都更旺建設股份有限公司（下稱都更旺公司）法定代理人原為胡睿鈞，嗣於本院審理中變更為曾靜妤，經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第64頁），核無不合，先予敘明。

二、都更旺公司、被上訴人即附帶上訴人胡睿鈞（下稱胡睿鈞）主張：上訴人何東波、何振乾、何東鏘、何有斌、許月雲、陳家仁、何宗勳、何宗庭、何宗駿及訴外人何東煇（下各以姓名稱之，10人則合稱為何東波等10人）為坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，於民國102年2月初委由上訴人陳博文（下以姓名稱之）居間仲介渠等與都更旺公司買賣系爭土地事宜，都更旺公司與何博文並於102年2月4日簽訂服務費備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定何博文居間仲介買賣簽約完成後，都更旺公司給付陳博文仲介服務費。而經何博文居間仲介結果，何東波等10人將系爭土地出賣予都更旺公司之法定代理人胡睿鈞，雙方並於102年2月4日簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），胡睿鈞並依約分別給付何東波新台幣（下同）48萬4864元、何振乾42萬4256元、何東鏘84萬8513元、何有斌42萬4256元、許月雲42萬4256元、陳家仁48萬4864元、何宗勳12萬1216元、何宗庭6萬0608元、何宗駿6萬0608元、何東煇84萬8513元之買賣價金。都更旺公司亦依系爭備忘錄約定給付陳博文仲介服務費25萬6001元。惟依系爭買賣契約特約事項條款第1款及第2款約定，若系爭土地有無法容積移轉或屬法定空地情形之一者，胡睿鈞得解除系爭買賣契約，並何東波等10人應於胡睿鈞通知契約解除後7日內將買賣價金無息退還胡睿鈞，胡睿鈞則將已過戶土地返還何東波等10人。嗣發現系爭土地確屬法定空地及不得作為容積移轉使用，胡睿鈞因此通知何東波等10人解除系爭買賣契約並請求返還買賣價金，詎何東波等10人置之不理，胡睿鈞自得依系爭買賣契約特約事項條款第1款及第2款約定、民法第359條、第259條第1款及第2款之規定，請求何東波等10人如數返還，又其中何東煇於102年7月25日死亡，應由其繼承人何吳暖枝、何明修、何明書（下各以姓名稱之，與何東波、何振乾、何東鏘、何有斌、許月雲、陳家仁、何宗勳、何宗庭、何宗駿等則合稱為何東波等12人）負連帶返還責任。另系爭買賣契約第12條約定，若何東波等10人違反契約各條款時，除將已收款項返還外，並應加倍賠償胡睿鈞違約金，茲因可歸責於何東波等10人違反系爭買賣契約特約事項條款造成之解除契約事由，胡睿鈞亦得請求何東波等12人賠償加一倍買賣價金之違約金。再依系爭備忘錄特約事項約定，如系爭土地買賣契約解除時，陳博文同意將所收仲介服務費無息無條件退還都更旺公司，都更旺公司亦得依系爭備忘錄約定，請求陳博文返還25萬6001元等情。爰依系爭備忘錄、系爭買賣契約特約事項條款第1款及第2款、系爭買賣契約第12條之約定及民法第359條、第259條第1款、第2款之規定，求為命陳博文應給付都更旺公司25萬6001元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；何東波、何振乾、何東鏘、何有斌、許月雲、陳家仁、何宗勳、何宗庭、何宗駿依序應給付胡睿鈞96萬9728元、84萬8512元、169萬7026元、84萬8512元、84萬8512元、96萬9728元、24萬2432元、12萬1216元、12萬1216元並各加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，及何吳暖枝、何明修、何明書應連帶給付胡睿鈞169萬7026元並加計自追加聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（原審判命陳博文給付都更旺公司25萬6001元本息，何東波、何振乾、何東鏘、何有斌、許月雲、陳家仁、何宗勳、何宗庭、何宗駿依序給付胡睿鈞48萬4864元、42萬4256元、84萬8513元、42萬4256元、42萬4256元、48萬4864元、12萬1216元、6萬0608元、6萬0608元本息、及何吳暖枝、何明修、何明書以因繼承自被繼承人何東煇所得之遺產範圍為限連帶給付胡睿鈞84萬8513元本息，而駁回胡睿鈞其餘之訴。陳博文及何東波等12人對渠等敗訴部分，聲明不服，提起上訴，胡睿鈞則對其敗訴部分，提起附帶上訴）。胡睿鈞並於本院附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回胡睿鈞後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡何東波、何振乾、何東鏘、何有斌、許月雲、陳家仁、何宗勳、何宗庭、何宗駿依序應再給付胡睿鈞48萬4864元、42萬4256元、84萬8513元、42萬4256元、42萬4256元、48萬4864元、12萬1216元、6萬0608元、6萬0608元並各加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，及何吳暖枝、何明修、何明書應再連帶給付胡睿鈞84萬8513元並加計自追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。另都更旺公司及胡睿鈞答辯聲明：駁回對造之上訴。

三、陳博文、何東波等12人則以：系爭土地並非法定空地或無法容積移轉，胡睿鈞主張依系爭買賣契約特約事項條款約定及民法解除契約規定解除系爭買賣契約並請求何東波等12人返還已收取之買賣價金，並無理由。又兩造就系爭土地如非法定空地或無法容積移轉一節，既於特約事項條款另為約定處理方式，自無再適用系爭買賣契約第12條違反一般條款加倍賠償違約金之餘地，是胡睿鈞依該條約定請求賠償加一倍買賣價金之違約金，亦無理由。再者，縱認胡睿鈞解除契約有理由，何東波等12人負有返還買賣價金之義務，胡睿鈞亦應將何東波等10人之土地所有權狀、印鑑證明、身分證影本、土地買賣契約書正副本等文件同時返還予何東波等12人，爰行使同時履行抗辯，且在胡睿鈞為對待給付前，何東波等12人得拒絕給付，即無給付遲延之情事發生，亦無給付遲延利息之義務。另系爭備忘錄之立約人為黃承傑，非都更旺公司，且陳博文非自都更旺公司收受仲介服務費，都更旺公司主張系爭買賣契約經胡睿鈞解除後，依該備忘錄約定請求陳博文返還仲介服務費，亦屬無據，且縱應返還服務費，僅應返還其中仲介系爭土地服務費20萬2760元等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於陳博文、何東波等12人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另何東波等12人答辯聲明：駁回胡睿鈞之附帶上訴。

四、查何東波等10人為系爭土地之共有人，於102年2月初委由陳博文居間仲介渠等與都更旺公司間買賣系爭土地事宜，而經何博文居間仲介結果，何東波等10人將系爭土地出賣予都更旺公司之法定代理人胡睿鈞，雙方並於102年2月4日簽訂系爭買賣契約，胡睿鈞並依約分別給付何東波48萬4864元、何振乾42萬4256元、何東鏘84萬8513元、何有斌42萬4256元、許月雲42萬4256元、陳家仁48萬4864元、何宗勳12萬1216元、何宗庭6萬0608元、何宗駿6萬0608元、何東煇84萬8513元之買賣價金。又都更旺公司之法定代理人胡睿鈞簽發面額各為8萬2971元及17萬3030元共25萬6001元之支票二紙交予陳博文作為支付其仲介服務費，經陳博文提示兌現。另何東煇於102年7月25日死亡，由何吳暖枝、何明修、何明書繼承等情，有卷附土地所有權狀、系爭買賣契約、系爭備忘錄、支票、戶籍謄本、土地登記謄本可稽（見原審卷第13至21頁、第24至48頁、第51頁、第103頁、第130至133頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第30頁反面），堪信為真。

五、本件應審究者為㈠胡睿鈞依系爭買賣契約特約事項條款第1款及第2款約定、民法第359條、第259條第1款及第2款規定，請求何東波等12人返還已收取之買賣價金，是否有據？㈡胡睿鈞依系爭買賣契約第12條約定，請求何東波等12人賠償加一倍金額之違約金，是否有據？㈢何東波等12人行使同時履行抗辯，是否有據？㈣都更旺公司依系爭備忘錄約定，請求陳博文返還已收取之仲介服務費，是否有據？若有，金額為多少？茲分別論述如下：

㈠、胡睿鈞依系爭買賣契約特約事項條款第1款及第2款約定、民法第359條、第259條第1款及第2款規定，請求何東波等12人返還已收取之買賣價金，是否有據？

⒈依系爭買賣契約特約事項第1款約定：「甲方（即胡睿鈞）購買本土地唯一用途為申請容積移轉送出基地，如無法容積移轉時，由乙方（即何東波等10人）負責排除理清或由甲方主張解除本件買賣契約，乙方所收受之土地價款，應於甲方通知本契約解除後七日內無息退還，甲方則將已過戶之土地返還乙方名下」、第2款約定：「乙方保證本件買賣標的係屬新北市板橋區都市計畫區內，使用分區為公共設施保留地之綠地，且非為建築基地所留設之法定空地。如係屬法定空地，雙方同意解除本件買賣契約，乙方所收受之土地價款，應於甲方通知本契約解除後七日內無息退還，甲方則將已過戶之土地返還乙方名下」（見原審卷第26頁），可知胡睿鈞與何東波等10人間買賣之系爭土地，若為建築基地所留設之法定空地或無法為申請容積移轉送出基地時，胡睿鈞即得解除系爭買賣契約，請求何東波等10人返還已收取之買賣價金。

⒉胡睿鈞主張系爭土地為建築基地所留設之法定空地，亦無法為申請容積移轉送出基地等情，業據其提出新北市政府工務局（下稱工務局）102年5月2日北工建字第0000000000號函、新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政事務所）102年05月13日板登補字第000584號土地登記案件補正通知書為證。依該工務局函文載：系爭土地與同地段163、166、167、170地號土地，經查64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建造執照），與卷內原核准配置圖核對結果，屬該照申請基地範圍（建築物坐落範圍、法定空地），亦為同段1143、1144、1157、1159、1162建號建物之建築基地。惟系爭土地，經查新北市使用分區管理載示為綠地，屬公共設施用地，板橋擴大都市計畫（埔墘及四汴頭地區）案（60年1月25日）（判定時間：102年1月18日）等語（見原審卷第22頁）；該板橋地政事務所通知書載：工務局102年4月16日北工建字第0000000000號函、102年5月2日北工建字第0000000000號函記載系爭土地於60年間屬板橋擴大都市計畫案（埔墘及四汴頭地區）之綠地，屬公共設施用地。系爭土地與163、166、167、170地號土地，經查64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建造執照）為同段1143、1144、1157、1159、1162建號建物之建築基地，是本案義務人何振乾所有同段163、169地號土地及1144建號建物、何東鏘所有同段167、169、170地號土地及1159、1162建號建物、何有斌所有同段163、169、170地號土地及1143建號建物、何宗勳、何宗庭、何宗駿所有同段166、169、170地號土地及1157建號建物應併同移轉等語（見原審卷第49頁）。

⒊又參以工務局以103年5月12日北工建字第0000000000號函覆原審稱：系爭土地，經查64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建造執照），與卷內原核准配置圖核對結果，屬該照申請基地範圍。有關得否作為容積率移轉標的，依都市計畫容積移轉實施辦法第6條規定：送出基地以下列各款土地為限：一、都市計畫表明應予保存或經直轄市、縣（市）主管機關認定有保存價值之建築所定著之土地。二、為改善都市環境或景觀，提供作為公共開放空間使用之可建築土地。三、私有都市計畫公共設施保留地。但不包括都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發取得者。前項第一款之認定基準及程序，由當地直轄市、縣（市）主管機關定之。第一項第二款之土地，其坵形應完整，面積不得小於五百平方公尺。但因法令變更致不能建築使用者，或經直轄市、縣（市）政府勘定無法合併建築之小建築基地，不在此限。四、本局查詢法定空地之結果，係依當時核發之執照內容予以回復，期間該地段地號如經都市計畫通盤檢討或變更時，仍應以現行都市計畫為主，如對都市計畫有疑義請逕洽新北市政府城鄉發展局」（見原審卷第202至203頁）；新北市政府城鄉發展局（下稱城鄉發展局）以103年5月23日北城開字第0000000000號函覆原審稱：系爭土地最初係屬60年1月25日公告實施之「板橋擴大都市計畫（埔墘及四汴頭地區）」案內之「綠地用地」，該筆土地迄今尚無變更仍維持「綠地用地」，依都市計畫容積移轉實施辦法第6條第1項第3款規定，私有都市計畫公共設施保留地。但不包括都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發取得者。系爭土地倘經查明未曾辦理「徵收」或「協議價購」且非屬內政部87年6月30日台內營字第0000000號函說明三之3種除外情形，依都市計畫法第48條規定及內政部函釋，其土地所有權私有部分應屬公共設施保留地，方得依規定申請容積移轉，惟後續申請時仍需配合容積移轉及相關法令之規定後，始得為之等語（見原審卷第212至213頁）；新北市板橋區公所（下稱板橋區公所）以103年5月27日新北板工字第0000000000函覆原審稱：系爭土地，依本所現存檔案資料及地籍登記顯示為私人所有，未曾辦理價購等語（見原審卷第215頁）；城鄉發展局以103年6月6日北城開字第0000000000號函覆原審稱：依板橋區公所103年5月27日函示就系爭土地未曾辦理價購，工務局103年6月3日函示就系爭土地未曾辦理徵收、協議價購或獎勵私人或團體投資興辦，系爭土地所有權私有部分應仍屬公共設施保留地，尚符合都市計畫容積移轉實施辦法第6條第1項第3款所稱之私有都市計畫公共設施保留地，惟本案後續後續申請容積移轉時仍需符合容積移轉及相關令之規定後，方得為之等語（見原審卷第219至220頁）。

⒋再參以板橋地政事務所以104年1月27日新北板地登字第0000000000號函覆本院稱：系爭土地係由林春美代理何東波等10人以本所收件板登字第88900號申辦買賣移轉登記予胡睿鈞，惟該案尚有應補正事項，故經本所以102年05月13日板登補字第584號補正通知書通知補正，其中補正第2點「新北市政府工務局102年4月16日北工建字第0000000000號函、102年5月2日北工建字第0000000000號函記載系爭土地於60年間屬板橋擴大都市計畫案（埔墘及四汴頭地區）之綠地，屬公共設施用地。而該土地與163、166、167、170地號土地，經查64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建造執照）為同段1143、1144、1157、1159、1162建號建物之建築基地，是本案義務人何振乾所有同段163、169地號土地及1144建號建物、何東鏘所有同段167、169、170地號土地及1159、1162建號建物、何有斌所有同段163、169、170地號土地及1143建號建物、何宗勳、何宗庭、何宗駿所有同段166、169、170地號土地及1157建號建物應併同移轉」，是指土地既屬64年板使字第1022號使用執照之建築基地，依公寓大廈管理條例第4條第2項及民法第799條第5項規定，應將專有部分搭配該土地（即建築基地）應有部分併同買賣移轉。另該案於開立補正通知書後，業經代理人林春美至本所領回全案，嗣因逾15日尚未補正，已依土地登記規則第57條第1項第4款規定以本所102年6月4日板登駁字第200號駁回通知書予以駁回等語（見本院卷㈠第113頁）；板橋地政事務所以104年2月2日新北板地登字第0000000000號函覆本院稱：何東波、何明修、何明書、何吳暖枝、許月雲、陳家仁等6人並未持有建物，依公寓大廈管理條例第4條第2項、民法第799條第5項規定及內政部85年2月5日台內地字第0000000號函示，其等土地應有部分得單獨辦理所有權移轉登記等語（見本院卷㈠第132頁）；工務局以104年2月11日新北工建字第0000000000號函覆本院稱：系爭土地，經調閱本局所核發64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建造執照），與卷內原核准配置圖核對結果，係屬該照申請基地範圍內之建築基地。至於得否作為容積率移轉標的，應依都市計畫容積移轉實施辦法第6條規定辦理。另本局查詢系爭土地為法定空地之結果，係依當時核發之執照內容予以回覆，期間該地段地號如經都市計畫通盤檢討或變更時，仍應以現行都市計畫為主等語（見本院卷㈠第138至139頁）；城鄉發展局以104年2月26日新北城開字第0000000000號函覆本院稱：系爭土地係屬板橋都市計畫之綠地，屬都市計畫法第42條所稱之公共設施用地，倘經查明未曾辦理「徵收」、「協議價購」或「獎勵私人或團體投資興辦」且非屬內政部87年6月30日台內營字第0000000號函說明三之3種除外情形者，依都市計畫法第48條規定及內政部函釋，其土地所有權私有部分應屬公共設施保留地等語（見本院卷㈠第104至141頁）；板橋區公所以104年3月2日新北板工字第0000000000號函覆本院稱：系爭土地查無價購資料等語（見本院卷㈠第142頁）；新北市政府新建工程處（下稱新建工程處）函覆本院稱：系爭土地未曾辦理徵收、協議價購、及獎勵私人或團體投資興建等作業等語（見本院卷㈠第143頁）；新北市政府地政局（下稱地政局）函覆本院稱：系爭土地屬私人所有，未有公告徵收註記登記，目前無徵收情事等語（見本院卷㈠第144頁）；工務局以104年6月22日新北工建字第0000000000號函覆本院稱：系爭土地，經調閱本局所核發64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建造執照），與卷內原核准配置圖核對結果，係屬該照申請基地範圍內之法定空地。前開執照如未經拆除及辦理滅失，所詢地號自仍屬該照建築範圍之法定空地等語（見本院卷㈡第24頁）。

⒌另參諸證人即工務局建造科雇員張家佑於本院證述：系爭土地都是埔乾段95地號裡面去搭配建築物相對關係位置，符合建築法第11條所稱建築基地，是否認定為建築法第11條所稱之法定空地一節，如該私設通路已計入建築基地範圍，自屬該建築基地之一部分，故系爭土地是屬於63板建字第1113號建造執照申請範圍之建築基地。又建築法第11條第2項說明，法定空地留設應包括建築物與其前後左右之道路，或其他建物間之距離，系爭土地部分屬於該執照之空地，部分為私設通路，故符合建築法第11條所稱之法定空地。工務局102年5月2日北工建字第0000000000號函文中說明二第4行所載「屬該照申請基地範圍（建築物坐落範圍、法定空地）」，就是指系爭土地屬於建築法第11條所稱之法定空地，工務局104年2月11日新北工建字第0000000000號函文說明三亦已講明系爭土地屬於法定空地。另若系爭土地已被城鄉發展局徵收作為公共設施保留地，就不屬於63板建字第1113號執照之建築基地，如果沒有被徵收的話，則仍屬該建照執照之建築基地等語（見本院卷㈠第174至176頁），並有該證人提出之相關資料在卷可稽（見本院卷㈠182至200頁）；證人即城鄉發展局開發管理科雇員白佳融於本院證述：系爭土地沒有經過徵收，屬於公共設施保留地。公共設施保留地可以當容積移轉送出基地，但法定空地所有權人如果與建築基地所有權人不同時，應該先取得建築物所有權人的同意，方可依都市計畫容積移轉實施辦法申請作為容積移轉送出基地。建築物的所有權人如是多數且和基地的所有權人不同時，只要有一建築物的所有權人不同意移轉，就不可以申請容積移轉等語（見本院卷㈠第177頁正面），並有該證人提出之相關資料在卷可憑（見本院卷㈠第201至224頁）；證人即受都更旺公司委託辦理系爭土地移轉之代書林春美於本院證述：系爭土地是一個道路地，道路地買賣完稅後我們就送地政，地政說因為買賣的道路也屬於旁邊一棟大樓基地面積之範圍，所以無法單獨買賣，如果要買系爭土地的話，要連同旁邊的房子一起買，沒辦法單獨只買道路不買房子等語（見本院卷㈠第177頁反面至第178要正面）。

⒍依上所述，堪認系爭土地屬於建築基地所留設之法定空地甚明，已符合首揭系爭買賣契約特約事項第2款約定之解約條件，故胡睿鈞自得依該條款約定為解除系爭買賣契約，並請求何東波等10人返還已收取之買賣價金。何東波等12人抗辯系爭土地非屬法定空地，胡睿鈞不得依系爭契約特約事項條款第2款解除契約及請求返還買賣價金云云，並無可取。又何東波等12人雖抗辯系爭土地可作為容積移轉送出基地，並其中何東波、許月雲、陳家仁、何吳暖枝、何明修、何明書等6人未持有建物可辦理移轉該部分土地，胡睿鈞不得對該6人解除系爭買賣契約及請求返還買賣價金云云，然查胡睿鈞購買系爭土地，係欲取得全部土地為申請容積移轉送出基地，而系爭土地縱可申請容積移轉，惟依公寓大廈管理條例第4條第2項及民法第799條第5項規定，應與地上建築物併同買賣移轉始可為之如前述，就此何東波等12人未能併同建物移轉使胡睿鈞取得全部土地，為何東波等12人所不否認，果爾，雙方締約買賣系爭土地之目的已無法達成，足認亦已符合首揭系爭買賣契約特約事項第1款之無法為申請容積移轉送出基地之情形，是以胡睿鈞仍得依該款約定為解除為系爭買賣契約及請求返還買賣價金，何東波等12人此部分之抗辯，亦無可取。再按胡睿鈞已於102年5月9日委由律師發函向何東波等10人為解除系爭買賣契約之意思表示並請求返還買賣價金，有卷附律師函及回執可稽（見原審卷第55至74頁、第173至174-1頁），系爭買賣契約既經胡睿鈞合法解除，則胡睿鈞主張何東波等10人應將所收受之買賣價金返還，又其中何東煇已死亡，應由其繼承人何吳暖枝、何明修及何明書負連帶返還之責，核屬有據。

㈡、胡睿鈞依系爭買賣契約第12條約定，請求何東波等12人賠償加一倍金額之違約金，是否有據？經查系爭買賣契約第12條固約定：「若乙方（即何東波等10人）違反本契約各條款或中途不賣時，甲方（即胡睿鈞）得解除契約，此時乙方應將所有已收款項原數返還甲方外，並加一倍之金額賠償買方以為違約金」，惟綜觀系爭買賣契約全文（見原審卷第24至26頁），特約事項條款係於一般條款後面另行增訂，顯見當事人增訂特約事項係有別於一般條款之處理方式，即針對系爭土地若無法為申請容積移轉送出基地或為建築基地所留設之法定空地時，另行約明以解除契約、返還已登記之土地、價金之方式處理，雙方自應受特別排除一般約定之拘束，亦即若符合特約事項約定條件應依特約事項條款約定方式處理之，不再適用一般約定條款處理，準此，前開第12條「違反本契約各條款」係指違反一般條款，自不包括特約事項條款，是以胡睿鈞主張何東波等12人違反特約事項條款，依第12條約定請求賠償加一倍金額之違約金，洵屬無據。

㈢、何東波等12人行使同時履行抗辯，是否有據？

1.按契約解除，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。查系爭買賣契約業經胡睿鈞解除如前述，則胡睿鈞因系爭買賣契約由何東波等10人所受領之給付物自應返還之，參諸系爭買賣契約第3條約定，為辦理系爭土地移轉登記，何東波等10人應交付之證件包括權利書狀、身分證影本、印鑑證明影本（見原審卷第24頁），且胡睿鈞、都更旺公司亦自陳持有何東波等10人依系爭買賣契約所交付之土地權狀正本、印鑑證明正本及身分證影本（見本院卷㈡第81至102頁、第107頁），則何東波等12人既就胡睿鈞未為返還該等證件（其中何東煇證件部分應返還予何吳暖枝、何明修、何明書）之對待給付前，拒絕自己之返還價金給付，行使同時履行抗辯，胡睿鈞自應於何東波等12人返還價金時，為對待給付，即應將何東波等10人之土地權狀正本、印鑑證明正本、身分證影本返還予何東波等12人。至於何東波等12人另請求胡睿鈞返還土地買賣契約書正副本部分，查該部分並非何東波等10人依系爭買賣契約所交付予胡睿鈞，自難據為同時履行抗辯請求返還，此部分所請不應准許。

⒉次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院101年度台再字第6號判決意旨參照）。查何東波等12人已行使同時履行抗辯並有理由如前述，依上說明，何東波等12人之遲延責任即溯及解免，自無再令其給付遲延利息之餘地。是以胡睿鈞請求何東波、何振乾、何東鏘、何有斌、許月雲、陳家仁、何宗勳、何宗庭、何宗駿就應返還價金加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，及何吳暖枝、何明修、何明書就應返還價金加計自追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息部分，即屬無據。

㈣、都更旺公司依系爭備忘錄約定，請求陳博文返還已收取之仲介服務費，是否有據？若有，金額為多少？

⒈依系爭備忘錄約定：「立備忘錄人都更旺建設股份有限公司黃承傑茲委託陳博文（身分證號：...），處理買進新北市○○區○○段000○000○000地號6786/10000持分、168地號1/2持分），共2筆土地之買賣等事宜，本人承諾於上述不動產買賣簽約完成後。本人願依買賣契約支付款進度及比例，支付新台幣276,571元，予陳博文先生，以為協助處理買賣過戶之服務費，恐有所遺漏，特例此備忘錄為憑。特約事項：如上述土地買賣契約解除時，服務費收款人同意於買賣契約解除七日內無息無條件退還服務費付款人」，並其上載有收款人陳博文之簽收印文（102.2.5）、及立備忘錄人都更旺公司及其所蓋印文等字樣（見原審卷第51頁）。可知系爭土地之買賣契約若經解除，陳博文應將該仲介收取之服務費退還予服務費付款人。

⒉都更旺公司主張其依系爭備忘錄約定給付陳博文仲介服務費共25萬6001元一節，業據提出其法定代理人胡睿鈞簽發面額各為8萬2971元及17萬3030元共25萬6001元之支票二紙交予陳博文兌現為證（見原審卷第47至48頁），陳博文固不否認伊有受領該仲介服務費，惟抗辯系爭備忘錄之立約人為黃承傑，非都更旺公司，且伊非自都更旺公司受領仲介服務費云云。然查，綜觀前揭系爭備忘錄起頭載為「立備忘錄人都更旺建設股份有限公司黃承傑茲委託陳博文...」，及末端明載立備忘錄人為都更旺公司且蓋有該公司印文，足認系爭備忘錄之立約人為都更旺公司甚明，倘若立約人為黃承傑，豈有如上記載之理？且若係黃承傑個人委託陳博文仲介買賣土地，豈有由都更旺公司之法定代理人胡睿鈞簽發支票支付仲介服務費之理？陳博文亦未能舉證該黃承傑與系爭土地買賣有何關連。是都更旺公司主張黃承傑為其業務經理，代表其與陳博文簽訂系爭備忘錄，應屬可信。陳博文抗辯都更旺公司非系爭備忘錄之當事人云云，要無可採。又胡睿鈞係代都更旺公司支付服務仲介費予陳博文一節，為胡睿鈞所是認，且參諸系爭備忘錄係都更旺公司與陳博文簽訂及係都更旺公司委託陳博文仲介買賣土地如前述，堪認支付仲介服務費予陳博文者為都更旺公司無疑，陳博文就此抗辯非都更旺公司支付仲介服務費云云，亦非可採。準此，都更旺公司既依系爭備忘錄約定給付陳博文仲介系爭土地買賣之仲介服務費，而系爭土地買賣契約業經解除如前述，則陳博文自負有將其仲介系爭土地買賣收受之仲介服務費退還予都更旺公司之義務。

⒊都更旺公司雖主張系爭買賣契約業經解除，陳博文依系爭備忘錄約定應返還其所收受仲介服務費25萬6001元云云。惟陳博文則抗辯伊依系爭備忘錄約定所收受仲介服務費25萬6001元係包含仲介系爭土地及同地段168地號土地，168地號土地仲介成功不應退費，系爭土地應退還之仲介服務費為20萬2760元等語，並舉都更旺公司委託律師發函向伊催告返還服務仲介費之律師函為證（見原審卷第52至54頁）。查陳博文抗辯其依系爭備忘錄約定所收受仲介服務費25萬6001元係包含仲介系爭土地及同地段168地號土地，且168地號土地仲介成功一節，為都更旺公司所不否認，再參以都更旺公司委託律師發函向陳博文催告返還服務仲介費之律師函中亦載明「陳博文於收受本律師函後七日內無息無條件應按比例退還所受領之169地號服務費202760元」等語（見原審卷第53頁），堪認陳博文上開抗辯，為屬可採。從而，都更旺公司依系爭備忘錄約定，請求陳博文返還所收受服務仲介費20萬2760元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為屬有理，逾此之請求，不應准許。

六、綜上所述，㈠都更旺公司依系爭備忘錄之約定，請求陳博文給付20萬2760元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年9月10日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，不應准許。原審關此部分就超過上開應准許部分，為陳博文敗訴之判決，尚有未洽，陳博文上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審就上開應准許部分，為陳博文敗訴之判決，並無不合，陳博文上訴意旨關此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；㈡胡睿鈞依系爭買賣契約特約事項條款第1款及第2款之約定，請求何東波給付48萬4864元、何振乾給付42萬4256元、何東鏘給付84萬8513元、何有斌給付42萬4256元、許月雲給付42萬4256元、陳家仁給付48萬4864元、何宗勳給付12萬1216元、何宗庭6萬0608元、何宗駿給付6萬0608元、及何吳暖枝、何明修、何明書連帶給付84萬8513元並以因繼承自被繼承人何東煇所得之遺產範圍內為限負清償責任，為有理由，逾此之請求，即無理由。原審就上開應准許部分據以為何東波等12人敗訴判決，固無不合，惟何東波等12人就胡睿鈞應交還土地權狀正本、印鑑證明正本、身分證影本，為同時履行抗辯，則有理由，應為對待給付之判決，原審就該部分及超過上開命何東波等12人給付部分，並宣告供擔保准免假執行，均無以維持，何東波等12人上訴意旨關此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決該部分及假執行之宣告，改判如主文第三項所示。另胡睿鈞就其敗訴部分提起附帶上訴，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。