103年度上字第649號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：104 年 11 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第649號上　訴　人　陳世長訴訟代理人　吳國源律師被　上訴人　陳世明陳世典莊美瓊陳品銜陳品霖共　　　同訴訟代理人　路春鴻律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年4月30日臺灣新竹地方法院102年度訴字第638號第一審判決提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。確認兩造共同向新竹縣政府承租之坐落新竹市○○段○○○地號、三六三地號、三六三之一地號土地，由上訴人單獨管理使用收益之分管契約存在。其餘上訴駁回。再確認兩造共同向新竹縣政府承租之坐落新竹市○○段○○○○○地號、三六三之二地號土地，由上訴人單獨管理使用收益之分管契約存在。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。事實及理由一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件上訴人在原審起訴，除請求被上訴人應連帶賠償伊新臺幣（下同）13萬1,526元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息外，另請求確認兩造共同向新竹縣政府承租之坐落新竹市○○段000○000○00000 地號（下均以地號稱之）土地，由上訴人單獨管理使用收益之分管契約存在等語，嗣於提起上訴後，追加請求：確認兩造共同向新竹縣政府承租之坐落新竹市○○段00000○00000地號（下以地號稱之）土地，由上訴人單獨管理使用收益之分管契約存在等語（見本院卷第205頁背面），兩造復不爭執360-1、363-2 地號土地係分別自360、363地號土地分割而出，原均在兩造向新竹縣政府承租之同一份租約土地範圍內，於新竹縣政府徵收360、363、363-1地號土地而終止該租約後始分割出360-1、363-2 地號土地，新竹縣政府仍同意兩造繼續承租該未經徵收之360-1、363-2 地號土地等情（見本院卷第157頁背面、第186頁背面、第205頁背面），依其請求內容，乃針對相同之耕地租賃契約，於兩造內部就租賃物為使用收益之基礎事實所為訴之追加，與原請求之訴訟及證據資料，在相當程度範圍內具有同一性或一體性而得予以利用，合於請求之基礎事實同一之要件，與上開規定相符，應予准許。二、上訴人主張：訴外人陳匏為伊與被上訴人陳世明、陳世典及訴外人即被上訴人莊美瓊、陳品銜、陳品霖之被繼承人陳世錡（下均以姓名稱之，除陳世錡外，合稱被上訴人）之祖父，陳匏向新竹縣政府承租重測前新竹市○○○段000000地號（重測後為同市○○段000地號，嗣分割增加同段360-1地號）、同段245-36 地號（重測後為同市○○段000地號，嗣分割增加同段363-1、363-2地號）土地（下就全部土地合稱系爭耕地）為耕作之用，陳匏過世後，由伊與陳世明、陳世典及陳世錡（下合稱陳世明3 人）之父親陳清財繼承承租。陳清財過世後，改由伊及陳世明3 人共同承租系爭耕地，伊與陳世明3 人另因繼承而共同向新竹市政府承租新竹市○○段000○000○00000 地號土地（下亦以地號稱之，合稱另承租土地），伊與陳世明3 人就上開共同承租土地約定管理使用權限，系爭耕地由伊管理、使用及收益，另承租土地則由陳世明3 人共同管理、使用及收益，已成立默示分管契約，伊自得單獨對系爭耕地使用收益，詎料陳世明3 人竟共同於民國（下同）101 年11月20日委請鐵工、怪手及新竹縣政府環境保護局清潔隊（下稱環保局清潔隊）等，擅將伊於系爭耕地周圍封死之圍牆及鐵門開啟，命怪手進入整地，毀損伊所種植之植栽及灌溉系統，且於同日及同年月21日將有價值之植栽予以清除，致伊損失桂花（小株）525株、桂花（大株）20株、桑椹16株、黃椰子2株、水蜜桃2株、茶花5株（下合稱系爭植栽），合計損失13萬1,526元等情。陳世錡已於 102年5月11日死亡，莊美瓊、陳品銜、陳品霖（下稱莊美瓊3人）依繼承之法律關係，應繼承陳世錡對上訴人之權利義務關係，爰依分管契約及民法第184條第1項、第185條第1項之規定，求為確認伊與陳世明3人共同向新竹縣政府承租系爭360、363、363-1地號土地，由上訴人單獨管理、使用、收益之分管契約關係存在，及被上訴人應連帶給付上訴人13萬1,526元本息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人13萬1,526元，及自102年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢確認兩造共同向新竹縣政府承租之360、363、363-1 地號土地，由上訴人單獨管理使用收益之分管契約存在。又因新竹縣政府曾於101 年12月21日發函終止系爭耕地之耕地租賃契約，並自360 地號土地分割出360-1地號土地、自363地號土地分割出363-2 地號土地，而同意伊與被上訴人共同繼續承租360-1、363-2地號土地耕作使用，乃依分管契約約定，追加請求：確認兩造共同向新竹縣政府承租之360-1、363-2地號土地，由上訴人單獨管理使用收益之分管契約存在。三、被上訴人抗辯：兩造就系爭耕地並無由上訴人單獨使用收益之默示分管契約存在，系爭耕地為伊等3 人及上訴人繼承自陳清財之權利，而由兄弟4 人共同向新竹縣政府承租，無由上訴人單獨使用之理。況陳世明曾放置貨櫃在系爭耕地使用，上訴人之子欲在系爭耕地上開設洗車場時，亦曾向陳世明3 人報備，上訴人所提出對外表示為權利人之利用行為、在系爭耕地上之建築使用行為及繳納系爭耕地之租金等事實，均無法證明兩造間有默示分管契約存在。又陳世明與陳世錡確於101 年11月20日委請鐵工、怪手，會同里長及環保局清潔隊人員將系爭耕地已封死之鐵門打開，為整地及清運雜草行為，但否認有侵害毀損系爭植栽之情。系爭耕地乃供耕作用之農地，上訴人在其上搭建違章建築，未有耕作或植栽，任由雜草叢生，經人檢舉及縣府人員勘查後，通知陳世錡處理，陳世錡雖通知上訴人拆除違章建築及除草，上訴人卻置之不理，陳世明及陳世錡為免租約遭新竹縣政府終止，乃主動進入整地、除草，之後將植栽重新種植，並補種更多樹苗，未有毀損植栽之行為，且上訴人提出種植植栽單據所載樹種、大小、數量均與新竹縣政府農作物補償清點時之樹種、大小、數量不符，上訴人主張顯然不實等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、經查，系爭耕地原為陳匏向新竹縣政府承租，陳匏過世後，由上訴人與陳世明3人之父陳清財繼承該耕地租賃關係，陳清財於74年5月7日過世後，改由上訴人及陳世明3人共同承租系爭耕地，上訴人與陳世明3人並因繼承而共同向新竹市 ○○○○000○000○00000地號土地，均訂有耕地租賃契約。經過多次續約後，系爭耕地最近一次租賃期限為自101年1月1日起至106年12月31日止共6年。嗣新竹縣政府於101年12月21日發函終止系爭耕地之租賃契約，並通知上訴人及陳世明3人領取地價補償費、農作物補償費；及於102年1月8日自360地號土地分割出360-1 地號土地、自363地號土地分割出363-2 地號土地為公園用地，但因公園用地計劃未施行，新竹縣政府仍同意由承租人繼續耕作使用，並以102年4月24日府地用字第0000000000 號函通知上訴人與陳世明3人於請領補償費同時，辦理分割後土地標示變更事宜，但因上訴人及陳世明3 人未依限辦理，新竹縣政府乃將上開補償費提存於臺灣新竹地方法院等情，有公有耕地租賃契約、新竹縣政府102年4月24日府地用字第0000000000號函、新竹縣政府103 年 2月25日府地用字第0000000000號函及臺灣新竹地方法院102年度存字第675號提存書可稽（見原審卷第11至14頁、第16頁及背面、第41至43頁、第51頁、第79頁、本院第182 頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第69頁及背面、本院卷第85頁），均堪信為真實。五、上訴人主張兩造間就系爭耕地存有默示分管契約，約定由上訴人單獨管理、使用及收益系爭耕地等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。而確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係則不得為確認之訴之標的，惟所謂過去之法律關係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因現在之情勢已經變更，該過去之法律關係已不復存在之情形而言，若過去成立或不成立之法律關係延續至現在仍尚存續者，仍不失為現在之法律關係。本件上訴人主張伊與陳世明3 人共同向新竹縣政府承租系爭耕地存有默示之分管契約，伊得排除其他共同承租人即被上訴人對系爭耕地之管理使用收益權限，而單獨管理使用收益系爭耕地等情，為被上訴人所否認，可認兩造於系爭耕地之管理、使用、收益究有無分管契約乙節，確有爭執，且系爭耕地固經新竹縣政府終止租約，惟仍應發放地價補償費、農作物補償費等，但因承租人間意見不和，迄未領取補償費而遭新竹縣政府提存於臺灣新竹地方法院等情，有被上訴人提出臺灣新竹地方法院102年度存字第675號提存通知書可參（見本院卷第182頁），且兩造仍得向新竹縣政府繼續承租360-1、363-2 地號土地，不因原耕地租賃契約終止而影響承租人權益等情，亦有新竹縣政府103年2月25日府地用字第0000000000號函可稽（見原審卷第79頁），是系爭耕地之租賃契約雖已經終止，部分土地且經新竹縣政府收回，但上訴人因系爭耕地租約而得主張如補償費之受領權利、繼續依原分管契約使用剩餘土地之權利，仍有受侵害之危險，該法律上地位之不安及危險，復得以確認兩造間分管契約存在與否之判決予以排除之。揆之上揭說明，上訴人提起本件訴訟，應認仍有受確認判決之法律上利益。㈡次按分管契約於共有人間之效力而言，分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分，為使用收益及管理，即取得管理權。而共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照），倘容忍未加干涉之不作為，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。㈢查上訴人自78年起，即單獨以承租系爭耕地承租人身分，發函請求訴外人國展企業社不得排放廢水通過360 地號土地，及向臺灣省新竹農田水利會、新竹市環境保護局陳情，復於82年間以地主身分出席系爭耕地周圍汀埔圳圳底整治工程用地協調會議、於83年間與訴外人尚格建設興業股份有限公司就該公司於系爭耕地毗鄰土地興建建案之爭議達成和解等情，業據上訴人提出陳情書、存證信函、協調會議記錄、和解書等件為證（見原審卷第21至31頁），而依上訴人提出系爭耕地利用圖所示，伊原本於系爭耕地之一部分搭建鐵皮屋經營洗車場，搭建農具室、犬舍放置農具與養狗等情（見本院卷第77頁），核與陳世明等3 人自承上訴人於97年以前即在系爭耕地建造鐵皮屋違建使用，至98年間經新竹縣政府要求而拆除等情（見原審卷第94頁），及證人劉盛展證稱：上訴人於系爭耕地上有鐵皮屋房子，伊於97年間載過很多農具放在該鐵皮屋裡，鐵皮屋拆除後，伊自98年起為上訴人於系爭耕地整地、種植數苗等情（見本院卷第112 頁背面），暨系爭耕地於97年拍攝之空照圖上確有如上訴人提出利用圖所示多棟建物，至98年拍攝之空照圖即已無該等鐵皮屋坐落之情（見原審卷第96、97頁）均相符，證人劉盛展並證稱：上訴人請伊幫忙整地、種植桂花樹苗，系爭耕地約 2分多，伊要以怪手填土、種植樹木，底下原是水泥地，土要買進來，現場原就有種植桂花樹、桑樹等，伊1年大概去（除草）3至4 次，不定期去處理，用除草機除草，上訴人還有在現場養鵝、羊、雞等語（見本院卷第112頁背面、第113頁、第114頁、第115頁、第116頁），且陳世明等3人不爭執系爭耕地周圍牆上有如上訴人主張工作灌溉系統之管線存在等情（見本院卷第105頁背面），並自陳系爭耕地自98年上訴人拆除鐵皮違建後，迄至伊等於101年11月20日委請鐵工、怪手，會同里長及環保局清潔隊人員將系爭耕地已封死之鐵門打開前，伊等均未曾使用系爭耕地等情（見原審卷第95頁），參以證人即上訴人與陳世明3人之妹陳采吟證稱：新光路的土地（即系爭耕地）都是上訴人在用，其他兄弟沒有用到新光路的土地，上訴人用新光路的土地種樹、養雞、養鴨，也有養羊，伊於84年結婚，89年搬去古坑，每次從古坑回娘家時，就會去上訴人那邊，上訴人會在外面烘桶仔雞給伊兒子吃等語（見本院卷第122頁背面至123頁背面），堪認上訴人確有長期（20年以上）單獨管理使用收益系爭耕地之情事。而陳世明抗辯伊曾有貨櫃放置系爭耕地上等情，雖為上訴人所不爭執（見原審卷第121 頁），然陳世明除曾置放貨櫃一次外，未能說明其有何進一步就系爭耕地為管理使用收益情事，尚難據此推翻系爭耕地長久以來均為上訴人單獨管領使用收益事實之認定。㈣上訴人另主張337、339及339-1 地號土地係由陳世明、陳世錡興建鐵皮貨櫃屋使用，陳世明在其上經營檳榔攤、陳世錡開設自助餐店等情，為被上訴人所不否認，證人陳采吟並到庭證稱：陳清財之耕地租賃契約都由兄弟繼承，女生沒有繼承到，伊於91或92年間曾打電話跟陳世錡說想使用東光路的土地（即另承租土地）蓋鐵皮屋賣早餐，陳世錡說好，但要問陳世明、陳世典，他們都同意就可以，因為這塊地是陳世錡在管，新光路那塊地則是上訴人在管，陳世錡答應伊使用後，伊請上訴人代僱鐵工，但被陳世錡趕走，陳世錡說東光路土地是他的，上訴人要用就要用新光路那塊，因陳世錡不准，伊就不用了等語（見本院卷第122頁背面至123頁），核與證人即鐵工劉仕明證稱：上訴人曾說他的妹妹要做早餐店，要伊去東光路搭鐵皮屋，搭一半有個叫阿錡的人說是上訴人的弟弟，與他老婆來叫伊停工，問伊誰叫伊來做，伊說是上訴人叫伊做的，阿錡說上訴人的地在新光路那邊，怎麼叫伊去東光路搭，伊做一半就跟上訴人說做多少要給多少等語（見本院卷第125頁背面至126頁）之情節相符，堪認陳世明3 人確有共同管領使用另承租土地而不許上訴人使用另承租土地之情。參以證人陳采吟復證稱：伊每次從古坑回娘家的時候，經過陳世錡店門口，陳世錡就會拿稅單（實為繳納代金地租聯單）去伊娘家，叫伊拿給上訴人，他是跟伊說因為伊跟上訴人比較有話講，且使用者付費，從89年起伊就幫忙拿稅單，稅單是寫新光路的土地，伊將稅單交給上訴人，上訴人說是4 個人承租，為何是他繳，伊說陳世錡說使用者付費，上訴人就拿走了等語（見本院卷第122頁背面至123頁、第124 頁），並有上訴人提出自94年至99年之地租聯單可佐（見原審卷第125至126頁），而上訴人主張該等地租聯單係寄至陳世錡住所，亦經被上訴人自承明確（見原審卷第140 頁），如非陳世錡將該等地租聯單轉交上訴人繳款，上訴人當無從持有該等單據，足認證人陳采吟上開證述應屬真實可信；被上訴人雖另提出89、90、92及100年度之地租聯單（見原審卷第143至146頁），資以證明陳世明3 人亦有繳交部分地租等情，惟上訴人主張伊有拿現金償還陳世明3 人該等地租等語，而陳世錡於上訴人告訴陳世明、陳世錡毀棄損壞等之刑事案件偵查中（即臺灣新竹地方法院檢察署101年度他字第2685號、101年度偵字第11564號，下分稱他字卷、偵字卷）陳稱：新竹縣政府承辦人來找伊，說系爭耕地因未實際使用致變成荒地，所以要收回，伊才請人將門弄開進入；環保局來文說系爭耕地雜草叢生，伊有通知上訴人，他卻不理會等語（見他字卷第29、30頁、偵字卷第11頁），陳世明並陳稱：因新竹縣政府承辦員說系爭耕地違反契約，陳世錡曾通知上訴人處理，上訴人都沒有回應，伊等於進入系爭耕地前一天曾通知上訴人女兒於翌日早上至系爭耕地外開門，伊等當日進入系爭耕地並會同里長與派出所等語（見他字卷第30頁、偵字卷第7 頁），則以上訴人長期單獨負擔系爭耕地之租金，且被上訴人不知系爭耕地使用情形，及被上訴人係先聯繫上訴人處理系爭耕地違約情事，嗣欲進入系爭耕地尚需上訴人之家屬開門，並會同里長與派出所警員至現場等情以觀，足認被上訴人亦認為系爭耕地係由上訴人單獨管理使用收益，並非僅單純沈默而任由上訴人使用系爭耕地。故上訴人主張伊與陳世明3 人默示成立分管契約，由伊管理使用系爭耕地，而另承租土地則由陳世明3 人管理使用收益等情，堪信為真實。被上訴人雖抗辯上訴人亦有在另承租土地上經營布達拉宮獒犬專賣店等情，固為上訴人所不爭執，然上訴人主張伊經營獒犬專賣店之鐵皮屋（門牌：新竹市○○路000巷0號）係陳世錡所有，伊係向陳世錡借用該鐵皮屋經營該店等語，此有陳世錡之繼承人即莊美瓊3 人之住所設在上址可稽，被上訴人未能提出任何證據證明上開狗店所在建物係上訴人起造之事實，尚難據此認定上訴人有因與新竹市政府間耕地租賃之法律關係而利用另承租土地之情。另陳世典於另承租土地上無實際管理使用收益部分，為兩造所不爭執，惟此僅是陳世明3 人間針對另承租土地是否再有分管約定之問題，無從據此否認兩造間就系爭耕地及另承租土地全部定有分管契約之事實。㈤綜上，兩造於承租系爭耕地及另承租土地長久以來，既已劃定使用範圍，由上訴人單獨使用收益系爭耕地，另承租土地則由陳世明3 人管理使用，彼此互相容忍不予干涉，兩造間已默示成立分管契約，嗣陳世錡於102年5月11日死亡，其繼承人莊美瓊3 人應繼承此默示分管之約定。從而，上訴人請求確認兩造就系爭耕地及另承租土地存在由上訴人單獨管理使用收益之分管契約存在，即屬有據。六、上訴人主張陳世明與陳世錡於101 年11月20日委請鐵工、怪手進入系爭耕地，毀損上訴人所種植系爭植栽，故陳世明3 人應就伊所受損失負連帶賠償責任云云，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：㈠按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償之可言；以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例及363 號判例參照）。上訴人主張陳世明3 人毀損伊所有系爭植栽，雖提出證人劉盛展簽署之栽種品項及管理費用簽收單及101 年11月20、21日整地後之系爭土地照片為據（原審卷第8 頁、第33至34頁、第35至38頁），並經證人劉盛展證稱：伊曾到龍潭幫上訴人買樹苗，種了700棵桂花樹，可作為庭園植栽出售，1年為上訴人除草3至4次左右，上訴人會打電話叫伊去看一下，除草時會看情況澆水，1年向上訴人收2萬元，一直到100 年年底不做，每次收費後都會在上訴人提出之簽收單上簽名當作收錢的收據，至100年底為止等語（見本院卷第113頁及背面、第114 頁），然查，上訴人提出上開簽收單雖有載明如「桂花（小）700株」、「桂花（大）20株」、「桑椹（長）20 株」、「其他：竹柏（2）、黃椰子（2）、水蜜桃（2）、茶花（5）」等各式植栽之數量，惟該簽收單係97年間所書寫，距101年11月20日時隔已經4年，證人劉盛展並證稱：樹種下去死20%是合理的，第1年栽種的植栽如果死亡，因為種的密度太高了，要讓它有死亡的空間等語（見本院卷第115 頁），可見現場縱原於97年間確有種植如該簽收單所記載苗木，然於證人劉盛展管理過程中，有些植物因自然因素死亡，且減少的數量未經劉盛展或上訴人再行補植，劉盛展復自100 年底起未繼續幫上訴人照顧植栽，自難單憑上訴人提出上開簽收單記載之植栽數量與嗣後新竹縣政府計算補償費時統計剩餘數量間差額，逕認其間短少植栽數量俱為陳世明、陳世錡於101年11月20日僱工進入系爭耕地整地時所刈除或毀損。㈡又新竹縣政府於100年6月至101年8月間，曾多次派員至系爭耕地會勘，在100 年間即發現系爭耕地遭閒置未耕作，然因終止租約須補償承租人，當時縣府沒有預算故未終止，於101年8、9 月會勘系爭耕地時，系爭耕地已是雜草叢生，看不出有任何作物，也看不出有桂花、桑樹、台灣肉桂等作物等情，業據證人即新竹縣政府地政處地政科承辦人員邱瀞萱於偵查中證述明確（見偵卷第58至61頁），並有證人邱瀞萱提出之採證照片可參，而依證人邱瀞萱提供於101年11月8日及同年月12日拍攝之照片，為距離上訴人所指陳世明、陳世錡進入整地之101 年11月20日時間最為接近者，照片顯示部分土地光禿一片，部分土地上有不明樹種之植物，但土地上及樹上佈滿藤蔓，蘆葦與圍牆大約等高之情（見偵卷第63、64頁），另新竹縣政府於100年7月11日派員會同上訴人赴現場會勘時，會勘結論記載：「本案現況為雜草，種些少許農作，少部分為養雞，水源已被切斷，沒有水源可耕作，且政府鼓勵農作休耕，故沒法耕作」等語，並經上訴人簽名其下，有新竹縣政府103年8月5日府地用字第0000000000 號函暨所附公有地承租人到府說記錄及及記載「現況大多為雜草，少部分為種雜農作及養雞」等語之現場照片可佐（見本院卷第61頁、第63至65頁），堪認系爭耕地於100 年間現場剩餘具經濟價值作物已經很少，多數均為雜草，至101 年間更是雜草叢生。參以上訴人在陳世明、陳世錡進入系爭耕地後即行到場制止並報案，且陸續攝影、拍照存證，預供提起刑事告訴之證據，然上訴人提供當時拍攝照片，僅顯示鐵工正在推開鐵門、怪手工人操作怪手、圍牆邊的貨車、圍牆內倒伏之草木、部分光禿的黃土、到場之警車及警員、環保局圾垃車及清潔隊員，整地後復行植回之植栽、補種之植栽樹種等數十張照片（見他字卷第5至8頁、第39至46頁、第121至123頁、本院卷第78至83頁），惟獨未見上訴人所指受毀損之系爭植栽照片，且陳世明、陳世錡所僱用怪手司機盧盛榮於上開刑事偵查中陳稱：伊受人僱用去除系爭耕地的雜草，土地上有種植一些樹木，因阻擋處理雜草，所以伊先將樹移開，等雜草清除完畢再種回去，雜草交由環保局清潔隊載走等語（見偵卷第83頁），及證人即環保局清潔隊員工林柏成陳稱：伊當天看到現場只有雜草，環保局自己也有蒐證並拍攝現場狀況等語（見偵卷第126 頁），並提出環保局拍攝照片供佐，依該等照片觀之，當場清運者確只有為數甚多枯黃、綠色夾雜之雜草，而無看似有經濟價值之植栽（見偵卷第129 至130 頁），有上開刑事案件偵查影卷可參。故被上訴人辯稱陳世明、陳世錡於101 年11月20日進入系爭耕地後清運者，僅雜草乙情，應為可信。㈢況陳世明、陳世錡在整地完畢後，復將挖土機所移植之部分植栽密集種回，甚至補種其他植栽（芭樂、香蕉）等情，有上訴人提出現場照片可參（見他字卷第121至122頁），如系爭耕地上確有上訴人主張遭毀損之桂花（小株）525 株、桂花（大株）20株、桑椹16株、黃椰子2株、水蜜桃2株、茶花5 株等大量植物存在，衡情陳世明、陳世錡應一併將上述植栽繼續種回系爭耕地以獲得農作物補償，當無部分種回、部分毀損後，再耗費金錢另外就毀損部分購買植栽幼苗補種之理，此外，上訴人未能提出其他證據證明陳世明、陳世錡曾毀損系爭植栽，並將之視為垃圾清運之情，復不能就陳世典於系爭植栽遭毀損乙節究有何故意、過失之行為，且該等行為與上訴人所主張損失間具備因果關係等情，舉證以實其說，故上訴人依民法第184條第1項、第185條第1項之規定及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶賠償伊所受損害13萬1,526元，即屬乏據。七、綜上所述，上訴人請求確認兩造共同向新竹縣政府承租之360 、363、363-1地號土地，由上訴人單獨管理使用收益之分管契約存在，為有理由，應予准許；上訴人另依民法第184 條第1項、第185條第1 項之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人13萬1,526元，及自102年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人追加請求確認兩造共同向新竹縣政府承租之360-1、363-2地號土地，由上訴人單獨管理使用收益之分管契約存在，亦有理由，應予准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 104 年 11 月 24 日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官鍾素鳳法官管靜怡正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 104 年 11 月 24 日書記官洪秋帆

臺灣高等法院103年度上字第649號

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