103年度上字第1309號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：106 年 01 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1309號上　訴　人　大宇國際證券投資顧問股份有限公司法定代理人　張宇明訴訟代理人　張毓桓律師複　代理人　潘俞樺律師蕭維德律師被　上訴人　李鈺嘉訴訟代理人　孫治平律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年9月2日臺灣臺北地方法院102年度訴字第1920號第一審判決提起上訴，本院於民國106年1月3日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審以被上訴人未依兩造間於民國（下同）101年6月5日簽立之「大宇國際證券投資顧問股份有限公司合約書」（下稱系爭合約）之約定，配合上訴人之安排錄製節目，且未依約提供上訴人客戶證券投資分析意見或建議個股內容，上訴人已提前終止系爭合約，依系爭合約特別條款第3條之約定，請求被上訴人賠償損害新臺幣（下同）151萬9,885元本息（見原審卷㈡第251頁）。經原審判決敗訴，上訴人提起上訴，於本院準備程序中，上訴人另主張依系爭合約第5條約定，請求被上訴人賠償債務不履行之損害（見本院卷㈠第38頁背面）。查上訴人於原審業已主張被上訴人有系爭合約第5條所定違約情事，致其受有損害等語（見原審卷㈠第99頁），是上訴人於本院追加系爭合約第5條約定為請求，僅係補充法律上請求依據，非為訴之變更或追加，自應准許。貳、實體方面一、本件上訴人主張：兩造簽立系爭合約，約定由被上訴人提供伊客戶相關證券投資分析意見或建議個股內容，並配合伊安排錄製節目等，被上訴人之報酬係依實際業務績效，扣除伊所支出媒體費、廣告費、扣訊費、推銷佣金、營業稅、罰款等費用，由兩造平均分配盈餘，合約期間自101年6月15日起至102年6月14日止，若被上訴人於合約期間提前離職，應賠償伊虧損半數等情。詎被上訴人於102年2月2日即向伊陳明因個人家庭因素將於中華財經台節目期滿後辭職等語，業已單方終止系爭合約，且自同年2月20日起拒絕錄製電視節目，並於102年3月間擅離職守，未到班工作，亦未依規定請假，伊已於102年4月10日以存證信函終止系爭合約，爰依系爭合約第5條、特別條款第3條約定，請求被上訴人賠償伊損害。又被上訴人為伊所招攬會員會費收入165萬5,576元，然伊為被上訴人支出客戶退費2萬4,060元、營業稅7萬7,697元、信用卡手續費4萬3,312元、展業獎金16萬3,152元、「嘉績無限大」電視節目費用409萬2,672元、跑帶費用2萬13元、助理薪資23萬1,068元、演講場租費用4,865元、電腦輸出、交通費及伙食費等雜支752元、簡訊費用7,269元、停車位費用3萬4,167元、軟體費用5萬9,000元，是以伊於系爭合約期間因被上訴人而產生之累計虧損金額達310萬2,451元，被上訴人應依約賠償累計虧損之半數即155萬1,226元，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人151萬9,885元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：兩造簽立系爭合約非民法委任契約，而係業務合作契約，依系爭合約第3條約定，伊應於股市各交易日提供證券投資分析或個股建議意見予客戶，伊既已依約持續提供大盤分析意見予客戶，自無違約情事可言。另系爭合約履行期間，上訴人安排伊錄製之中華財經台「嘉績無限大」電視節目，然自102年2月18日起，上訴人同意中華財經台無預警變更伊錄影時間由下午2時30分更改為下午5時，伊即向上訴人表明，因獨力扶養女兒，其放學後無人能接手照看，而未能配合變更後之錄影時間等情，上訴人雖應允向電視台爭取，然實際上未積極為伊與電視台協商，甚至另以其他節目替代播出，而未通知伊到場錄影，故嗣後伊未參與錄製節目並無可歸責事由。又系爭合約未約定解除或終止條款，亦無其他法定解除或終止契約事由，是上訴人於102年4月10日函告終止系爭合約，要不生終止契約效力。況伊於系爭合約期間並無中途離職或單方面離職情事，自不該當系爭合約第5條、特別條款第3條之情形。再者，節目費用、助理薪資、跑帶費、場租費、演講費、簡訊費、交通費及傳輸費等，並非因伊未錄製節目致使上訴人現存財產減少，而係上訴人製作節目、經營公司必然支出之費用，性質上應屬成本，而非積極損害，且前揭費用均係上訴人於102年2月26日前支出，與上訴人主張伊違約行為應無相當因果關係。縱認上訴人受有損害，然伊所以停錄節目係因上訴人未妥善與電視台溝通所致，顯屬與有過失，得減輕伊應賠償金額。況且，於102 年2月21日至同年月28日上訴人因另播放其他股市分析節目獲有會費收入之利益，應得與上訴人主張之損害相抵扣。又上訴人以系爭合約第5條及特別條款第3條等內容，要求伊分擔營業成本與分受盈餘，顯然違反證券投資信託及顧問法（下簡稱投顧法）第70條授權訂定證券投資顧問事業管理規則（下簡稱投顧事業管理規則）第13條第2項第20款等禁止規定而無效等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人151萬9,885元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准免為宣告假執行。四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於101年6月5日簽立系爭合約，約定上訴人聘用被上訴人擔任證券投資分析人員，期間自101年6月15日起至102年6月14日止，由被上訴人於股市交易日提供上訴人之客戶有關證券投資分析意見或建議個股內容，並需配合上訴人之安排、錄製電視或廣播等節目。㈡上訴人於102年4月10日以存證信函向被上訴人終止系爭合約，經被上訴人收受在案。㈢被上訴人於合約期間經上訴人安排錄製中華財經台「嘉績無限大」電視節目至102年2月19日止。五、上訴人主張被上訴人於系爭合約到期前已主動表示離職，終止系爭合約，且自102年2月20日起拒絕錄製「嘉績無限大」電視節目，且未依約到班提供客戶證券投資意見分析，應依約賠償伊累計虧損之半數或債務不履行之損害賠償，為被上訴人所否認，並執前詞為辯，是本件應審酌者為：㈠系爭合約第5條及特別條款第3條之約定是否違反強制或禁止規定而無效？㈡上訴人依系爭合約特別條款第3條約定，請求被上訴人賠償累計虧損之半數，是否可採？金額為何？㈢上訴人依系爭合約第5條約定，請求被上訴人賠償損害是否可採？金額為何？㈣被上訴人抗辯上訴人與有過失、損益相抵是否可採？㈠按投顧法第70條規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業從事廣告、公開說明會及其他營業活動，其限制、取締、禁止或其他應遵守事項之規則，由主管機關定之。」，依投顧法上開規定授權修正發布之投顧事業管理規則第13條第2項第20款規定：「證券投資顧問事業除法令另有規定外，不得有其他違反證券暨期貨管理法令或經本會規定不得為之行為。」，而金融監督管理委員會（下稱金管會）依據上開規定發布99年6月7日令：「依據『證券投資顧問事業管理規則』第13條第2項第19款（即現行同規則第20款）規定辦理。證券投資顧問事業不得與他人（包括具證券投資顧問業務人員資格者）簽訂業務合作契約，由他人參與經營證券投資顧問業務並約定利潤與營業費用分成之情事」。查兩造於101年6月5日簽立系爭合約，約定上訴人聘用被上訴人擔任證券投資分析人員，期間自101年6月15日起至102年6月14日止，由被上訴人於股市交易日提供上訴人之客戶有關證券投資分析意見或建議個股內容，並需配合上訴人之安排錄製電視或廣播等節目，依系爭合約第4條約定：「乙方（指被上訴人，下同）之薪金為實際業務績效，扣除有關行銷及推廣必要費用（包括媒體費、廣告費、扣訊費、推銷佣金、營業稅、罰款等」，後與乙方分配盈餘50%。」，第5條約定：「乙方在合約期間內不得拒上節目、服務有關客戶，亦不得單方面擅自離職，否則乙方保留報酬視同放棄，並應賠償甲方（指上訴人）一切損失，包括節目費、退費及其他衍生費用；若乙方未上節目前則應賠償培訓費，以每月五萬元計算。」；特別條款第3條則約定：「乙方合約任職期滿，若有累計虧損可免賠償，若中途離職則須賠償。」，系爭合約附件之證券分析人員服勤待遇辦法第3條另約定：核算獎金係以扣除成本後個人淨收入50%計算，分析老師虧損時，成本負擔比例與獎金比例相同等情，固為兩造所不爭，且有系爭合約及上開辦法（見原審卷㈠第8、197頁）在卷可稽，兩造間雖有以被上訴人實際業務績效，扣除行銷及推廣必要費用後之盈餘50%作為被上訴人薪金之約定，然系爭合約特別條款第3條業已約明被上訴人若任職期滿，被上訴人免予賠償上訴人之累計虧損，即被上訴人在任職期滿之情形下，無須分攤上訴人之營業費用，顯然並無前開金管會99年6月7日令所稱證券投顧事業與他人約定營業費用分成情事，至兩造間約定以被上訴人業績盈餘50%計薪，衡情係上訴人為使被上訴人提昇分析能力招攬會員，以增加上訴人會費收入之激勵作法，此種計薪方式在一般採行業績計酬之行業並非少見，尚不得執此即謂兩造間約定由被上訴人參與經營上訴人之證券投資顧問業務，是被上訴人所辯兩造間簽立系爭合約違反前開金管會99年6月7日令、投顧事業管理規則第13條第2項第20款、投顧法第70條規定而無效云云，即無足採。㈡查被上訴人於合約期間配合上訴人安排錄製中華財經台「嘉績無限大」電視節目，原錄影時間為下午2時30分，於102年2月18日，中華財經台通知已到場錄影之被上訴人錄影時間改為下午5時，翌日亦然，被上訴人於102年2月20日到場後拒絕錄影，上訴人已於102年4月10日以存證信函終止系爭合約等情，為兩造所不爭，並有存證信函（見本院卷㈡第171 頁）在卷可按，足見系爭合約係由上訴人於期滿前主動向被上訴人終止之，並非被上訴人中途離職，核與系爭合約特別條款第3條約定被上訴人「中途離職」應賠償上訴人累計虧損乙節不符。上訴人固主張被上訴人早於102年2月2日已有離職之意思表示，且一再以身體不適、家中有事等理由請假，顯見早有中途離職之意，並據提出被上訴人與上訴人公司法定代理人張宇明之line通話內容紀錄（見本院卷㈡第21至22頁）以佐其說。然細繹被上訴人於102年1月13日傳送予張宇明之line通話內容，僅在表明投顧環境不佳，自身績效不彰，恐造成上訴人公司累計虧損續增，建議上訴人終止系爭合約以減少虧損，並重申於暑假期間（系爭合約於102年6月14日滿）帶孩子移居美國之計畫；被上訴人於102年2月2日傳送予張宇明之line通話內容中，則再次表示對於自身績效不佳，造成上訴人公司帳上虧損感到羞愧，待電視台節目約滿，將正式辭職，以進行暑假帶孩子移居美國之準備工作；至其餘被上訴人於102年2月25日、27日、同年3月4日、6日、7日傳送之line通話內容，則均為被上訴人因處理私事、身體不適等原因向張宇明請假早退，並無上訴人所稱被上訴人已為離職或終止系爭合約之意思表示。又被上訴人因自身績效不佳，固於102年1月13日、同年2月2日建議上訴人可依約提早終止系爭合約（參見系爭合約特別條款第2條），惟未獲上訴人應允，其後被上訴人猶持續履行系爭合約所約定提供證券投資分析意見至102年4月10日，並配合上訴人安排錄製電視節目「嘉績無限大」至102年2月19日（102年2月20日後之停錄原因詳後述㈣），有被上訴人之分析意見傳真稿（見原審卷㈠第110至148頁）存卷可按，而被上訴人上開早退請假之請求，既未經張宇明為拒絕之表示，實難執以上情推認被上訴人有何終止系爭合約之意思表示或以實際行動為拒絕上班之表示，則上訴人以系爭合約特別條款第3條約定，請求被上訴人賠償累計虧損之半數云云，自非有據。㈢上訴人固主張系爭合約特別條款第3條所謂「中途離職」，應與第5條「單方面離職」作同一解釋，包括擅離職守而由上訴人解聘或終止系爭合約之情形在內云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第118號判例意旨參照）。如前所述，被上訴人依系爭合約第5條約定對上訴人負損害賠償責任，係以被上訴人在合約期間內有「拒上節目、服務有關客戶、單方面擅自離職」為要件，而上訴人依特別條款第3條約定，請求被上訴人賠償上訴人累計虧損之半數則係以被上訴人有「中途離職」之情形，始能成立，上開「單方面離職」、「中途離職」，依文字明示之意旨，應認係指被上訴人片面向上訴人為離職或終止系爭合約之意思表示，並不包括上訴人主動解聘或終止系爭合約之情形在內。上訴人固主張倘解釋上不包括被上訴人擅離職守而由上訴人終止系爭合約之情形，則上訴人對於被上訴人拒上節目、擅離職守將無制裁效果云云。然查，兩造簽立系爭合約，約定上訴人聘用被上訴人擔任證券投資分析人員，由被上訴人於股市交易日提供上訴人之客戶有關證券投資分析意見或建議個股內容，並需配合上訴人之安排、錄製電視或廣播等節目，以吸引客戶加入成為上訴人公司會員，使上訴人賺取會費收入，已如前述，上訴人復主張為行銷及推廣被上訴人，以提昇被上訴人之知名度，已支出包括節目費、跑帶費、演講場地租金、股市電腦分析軟體、廣告費等營業成本，被上訴人既非共同參與經營上訴人之證券投資顧問業務，就上訴人之營業成本原無分擔之必要，但為使被上訴人能任滿系爭合約所定期間，上訴人得以回收系爭合約初期為提昇被上訴人知名度所支出之各項營業成本，兩造乃另以第5條約定被上訴人「不得單方面擅自離職」，否則未領報酬視同放棄，並應賠償上訴人之一切損失，並以特別條款第3條約定被上訴人「合約任職期滿，若有累計虧損可免賠償，若中途離職則須賠償」，以避免被上訴人於系爭合約期間有中途離職或跳槽情事，此與系爭合約第5條另約定被上訴人不得「拒上節目、服務有關客戶」之不履行系爭合約主要義務之情形，目的顯然不同。況倘被上訴人有拒上節目、服務有關客戶及其他債務不履行之情形，上訴人本得依系爭合約第5條約定或債務不履行之相關法律規定，請求被上訴人負損害賠償責任，非如上訴人所稱無從採取任何因應作為，反觀上訴人所稱上訴人有主動終止系爭合約之情形，倘認亦可依特別條款第3條約定請求累計虧損之半數，豈非謂一旦上訴人主張終止系爭合約，被上訴人除須依一般債務不履行法則賠償上訴人因債務不履行所生之損害外，另須賠償原應由上訴人負擔之營業成本超出獲利所致之累計虧損，顯然超出被上訴人依系爭合約特別條款第3條文義內容所能預期，是上訴人主張系爭合約特別條款第3條之適用，解釋上包括由上訴人終止系爭合約之情形在內云云，自不足採。㈣復查，被上訴人簽立系爭合約依上訴人安排錄製中華財經台「嘉績無限大」電視節目，原係於下午2時30分錄影，嗣於 102年2月18日，被上訴人到場錄影時經電視台告知錄影時間更改為下午5時，被上訴人認與原定錄影時間不符，曾於102年2月19日向上訴人公司負責人張宇明表達抗議，張宇明回應稱將力挺被上訴人，並向中華財經台楊董反應，然中華財經台於翌日仍要求被上訴人於下午5時錄影，迨於102年2月 20日，中華財經台猶要求被上訴人於下午5時錄影，經被上訴人拒絕錄影，表示自是日起退節目，有被上訴人與張宇明間之line通話內容可證（見本院卷㈡第21頁背面、第22頁），足見被上訴人係因上訴人未經協調片面更動錄影時間致其無法配合，故而拒絕錄影，被上訴人並非全面拒絕錄製節目，而上訴人亦自承自102年2月20日後未再通知被上訴人錄影（見本院卷㈡第157頁），自難以被上訴人未依上訴人逕自更動後之錄影時間配合錄製節目，即謂被上訴人有系爭合約第5條所定拒上節目情事。上訴人固主張被上訴人事前已與中華財經台人員協調同意更換錄影時間，且被上訴人反應不願更換錄影時間後，經與中華財經台人員協調，於102年2月20日已將被上訴人錄影時間調整回下午2時30分錄影等情，中華財經台人員即證人林鳳於原審亦附和證述：伊有告知上訴人公司特助，被上訴人可以選擇2點半或5點錄影時段等語（見原審卷㈡第194頁背面）；然102年2月20日下午5時6分被上訴人拒絕依更改之錄影時間錄影後，被上訴人猶對張宇明以line通話抱怨中華財產台對伊不尊重，逕自變更錄影時間（見本院卷㈡第22頁），而中華財經台於102年4月23日寄發予被上訴人之律師函亦記載：102年2月18日起錄影時間異動乙事，伊公司事先有向上訴人公司總經理特助游雪琪告知，並請其轉知被上訴人，被上訴人於當日及隔日均有前來錄影並未見異狀，因此伊公司認為檔期調換並無問題等語，有律師函（見本院卷㈡第28頁）存卷可參，顯見中華財經台係與上訴人協調後逕自102年2月18日起更改被上訴人錄影時段，並非經被上訴人同意，且事後亦無調整回復原錄影時段之情形，證人林鳳上開證述顯與事實不符。查上訴人逕予同意中華財經台變更被上訴人錄影時段在先，經被上訴人抗議後，上訴人之法定代理人張宇明一再表示力挺被上訴人爭取回復原錄影時段，惟上訴人實際上並未協調中華財產台回復被上訴人原錄影時段，觀諸證人林鳳於原審證稱：上訴人公司沒人跟我反應說被上訴人要更換錄影時間等語（見原審卷㈡第194頁），張宇明亦陳稱：錄影時會有很多分析師，大家自己要去協調錄影時間等語（見原審卷㈡第194頁背面），已臻顯然，是上訴人主張更動錄影時間係事先經被上訴人同意，事後亦已依被上訴人之意願回復原錄影時段云云，顯非實情。次查，系爭合約所定被上訴人之主給付義務內容係受聘於股市交易日提供上訴人之客戶有關證券投資分析意見或建議個股內容，並需配合上訴人之安排、錄製電視或廣播等節目，且被上訴人之薪金為實際業務績效，扣除有關行銷及推廣必要費用（包括媒體費、廣告費、扣訊費、推銷佣金、營業稅、罰款等）」，應與上訴人分配盈餘50%，並無基本底薪，而上訴人公司法定代理人張宇明於本院亦陳稱被上訴人上下班免打卡等語（見本院卷㈠第92頁），足認兩造間所簽立之系爭合約係以委任為主要性質之無名契約（見本院卷㈡第129頁背面）。又被上訴人自系爭合約簽立時起至102年4月10日上訴人終止系爭合約前，確已依約持續提供證券投資分析意見內容，且無拒絕依系爭合約原定之錄影時間錄製節目情事，已如前述，則上訴人以被上訴人102年3月考勤表未有打卡紀錄而謂被上訴人擅離職守，已難謂可取。況系爭合約第5條所定「單方面擅自離職」，並不包含上訴人片面解聘或終止系爭合約之情形，已據本院認定如前，則上訴人縱以被上訴人未到班而擅自職守，逕以存證信函終止系爭合約，亦難認合於系爭合約第5條所定「單方面擅自離職」之情形。基上，被上訴人就系爭合約簽立時原定之「嘉績無限大」電視節目錄影時段既無拒上節目，亦無拒不服務客戶或單方面擅自離職之情形，則上訴人依系爭合約第5條約定，請求被上訴人賠償節目費等，亦無足採。六、綜上所述，被上訴人並無系爭合約特別條款第3條所定中途離職，亦無拒絕依系爭合約原定錄影時段錄製節目等情形，而被上訴人於系爭合約期間持續依約提出證券投資分析意見或建議個股內容，迄至上訴人於102年4月10日以存證信函終止系爭合約時止，亦無系爭合約第5條所定未服務客戶或單方面離職情事。從而，上訴人依系爭合約第5條及特別條款第3條之約定，請求被上訴人應賠償損害151萬9,885元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均屬無據，不應准許。原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 1 月 24 日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官鍾素鳳法官賴惠慈正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 1 月 24 日書記官洪秋帆附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度上字第1309號

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