臺灣高等法院103年度上字第747號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第747號上　訴　人　莊記工程股份有限公司法定代理人　莊玉坪訴訟代理人　連銀山律師被　上訴人　安邦消防設備有限公司法定代理人　梁漢璋訴訟代理人　陳居亮律師複　代理人　翁瑋律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年5月8日臺灣臺北地方法院102年度建字第314號第一審判決提起上訴，上訴人並減縮原審反訴之聲明，本院於104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第一項關於命上訴人給付逾新臺幣參佰參拾肆萬玖仟零柒拾貳元本息部分，及該部分之假執行宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（含反訴部分，確定、減縮部分除外）由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人在原審依兩造於民國（下同）100年3月10日簽訂之「台中市私立葳格中學第二校區新建工程（連工帶料）工程合約書」（下稱系爭合約）及民法第490條、第505條規定（即承攬法律關係），起訴請求上訴人給付原合約工程款（下稱本工程款）新臺幣（下同）334萬9,072元本息（見原審卷第6頁），嗣主張兩造於100年12月28日辦理系爭工程追加，合意追加金額為850萬元（含稅為892萬5,000元），上訴人僅給付790萬元，尚積欠追加工程款102萬5,000元，改為請求上訴人給付437萬4,072元本息（見原審卷第82-83頁）；而於本院審理中陳明兩造已完成系爭合約第14條第2項及議價紀錄第3項約定之追加程序，縱未符合該議價程序，應認兩造就追加部分另成立承攬契約，其得依民法第490條第1項及第505條第1項規定為請求等語（見本院卷第197頁）。核屬補充法律上陳述，並非訴之追加，上訴人抗辯被上訴人於二審為訴之追加，不予同意云云（見本院卷第197頁），容有誤解，先予敘明。二、被上訴人主張：訴外人港洲營造股份有限公司（下稱港洲公司）向訴外人葳格學校財團法人臺中市葳格高級中學（下稱葳格中學）承攬該中學第二校區新建工程（下稱第二校區新建工程）後，將部分工程分包予上訴人承攬，上訴人再將其中之消防設備工程（下稱系爭工程）交由伊承攬，兩造於 100年3月10日簽訂系爭合約，合約總價原為5,100萬元（含稅）。嗣因葳格中學要求變更設計，港洲公司與上訴人於 100年10月間完成合約簽訂及議價，伊則於100年12月28日辦理追加減工程，合意追加金額為850萬元（未稅），已符合系爭合約約定之追加程序，縱未符合，亦另成立承攬契約。系爭合約之原工程業已完工，於101年1月10日取得臺中市政府消防局（下稱臺中消防局）消防安全設備竣工查驗核准，追加工程亦已於102年3月9日驗收，並於同年3月14日至6月2日取得業主驗收合格證明文件後，點交予葳格中學使用至今，甚在102年8月2日取得感謝狀，上訴人應給付本工程款及追加工程款。詎上訴人違反兩造於102年5月21日就本工程款給付方式所達成協議，積欠334萬9,072元，追加工程款亦僅給付790萬元，尚積欠102萬5,000元〔（850萬元×1.05） -450萬元-340萬元〕，爰依系爭合約及承攬之法律關係請求上訴人如數給付。對上訴人於原審所提反訴則辯以：上訴人所給付之790萬元乃追加工程預付款，已用以抵償上訴人應付之追加工程款，上訴人無由反訴請求返還等語。三、上訴人則以：系爭工程雖有變更設計，惟被上訴人並未提出追加減工程數量，亦未與伊議價，更未提出追加減帳資料（含所用材料及工資分析表），並未依系爭合約第14條第1、2項約定完成辦理追加減帳程序，自無追加工程款請求權。又本件追加減帳，未依系爭合約之議價紀錄第3條第1項約定，經伊採發部初核及總經理室核准，追加金額亦未確定，於被上訴人所提出請款單上簽名之黃庚福僅係伊工地主任，對追加減工程合約之簽訂並無決定權。另依系爭合約第23條第6 項約定，追加減工程項目及工程款，附有須經港洲公司書面核可，且須港洲公司付款予伊之停止條件，港洲公司並無以書面核可追加減工程項目及金額，又因葳格中學認工程存有瑕疵而未能確認追加工程款項目為何及金額若干，復未經兩造簽訂追加減帳契約，被上訴人仍無請求追加工程款之權利。況被上訴人曾以其短缺資金為由，於100年11月30日及101年8月28日，以「追加減工程預付款」名義，向伊借支450萬元及340萬元，共790萬元。則伊雖應給付被上訴人本工程款334萬9,072元，伊既以790萬元之借支債權為抵銷，被上訴人已無本工程款得請求等語，資為抗辯。另以伊對被上訴人之借支790萬元債權與本工程款抵銷後，被上訴人尚積欠伊 455萬0,928元，茲依消費借貸法律關係，於原審反訴請求被上訴人返還（於本院改稱被上訴人向伊借支450萬元，以450萬元借款債權為抵銷，減縮為請求115萬0,928元本息，如四、㈣所述）。四、兩造聲明及原審判決情形：㈠被上訴人起訴之聲明：⒈上訴人應給付被上訴人437萬4,072元（即334萬9,072元+102萬5,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡上訴人於原審之反訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人455萬 0,928元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈢原審就被上訴人本訴之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決；就上訴人之反訴，則為全部敗訴之判決。即：⒈上訴人應給付被上訴人437萬4,072元，及其中334萬9,072元自102年8月30日起，其餘102萬5,000元自102年11月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第118頁）；⒉駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請；⒊為附條件得、免假執行之宣告；⒋駁回上訴人之反訴及假執行之聲請。㈣上訴人就本、反訴敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明，另減縮反訴之起訴聲明： ⒈原判決不利於上訴人部分（除減縮部分外）廢棄； ⒉上開廢棄部分：⑴被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；⑵被上訴人應給付上訴人115萬0,928元，及自反訴狀繕本送達翌日即102年10月1日（見原審卷第43、61頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息； ⒊上開第⒉⑵項部分，願供擔保，請准宣告假執行。㈤被上訴人則答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。〔原審駁回被上訴人所為追加工程款102萬5,000元自102年8月30日起至102年11月28日止法定遲延利息之請求，未據被上訴人聲明不服，已告確定，以下不再贅述〕五、兩造不爭執之事項（見本院卷第197頁背面-第198頁背面）：㈠港洲公司將其向葳格中學所承攬之第二校區新建工程中之消防設備工程發包予上訴人，上訴人再將消防設備工程即系爭工程發包予被上訴人；兩造於100年3月10日就被上訴人承攬施作之系爭工程簽訂系爭合約，原合約總價含稅為5,100萬元（見原審卷第174頁、第9-30頁）。㈡葳格中學於100年7月20日裁示第二校區新建工程變更設計追加預算經審核並正式函文核定，請各負責施工單位逕行訂料施工，預算綜結後與港洲議價結算（見原審卷第129-133頁，本院卷第58-59頁）。㈢上訴人於100年10月7日提送追加減工程明細（包括被上訴人所施作之追加工程項目）予港洲公司，請求港洲公司議價，有關系爭工程追加部分提報金額為2,465萬2,601元（未稅）後，上訴人同意減價為2,200萬元（未稅），港洲公司於100年10月29日回覆「同意莊記所提金額，惟最終總價仍需等候業主最後確認，並以業主確認之金額為準」。嗣100年12月6日，上訴人再次就機電追加工程致函港洲公司；港洲公司則於100年12月9日函復，重申其與上訴人100年10月29日協議之事，並表示其與業主之協商尚未確定，請上訴人配合靜候佳音，並賡續執行工進（見原審卷第188-189頁，本院卷第 89、37、90頁）。㈣上訴人經理黃庚福於100年12月5日簽請上訴人准予先行借資予被上訴人追加工程款450萬元（未稅），上訴人總經理於 100年12月19日簽准借支450萬元（含稅）；被上訴人接獲獲准借支450萬元後，於100年12月23日以申明書，請求上訴人先行支付部分追加工程款450萬元（含稅），並陳明應於取得消防局核可函前完成議價手續，2個月內完成合約簽訂；復於100 年12月28日提出如原審卷第92頁所示之請款單予黃庚福，該請款單手寫部分記載「同意降價為8,500,000（未稅）」，被上訴人負責人梁漢璋及上訴人經理黃庚福並緊接於該手寫記載下方空白處簽名；迨101年1月2日，被上訴人開立100年11月30日、交易金額450萬元、品名「消防追加減工程預付款」之發票予上訴人，並向上訴人領得面額200萬、250萬元支票（見本院卷第74、80、183頁、原審卷第92頁）。㈤港洲公司於101年8月15日致函葳格中學，請求儘速核撥第二校區新建工程追加工程借支款；葳格中學於101年9月4日就第二校區新建工程之追加、變更工程款，交付面額合計5,000萬元之支票共3紙予港洲公司（支票均指明港洲公司為受款人，面額分別為3,000萬元、1,660萬元、340萬元，而1,660萬元、340萬元支票分別由港洲公司背書轉讓予上訴人、被上訴人），港洲公司則簽發面額5,000萬元之本票予葳格中學為擔保（見本院卷第38頁、原審卷第158-162頁）。㈥港洲公司將上開葳格中學交付之面額1,660萬元、340萬元支票背書轉讓予上訴人、被上訴人，上訴人則簽發面額2,000 萬元之本票予港洲公司為擔保，並開立101年8月28日、交易金額2,000萬元、品名「水電工程款」之發票予港洲公司，被上訴人則開立101年8月28日、交易金額340萬元、品名「消防工程部份追加減款」之發票予上訴人，並簽發面額790 萬元（即450萬元＋340萬元）之本票予上訴人為擔保（見本院卷第38頁，原審卷第158-162、52頁，本院卷第76-79、 124、122-123、125頁）。㈦上訴人已將被上訴人就此所開立之如上開㈣、㈥所示發票持以申報營業稅、營利事業所得稅（見原審卷第51-52頁，本院卷第76、109頁）。㈧臺中消防局於101年1月10日完成消防安全設備竣工查驗；系爭工程之本工程及追加工程皆已完工及驗收，葳格中學並於102年8月2日核發感謝狀予被上訴人（見原審卷第35、36、 93-99頁、第101、100頁、第6、125頁背面，原審卷第158頁）。㈨兩造於102年5月21日就系爭工程本工程尾款之給付方式簽訂協議書，嗣上訴人僅支付部分尾款，尚積欠被上訴人本工程之尾款334萬9,072元（見原審卷第42、6頁、第169頁背面）。六、被上訴人主張兩造就變更設計辦理追加減工程，已合意追加工程款為850萬元（含稅為892萬5,000元），詎上訴人於本工程及追加工程完工驗收後，僅支付部分工程款，本工程款積欠334萬9,072元，追加工程款亦有102萬5,000元未付，上訴人應如數給付等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠被上訴人是否已完成追加工程之程序？如是，追加工程款之數額為何？㈡被上訴人本訴請求上訴人給付本工程款334萬9,072元及追加工程款102萬5,000元，是否有理？上訴人反訴請求被上訴人給付消費借貸款 115萬0,928元，是否有理？茲析述如下：㈠兩造是否已完成追加工程之程序？如是，追加工程款之數額為何？ ⒈依系爭合約第14條第2項及第23條第6項約定：「甲方（即上訴人，下同）為配合其業主工程變更，需乙方（即被上訴人，下同）配合變更規格、交貨、及增減工程數量時，乙方不得異議，需提出追加減數量，經議價後才交貨，並於提出追加減帳資料予甲方工地主任（含所用材料及工資分析表），以便辦理追加減。」「追加減帳經甲方之業主書面核可後，可視實際需要先行支付至50%工程款（即以追加減帳總價50%為上限），餘須待甲方之業主付款後支付，皆須依工程變更細則及付款辦法，請該項目結餘工程款。」（見本院卷第12、13頁）；及議價紀錄第3條第1項約定：「變更追加減：本工程以總價承攬，不辦理追加減，如為甲方業主要求變更或追加時，則乙方得依甲方對其業主辦理追加減之項目比照辦理，追加減之計價方式如下：1.甲方提報業主並經業主核定後，乙方之追加金額經採發部初核，報請總經理室複核並核准後，得依完成比例先請領50%。」（見原審卷第22頁）。可知上訴人為配合其業主即港洲公司工程變更之需要時，被上訴人即應配合辦理相關工程變更作業，並依前揭約定辦理追加減工程之程序。 ⒉被上訴人主張系爭工程因變更設計辦理追加減工程，其已完成系爭合約關於追加工程所定之程序等語。經查： ⑴系爭工程確因葳格中學有消防安全設備變更之需求，而辦理消防安全設備變更設計之相關作業，為上訴人所是認（見不爭執事項㈡），且經證人即上訴人派駐臺中之經理黃庚福證述：「葳格中學有給港洲公司函文表示要追加，港洲公司有把函文轉給上訴人，也有轉知給被上訴人，就先進行追加部分的施作」「為了因應檢查所以變更設計，陳報給港洲公司，港洲公司再報給葳格中學，葳格中學核可後，港洲公司才將葳格中學核可的指示告知上訴人，上訴人再去要求被上訴人變更設計」「（問：針對追加工程工項是否有合意？）工項部分有合意」「被上訴人追加部分數量部分是有核對，核對無誤」等語在卷，復核與證人即被上訴人工地主任何永良所為證詞相符（見本院卷第85、87、107頁），足認兩造確有由被上訴人施作追加工程之合意。 ⑵又被上訴人於100年12月28日提出載明追加金額未稅為923萬5,775元、含稅金額為969萬7,564元之請款單，送交上訴人派駐於臺中並負責葳格中學工地事務之經理黃庚福，以辦理追加工程之程序，業據其提出上訴人未爭執真正之請款單為證（見原審卷第92頁），證人黃庚福並已證述：「何永良與梁漢璋（即被上訴人法定代理人）在100年12月28日提出原審卷92頁請款單（即前揭請款單）給我，希望上訴人趕快簽准，我說你可否降價，流程可以快一點，梁漢璋同意降價為850萬元，口說無憑，我就在他的請款單上寫上『同意降價為850萬元（未稅）』，我請他在上面簽名」「我有在（請款單）上簽名交給公司」「有交給上訴人收發單位，收發單位會轉呈給採發部」等語在卷（見本院卷第85頁背面、第86頁背面），被上訴人業依議價程序對上訴人提出追加工程款數額之報價，亦甚明確，上訴人所辯被上訴人未進行議價程序云云，顯不可取。 ⑶黃庚福將前揭請款單呈送上訴人後，並旋即於101年1月2日交付面額200萬元及250萬元之支票各乙紙予被上訴人（見不爭執之事項㈣），該450萬元又與系爭合約第23條第6項及議價紀錄第3條第1項所定「先行至50%追加工程款」「得依完成比例先請領50%」之比例相當〔即①850萬元×1.05 =892 萬5,000元；②450萬元÷892萬5,000元=50.42%，取至小數點以下第2位〕，則倘非上訴人已同意被上訴人依議價程序所為之前揭報價（即含稅追加工程款數額892萬5,000元），並認被上訴人完成系爭合約所定追加工程之程序，豈可能任意支付高達450萬元之款項，故被上訴人所稱上訴人業同意其所為之報價等語，尚非無憑。雖上訴人另辯稱其不同意前揭請款單之內容，已將之打「」作廢（見本院卷第73頁），惟上訴人並未舉證證明其已將此情告知被上訴人，此項抗辯自非可取。 ⑷另所謂監督付款，乃業主或承包商與分包商協商約定由分包商得直接向業主請求付款，或約定由業主直接將承包商可得領取之工程款，逕向分包商付款，除發生原契約付款方式重新約定之法律效果，並未改變業主與承包商、承包商與分包商間原有之法律關係而言。葳格中學就追加工程款之給付，於101年9月4日以邀同港洲公司、上訴人及被上訴人進行監督付款之方式為之，直接簽發面額1,660萬元及340萬元支票各乙紙交予港洲公司，由港洲公司分別將該2紙支票背書轉讓予上訴人及被上訴人（340萬元支票並有黃庚福簽收紀錄），亦如不爭執事項㈣、㈤所述，葳格中學既逕對上訴人及被上訴人為監督付款，顯見港洲公司並不爭執上訴人及被上訴人所提報追加工程款之數額。是被上訴人依此主張業已完成系爭合約就追加工程所定之程序等語，亦堪憑採。故不因港洲公司於100年10月29日表示上訴人所提報追加工程款之最終總價仍需等候業主最後確認（見不爭執事項㈢），及以103年12月23日103港（葳中）字第103號函、104年1月30日 104港（葳中）字第001號函覆本院，稱其尚未與上訴人完成議價及簽約手續等語（見本院卷第119、147頁），即為不利被上訴人之認定。 ⒊上訴人雖援引證人黃庚福證詞及100年12月5日簽辦單，抗辯其所給付450萬元乃消費借貸款云云。經查：證人黃庚福另證稱：「追加工程約做一半的工作後，何永良及梁漢璋向我表示有資金需求，說能否在追加減議價前完成先行借支，曾經有提到追加部分大概900萬元，於是我在100年12月5日寫簽呈給上訴人表示被上訴人要求借支450萬元的追加工程款」「我依據梁漢璋的900萬元來上簽呈，向上訴人請求借支 450萬元」（見本院卷第85頁正背面、第87頁）；其於100年12月5日簽辦單主旨欄記載：「葳格工地安邦消防『借資』事宜」、於說明欄記載：「為使葳格工地追加工程議價順利，在與港洲公司議價未完成前，擬先行借資予安邦追加工程款肆佰伍拾萬元整（未稅）…」；批示欄記載：「准予『借資』450萬元（含稅）」，並由上訴人法定代理人莊（玉坪）簽名，批示日期為（100年）12/19」（見本院卷第74頁）。惟證人黃庚福接續證稱：「我也認為被上訴人於當時施作的追加工程價值有450萬元」（見本院卷第87頁），不僅足證上訴人於101年1月2日所交付面額合計為450萬元之2紙支票，乃追加工程款之預付款，參以上訴人工務處於簽辦單亦加註「安邦須書寫一份本案消防檢查對莊記負責之承諾書予公司備查。已告知黃經理協助處理此承諾書」，更徵兩造並無由上訴人借貸予被上訴人款項之合意。況前揭借支僅上訴人內部之作業程序，縱被上訴人原依黃庚福之要求而以借支名義而為請求，但嗣已完成系爭合約就追加工程所定之程序，該筆撥付之450萬元又相當於系爭合約第23條第6項約定之付款比例，業如前⒉⑶所述，自屬追加工程款之性質，要難因黃庚福前以借支名義簽請上訴人核撥450萬元追加工程款，即謂上訴人前揭該筆金錢係消費借貸款之抗辯為可取。 ⒋上訴人另抗辯葳格中學係在港洲公司申請借支後始為監督付款，顯見該監督付款實為監督借款云云。查，港洲公司曾於101年8月15日致函請求葳格中學：「請儘速核付『台中市私立葳格中小學第二校區新建工程』追加工程借支款，新台幣壹億元整」，經葳格中學覆以「為解決港洲營造財務支援之請求，經協議，以借支方式，暫行支付工程款5,000萬元」，雖有港洲公司101年8月15日101港（葳中）字第373號函及葳格中學103年12月26日葳高總字第00000000000號函可證（見本院卷第38、125頁）。惟監督付款之約定並未變更業主與承包商間之契約關係，已於前述，則葳格中學縱係以借支方式為之，亦僅港洲公司與葳格中學之約定，此參以港洲公司另簽發面額5,000萬元本票予葳格中學為擔保，上訴人另簽發面額2,000萬元本票（即上訴人受領面額1,660萬元支票及被上訴人受領面額340萬元支票）予港洲公司為擔保（見本院卷第125、126頁及不爭執事項㈤）即明。且被上訴人於受領葳格中學所簽發經港洲公司背書轉讓之340萬元支票後，並簽發103年6月30日到期、面額790萬元之本票予「上訴人」，其上並載明「本『保固』本票僅作為台中市私立葳格中學追加消防『保固』用」（見本院卷第79、226頁），既擔保追加工程之保固責任，自非上訴人所稱借支款之擔保。因此葳格中學之監督付款並未影響兩造就追加工程所成立之承攬契約。雖上訴人另稱前揭保固本票下方記載：「葳格消防追借款（安邦）」（見本院卷第79頁），惟細觀該紙本票，「葳格消防追借款（安邦）」，與「本保固本票僅作為台中市私立葳格中學追加消防保固用」之筆跡及墨色明顯不同，顯係上訴人就其存入保證票（保管/退還）簽單所為註記，殊難依之為不利被上訴人之認定。故上訴人抗辯葳格中學借支之5,000萬元，其中借與港洲公司3,000萬元，借與上訴人1,660萬元，另340萬元借與被上訴人，葳格中學所稱監督付款實係監督借款云云，亦不足取。 ⒌依上所述，被上訴人主張其已依議價程序提出報價，且得上訴人同意，並完成系爭合約就追加工程所定之程序，追加工程款數額即892萬5,000元（含稅），堪予採取。㈡被上訴人本訴請求上訴人給付本工程款334萬9,072元及追加工程款102萬5,000元，是否有理？上訴人反訴請求被上訴人給付消費借貸款115萬0,928元，是否有理？ ⒈被上訴人主張兩造於102年5月21日就系爭工程本工程尾款之給付方式簽訂協議書，上訴人僅支付部分尾款，尚積欠被上訴人本工程款334萬9,072元，已如不爭執事項㈨所述，且經上訴人自陳其就該筆債務僅為抵銷抗辯（即以450萬元消費借貸債權抵銷，如後⒊所述）等語（見本院卷第44頁），則被上訴人依系爭合約請求上訴人如數給付，應為法所許。 ⒉被上訴人另主張追加工程已經驗收合格且交付葳格中學使用，上訴人應給付追加工程尾款102萬5,000元一節，上訴人則辯以港洲公司尚未付款，給付追加工程款之停止條件尚未成就，被上訴人自不得請求給付追加工程款等語。經查： ⑴依系爭合約第23條第6項約定「追加減帳經甲方之業主書面核可後，可視實際需要先行支付至50%工程款（即以追加減帳總價50%為上限），餘須待甲方之業主付款後支付，皆須依工程變更細則及付款辦法，請該項目結餘工程款。」及議價紀錄第3條約定：「變更追加減：本工程以總價承攬，不辦理追加減，如為甲方業主要求變更或追加時，則乙方得依甲方對其業主辦理追加減之項目比照辦理，追加減之計價方式如下：1.甲方提報業主並經業主核定後，乙方之追加金額經採發部初核，報請總經理室複核並核准後，得依完成比例先請領50%。2.如經業主核定並同意甲方計價，乙方得比照依完成比例請領90%。3.請款日期、方式得比照本工程款。」（見原審卷第22頁）。可知追加減工程款之付款方式，於追加減工程款經港洲公司核定後，依完成追加減工程之比例先請領50%之追加減工程款，於港洲公司核定並同意計價後，依完成追加減工程之比例請領90%之追加減工程款，惟所餘50%追加工程款須待港洲公司付款後支付。 ⑵系爭工程之追加工程業已驗收合格，且交予葳格中學使用，並獲葳格中學發給感謝狀，雖如不爭執事項㈧所述，惟港洲公司除商請葳格中學於101年9月4日為監督付款外，並未給付上訴人追加工程款，迭經上訴人陳明，且為被上訴人所不否認，依前揭關於付款方式之約定，被上訴人尚不得請領追加工程尾款，其依系爭合約約定為請求，即非法所能許。 ⑶又本件係因葳格中學有消防安全設備變更之需求，而辦理追加，已如㈠⒉⑴所述，並經上訴人將包含消防安全設備工程之相關追加減工程提送予港洲公司，亦如不爭執事項㈢所述，兩造顯係基於系爭合約所定之追加程序而進行議價並辦理追加，上訴人呈送追加減估驗計價單等資料予港洲公司，亦係依系爭合約關於追加減帳之約定，故被上訴人請領追加工程款，仍應受系爭合約關於追加工程款給付方式之拘束，上訴人依系爭合約第23條第6項約定為辯，應認有據。是被上訴人主張兩造就追加工程另成立承攬契約，上訴人於追加工程完成驗收時即有給付追加工程款義務，不受系爭合約約款之拘束，進而請求上訴人給付追加工程尾款云云，並非可採。 ⒊雖上訴人抗辯其所給付之450萬元為借支款，得請求被上訴人返還，茲據以與被上訴人之本件請求為抵銷云云。惟該 450萬元並非消費借貸款，應屬追加工程款之預付款，已認定如前㈠⒊，上訴人對被上訴人無450萬元債權可資抵銷，此項抗辯於法無據，其反訴主張前揭450萬元消費借貸款抵銷本工程款後尚有餘額，進而依消費借貸法律關係請求被上訴人給付115萬0,928元（即450萬元-334萬9,072元），自屬不應准許。 ⒋依上所述，被上訴人本訴請求上訴人給付334萬9,072元本工程款，為有理由，其餘請求，並非有理；上訴人反訴請求被上訴人給付115萬0,928元消費借貸款，亦屬無理。七、從而，被上訴人依系爭合約及承攬法律關係，本訴請求上訴人給付334萬9,072元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，核非有據，應予駁回。至上訴人依消費借貸之法律關係，反訴請求被上訴人給付115萬0,928元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無所據，其假執行之聲請亦失附麗，應併予駁回。原審就超過上開被上訴人本訴應予准許部分（確定部分除外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開本訴應予准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，就上訴人反訴之請求（減縮部分除外），為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，均核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 104 年 9 月 30 日民事第十五庭審判長法官郭瑞蘭法官陳雅玲法官許純芳正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中華民國 104 年 9 月 30 日書記官任正人附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度上字第747號

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