103年度上字第834號｜民事：返還不當得利｜裁判日期：105 年 10 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第834號上　訴　人　潘明杰訴訟代理人　許碧真律師被上　訴人　郭俊良訴訟代理人　張文輝律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103 年5月23日臺灣臺北地方法院102年度建字第45號第一審判決提起上訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣叁拾柒萬零陸佰壹拾貳元本息部分，及該部分本訴訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人對於本訴之其餘上訴駁回。上訴人對於反訴之上訴駁回。第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。事實及理由甲、本訴部分： 被上訴人起訴主張：伊欲將新北市○○區○○路00號房屋（下稱系爭房屋）重新裝修出租，於民國（下同）101年5月間與上訴人簽訂拆除及清運合同（下稱系爭拆除契約），約定工程款新臺幣（下同）195,000元，伊已於101年7月19日付清，又兩造就系爭房屋之設計、裝修工程（下依序稱系爭設計工程、系爭裝修工程）尚未確定設計圖及價格前，先於101年8月15日簽訂備忘錄，由上訴人進場施作部分裝修工作，伊則先行支付30萬元首期工程款，再於101年9月28日支付35萬元、於101年11 月16日支付20萬元工程款，惟上訴人遲未提出完整、正確的設計圖，且已施作之裝修工作有瑕疵，經兩造合意終止契約關係，於102年1月2日會勘確認工作瑕疵，及約定就已施作部分依現況工料計價，兩造再於102年1月4日會勘確認現場餘料價值為4,160元，惟兩造就已施作部分計價無法達成合意，經原審囑託台北市土木技師公會（下稱鑑定機關）鑑定認為應結算計價293,942元，扣除伊已付1,045,000元，上訴人溢領751,058 元，為此依民法第179條規定，提起本訴等語。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人751,058元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年2月27日，原審卷1第40頁）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 上訴人則以：除水塔尚未拆除外，伊已於101年8月7日完成系爭拆除契約其他約定工作，又兩造就系爭設計工程合意報酬 414,000元，伊已依據被上訴人之需求繪製設計圖，但屢因被上訴人變更需求而無法定案，伊自得請求被上訴人給付上開設計費414,000元，兩造另就系爭裝修工程，約定先施作被上訴人已確定設計案部分，伊即進場完成部分工作，被上訴人應就已完成外牆防水工作部分給付工程款155,000元，及就其他已完成工程給付工程款1,457,200元，加計利潤28,800元及8%工程監管費116,576元，嗣係因被上訴人不斷提出變更、追加工程項目，又無法確定工法及設備材質，並拒絕繼續支付工程款，伊乃與被上訴人合意終止契約，至於鑑定機關之鑑定意見錯誤百出，違反施工規範，不足憑採，是被上訴人已付工程款 1,045,000元尚有不足，不得請求伊返還工程款，並應再給付伊工程款1,097,776元；如本院認為被上訴人得請求返還工程款，則伊以被上訴人應給付設計費414,000元互為抵銷等語，資為抗辯。 原審判決上訴人應給付被上訴人747,572元，及自102年2月27 日起至清償日止按年息5%計算之利息，另駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人對於敗訴部分未聲明不服，不在本件裁判範圍內，爰不贅述。上訴人對於敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。 關於系爭拆除契約部分，得心證之理由：㈠被上訴人欲將系爭房屋重新裝修出租，兩造於101年5月間簽訂系爭拆除契約，於2.1條約定「拆除之範疇：乙方（即上訴人，下同）負責以下所列事項」、2.1.1條約定「室內設計所需之天花板、牆面、地面、壁面、固定傢俱、活動傢俱、木作、樓梯、鐵件、水塔、花台、女兒牆、鐵皮、浴室等所需相關空間及格間」、3.1條約定「拆除總價：195,000元」、6.1條約定「本案拆除時間訂於101年7月27日進行，預計於101年8月8 日前完成」、6.2條約定「本拆除期間需配合佛堂遷移等相關事項，如因故無法如期完工，則由甲（即被上訴人）、乙雙方另行排定時間」、7.1條約定「本契約書係單指拆除案的委託而言，如有需設計及施工得另訂工程契約行之」，而被上訴人已於101年7月19日付清工程款，嗣兩造於102年1月2日因故合意終止契約等事實，有被上訴人提出之系爭拆除契約及匯款回條聯可稽（原審卷1第16、17頁），並為兩造所不爭執，堪予認定。㈡被上訴人主張：上訴人未完成水塔拆除工作，爰依民法第179 條規定，請求上訴人返還此工項之工程款27,034元及相關廢棄物整理運棄工程款等語。上訴人自認水塔尚未拆除（見原審卷2第65頁），但抗辯：此工項應按僱用1台清運車3,000元及工人1人1天工資2,000元計算工程款5,000元云云。經查，系爭拆除契約未就各拆除、清運細項約定價額。原審及本院囑託鑑定機關鑑定，經鑑定機關提出102年9月11日北土技字第00000000000號鑑定報告書（下稱102年9月11日鑑定報告，見1/2第9、 10頁）、105年5月17日北土技字第10530000774號鑑定報告書（下稱105年5月17日鑑定報告，見3、D-3、F-2、3、5頁），內載：按打除鋼筋混凝土數量1.6X1.6 X6X0.2，共3,072立方米，及台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊96年10月修訂本（下稱損鄰鑑定手冊）所訂單價8,800元計算，水塔拆除工作之工程款為27,034元（元以下四捨五入，下同），又拆除水塔後之廢棄物整理運棄，按1.6X 1.6X6X0.2X1.3（鬆方數量）及單價567元（參照損鄰鑑定手冊、市場行情，及依鑑定機關指定之鑑定人周瑞南、曾文忠之經驗、現場情況研判）計算工程款為2,264元等語，為被上訴人所不爭執（鑑定機關另計稅管費部分，經被上訴人同意不請求，爰不計入，以下各工項亦同，見本院卷1第166頁反面）。上訴人對於拆除水塔須打除鋼筋混凝土及其數量均未爭執，然就其抗辯應採用之計價方式則未舉證以實其說，自應以鑑定機關意見為可採，是被上訴人之主張堪予信實。從而，被上訴人就此未完成之水塔拆除工作，依民法第179條規定請求上訴人返還已受領之工程款29,298元（27,034+2,264），尚非無據。㈢被上訴人主張：系爭房屋原鋪設碎石子地板大部分未打除，爰依民法第179條規定，請求上訴人返還此未完成部分之工程款及相關廢棄物整理運棄費用等語。上訴人則抗辯：系爭拆除契約關於地板拆除工作，僅約定拆除木地板，不包括打除碎石子地板等語。查： ⒈上訴人抗辯：伊委託建築師勘驗現場結構，建築師表示碎石子地板有助於地坪穩定及減少施工噪音，建議不拆除，經被上訴人同意，指示伊只要拆除碎石子地板上原鋪設之木地板，故系爭拆除契約關於地板拆除工作僅約定拆除木地板，不包括打除碎石子地板等語，業據提出上訴人於101年12月13日寄給被上訴人之電子郵件（內載「當時委託建築師來現場勘驗現場的結構時，您本人也有親自到場，建築師當時有表示舖設於地面上的碎石子，為早期的工法，碎石子地板有助於地坪的穩定故無需拆除」），及於101年8月1日以電子郵件寄送工作日誌給被上訴人（其中包括拆除在碎石子地板上原鋪設木地板之施工照片）為證（原審卷1第87、90、159頁），被上訴人不爭執收受各該郵件，且未主張曾就上開郵件內容提出異議。又證人廖晟宏證稱：伊次承攬系爭房屋之拆除、裝修工程，有跟設計師即上訴人、業主即被上訴人在現場討論、確認哪些拆除、哪些保留，被上訴人有說事先請建築師看過，說2、3、4樓的洗石地板有穩定地坪的作用，不用拆，所以拆除工作沒有包括打掉洗石地板部分，費用也未算入，1樓要做店面，沒有要出租套房，所以沒有討論拆除1樓地板部分，僅挖除準備進行浴室配管部分的地板，拆除後被上訴人有來現場確認已經照其要求完成拆除工作，才進行放樣（確定隔間牆的位置）等語（本院卷1 第89至91頁）。再查，兩造於102年1月2日合意終止契約並現場會勘，經被上訴人委任之代理人張文輝律師（見本院卷1第 244頁）製作會勘記錄記載「依現況進行結算，結算價格部分須依現況工料計價，不以完工價格。雙方於102年1月2日至工地現場勘查結果，針對雙方發現現況所施工問題及工班所提結算價格問題，列出如下：⒈切磚縫隙無填實。⒉壁紙PVC 磁磚未去除整平即施作磚牆，致使附著的不佳。⒊管理洩水坡度不足，通氣管未作。⒋樑打洞遭破壞。⒌輕格間寶麗龍比例過高，且非用水泥板。⒍踢腳板拆除費用重覆計價。⒎糞管底部無法回填。⒏窗戶切除作法有問題。⒐幹管費用重覆計價。現場材料希望1/4前移，超過則不負保管責任。工地鑰匙請於1/4前歸還。」，兩造再於102年1月4日會勘，經被上訴人委任之代理人張文輝律師作成會勘記錄記載「⒈現場餘料，折算給業主：⑴砂2米×1000=$2000、⑵水泥12包×180 =$2160 。⒉現場餘料PVC水管集中於1F樓梯下方。⒊現場剩餘工具集中於1F樓梯下方。⒋前2項請承商儘速運離，業主不負任何保管責任。⒌業主希望1月9日前運離。」，足見當時被上訴人均未爭執上訴人應完成、但未完成碎石子地板之打除工作，此有被上訴人提出之會勘記錄可稽（原審卷1第32、33頁）。綜上事證，堪認上訴人抗辯之事實為真正。 ⒉鑑定機關雖表示：建議1樓地坪增加防水層，且1樓地坪飾材如未打除，在上方直接鋪設新地坪（PVC地面除外），將影響新、舊建材之結合力（形成界面）而造成失敗，故1樓地坪飾材有打除必要等語（102年9月11日鑑定報告1/2第7頁；鑑定機關以104年5月18日北土技字第10430000793號函提出之補充說明書，下稱104年5月18日鑑定報告，本院卷1第133、136、137頁）。惟查，被上訴人未曾主張兩造約定在1樓地坪施作防水層，或鋪設PVC以外之建材，則無從憑鑑定機關之建議而認為系爭拆除契約所約定之工作當然包括拆除1樓地坪飾材在內。準此，系爭拆除契約既未約定打除1樓地坪飾材即碎石子地板，被上訴人所給付之工程款本不包含此部分費用在內，自不生上訴人因未施作而須返還此部分工程款之問題。 ⒊綜上，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還未打除碎石子地板之工程款及相關廢棄物整理運棄費用，為無理由。㈣被上訴人主張：系爭房屋牆面原裝修表層未全部拆除，爰依民法第179條規定，請求上訴人返還此未完成部分之工程款及相關廢棄物整理運棄費用等語，經鑑定機關鑑定後表示：大部分牆面飾材未敲除，2、3、R樓（即2-4樓，下同）衛浴室內牆面均做防水，因此舊有牆面飾材應打除，按每台單價180元，面積106.76平方公尺[ 1.5 X（24.96-3.3）+（1.33+2.52+2.7+ 3.28+1.45+2.13+1.54+2.87+2.84+2.98）X3+3.35×1]計算工程款為19,217元，又拆除後廢棄物整理運棄，按107.12×0.03 ×1.3（鬆方數量），單價567元（參照損鄰鑑定手冊、市場行情，及依鑑定人之經驗、現場情況研判）計算為2,369元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第7、9、10頁及2/2第108、117、124、133、118、119、125至128頁；105年5月17日鑑定報告第3、F-2頁），兩造就此均未表爭執，堪予憑採，則被上訴人就此部分未完成之工作，依民法第179條規定請求上訴人返還已受領之工程款21,586元（19,217+2,369），洵非無據。㈤被上訴人主張：鑑定機關鑑定認為現場遺留甚多廢棄物（即 102年9月11日鑑定報告2/2第111頁照片13、第113頁照片26至 29、第121頁照片21、第122頁照片24、第127頁照片17-2、第 128頁照片19及20、第129頁照片27、第135頁照片12、第136頁照片14、16及17、第137頁照片25及26所示），整理運棄費用計6,880元（3,025+851+1,191+1,814。102年9月11日鑑定報告1/2第9頁），爰依民法第179條規定，請求上訴人返還此部分工程款等語。經查，上訴人抗辯：上述所謂廢棄物乃桌子、椅子、蠟燭台、櫥櫃、置物箱、電風扇、神明像、神桌、盆栽、屏風及水泥、桶子等施工用品，均是被上訴人要求留置現場等語，業據提出系爭拆除契約（其中6.2條約定須配合佛堂遷移等相關事項）、上訴人以電子郵件寄工作日誌給被上訴人（ 101年7月31日郵件記載「神位移動時間..到時只要上香然後移動神明與祖先牌位到4F下桌即可」、「目前移至4F的物件請確保不會淹到」；101年7月26日郵件記載「郭宅所需物件清單，2樓-桌子1、收納櫃8、雜物24、行李箱1、衣櫥1、5大箱加雜物、電腦桌1、椅子1、床頭櫃1、竹籐板凳3。3樓-竹籐板凳1 、房間全數物品、冰箱1、餐廳椅7、濾水器1、收納盒7、和室矮桌1。4樓-藥酒2、椅子5、桌子1、風扇5、電蚊香1、獎狀數張、房間9大箱、椅子2、衣櫥1、植物14、金爐2、陽台盆栽」；101年8月7日郵件檢附工作日誌說明「所須物品在進行篩選清除」、「1樓清除完畢」；101年8月8日郵件檢附工作日誌說明1至4樓清潔完畢），及被上訴人寄給上訴人之電子郵件（ 101年11月18日郵件記載「現在盆栽只剩下沒幾盆，我想還是就放在佛堂前面女兒牆上或是後面原來外牆那邊」）為證（原審卷1第16、84、102至108、110頁；本院卷1第214、215頁），被上訴人不爭執各該郵件真正，且未主張收到上訴人之郵件後曾提出異議。又證人廖晟宏證稱：伊有跟兩造在現場討論、確認哪些拆除、哪些保留，伊把被上訴人要保留的神明桌、神明像從2樓搬到4樓，其他要保留的傢俱如電風扇、桌子、整理裝箱的東西就集中在2、3樓的特定房間內，拆除後被上訴人有來現場確認，確認已經照其要求完成拆除工作，我們就進行放樣（確定隔間牆的位置）等語（本院卷1第89、90頁）。再查，兩造先後於102年1月2日、102年1月4日會勘，依被上訴人委任之代理人張文輝律師作成之會勘記錄（原審卷1第32、33頁），當時被上訴人均未爭執上訴人應完成、但未完成清運上開所謂廢棄物之工作。綜上事證，堪認上訴人抗辯之事實為真正，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還整理運棄上開所謂廢棄物之工程款6,880元，為無理由。㈥綜上所述，被上訴人以上訴人未完成系爭拆除契約約定全部工作為由，依民法第179條規定請求上訴人返還未完成部分之工程款在50,884元（29,298+21,586），及自起訴狀繕本送達翌日（即102年2月27日，原審卷1第40頁）起至清償日止按年息 5%計算之利息範圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由。關於系爭裝修工程部分，得心證之理由：㈠按民法第490條第1項規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」；第491條第1項規定「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。」、第2項規定「未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」；第153條第1項規定「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、第2項規定「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」查兩造就系爭裝修工程，於101年8月15日簽訂備忘錄，前言記載「茲因雙方同意在正式合約簽訂前由乙方（即上訴人，下同）指派廠商進場施工（1樓），乙方同意甲方（即被上訴人，下同）支付30萬元為1樓施工首期費用，並以該備忘錄為付款依據，並於101年8月15日起施作。」、1.1條記載「本契約條文如有未詳盡事宜，雙方以誠實合理為原則，經協議後，以書面備忘錄補充之」、2.1條記載「本契約一式兩份由甲乙雙方各執乙份為憑，如有未盡事宜，雙方以誠實商獲協議以書面補充之」，嗣上訴人進場施工，被上訴人則先後於101年8月17日、101年9月28日、101年11月16日支付工程款30萬元、35萬元、20萬元予上訴人，迄102年1月2日兩造合意終止由上訴人繼續施工，並先後於102年1月2日、102年1月4日會勘，經被上訴人委任之代理人張文輝律師作成會勘記錄等情，有被上訴人提出備忘錄、匯款回條聯、會勘紀錄可稽（原審卷1第18至21、32、33頁），並為兩造不爭執之事實，據此堪認兩造已就由上訴人施作系爭裝修工程，及由被上訴人給付報酬予上訴人，互為意思表示合致，承攬契約即告成立生效。至於被上訴人主張兩造始終未就系爭裝修工程之設計圖說及報價定案乙節，固為上訴人所不爭執，但此乃兩造對於系爭裝修工程下之具體施工內容、品質標準及其報酬額等承攬契約非必要之點，尚未意思表示一致，無礙承攬契約之成立生效。此外，上訴人始終主張兩造間已成立承攬契約，被上訴人嗣後亦表明其同意上訴人先行施作部分，兩造已成立承攬關係等語（本院卷1第68頁反面），故兩造就系爭裝修工程存在承攬契約關係，堪予認定。㈡被上訴人主張：依102年1月2日會勘記錄第1點，兩造約定就上訴人當時已施作部分按工料計價結算等語。上訴人則抗辯：會勘紀錄內容係被上訴人提出之意見，未經伊同意，伊在該紀錄上簽名僅表示在場之意云云。惟查，上訴人自承其係在張文輝律師已製作完成內容之會勘紀錄上簽名（本院卷1第76頁反面），客觀上即應推定上訴人同意該內容。又上訴人提出102年1月15日寄給被上訴人之電子郵件，載明「雙方即同意以現況來結算」（本院卷1第208頁），且上訴人嗣後陳述：兩造同意終止契約，並依現況結清等語（原審卷1第234頁；原審卷2第64 頁反面），亦已發生自認被上訴人主張之效力。上訴人復未提出其他積極證據，證明上開所辯事實為真正，其空言否認，自不足採，從而，被上訴人之主張堪予信實。㈢按民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。而當事人立約當時之真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號判例意旨參照）。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查102年1月2日會勘紀錄第1點記載「依現況工料計價，不以完工價格計價」，揆之兩造合意終止契約當時，系爭裝修工程尚未完工，故文義表示就已施作部分之工料費用結算工程款，不以完工價格結算，實合乎情理。至於所謂「依現況工料計價」，被上訴人主張指合理之材料、工資費用等語，上訴人則抗辯指伊實際支出之材料、工資費用，加計利潤及8%工程監管費等語。經查，兩造雖就系爭裝修工程成立承攬契約，但迄終止契約時，始終未就設計圖說及報酬額（包括利潤、工程監管費計算方法）互為意思表示一致（見前開㈠），又上開會勘紀錄文字業已表明僅就材料、工資計價結算，不及於上訴人之利潤或工程監管費，兩造復未約明材料、工資計價基礎，則參酌民法第491條第2項規定，兩造之真意應係指按合理之材料、工資費用結算，且不再加計利潤及工程監管費，故被上訴人之主張為可採，上訴人之抗辯則無可憑採。㈣依102年1月2日會勘紀錄，應結算如下： ⒈1樓砌磚牆：鑑定機關意見為：上訴人主張工程款76,000元，依鑑定機關訂定之費用標準為83,866元，取二者平均結算工程費用為79,933元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第10、14頁），此為被上訴人所不爭執（本院卷1第166頁反面）。上訴人雖抗辯其所主張76,000元，是不包含尚未施作之填縫收尾費用在內云云，並以其於102年1月15日寄給被上訴人之工程報價單為證（本院卷1第208至210頁），惟查，該工程報價單乃上訴人單方製作，且就「1樓套房砌磚牆」工項係一式報價76,000元，並未註明扣除填縫收尾費用，故上訴人之抗辯為不可採，鑑定意見則堪予採信。 ⒉2至4樓輕隔間：鑑定機關鑑定意見為：上訴人計算輕隔間面積300㎡，鑑定人現場測量為319.5㎡，取其平均值按309.75㎡計價，又輕隔間單價每平方公尺1,600元，扣除尚未填縫材（纖維網帶-500mm 寬及USG批土）之單價10元，按單價1,590元計價等語（102年9月11日鑑定報告1/2第14頁）。惟兩造同意按319.5㎡計價（蓋兩造同意鑑定機關所稱本工項總價511,200元，見本院卷1第 167、201頁，而鑑定機關就上開總價係按單價1,600元、面積 319.5㎡計算得出），則據以結算工程款為408,005元（1,590X319.5）。 ⒊水電配置工程： ①冷熱水管配置：鑑定機關意見為：參照損鄰鑑定手冊、市場行情，及鑑定人之經驗、現場情況研判，浴廁廚房冷熱水管之牆面管溝完成，計價25,000元（2至4樓每層5,000元、1樓10,000元）；2、3樓隔間牆預埋冷熱水管、出線口完成，計價20,000元；4樓冷熱水管完成部分計價8,000元，合計53,000元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第18頁；105年5月17日鑑定報告第3、4頁），此為被上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯：次承攬之利倢企業有限公司（下稱利倢公司）向伊請款「2至4樓熱水管出口配置」 66,000元、「2至4樓給水管出口配置」99,000元，上開鑑定意見過低云云，惟上訴人提出利倢公司之報價單（原審卷1第158頁）與上開抗辯內容互核尚有差異，難認上訴人確實支付利倢公司上述工程款，且依前開㈢論述，兩造約定按合理之材料、工資費用結算，上訴人僅指摘鑑定意見過低，未說明有如何不合理之處，應認其抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。 ②2至4樓冷氣排水出口配置：鑑定機關意見為：參照損鄰鑑定手冊、市場行情，及鑑定人之經驗、現場情況研判，施作完成12口，每口單價500元，計價 6,000元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第19、28頁；105年5月17日鑑定報告第4頁），此為被上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯：利倢公司以每口1,500元向伊請款，上開鑑定意見過低云云，惟上訴人僅提出利倢公司之報價單（原審卷1第158頁），難認確實支付利倢公司上述工程款，且依前開㈢論述，兩造約定按合理之材料、工資費用結算，上訴人僅指摘鑑定意見過低，未說明有如何不合理之處，應認其抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。 ③2至4樓糞管埋設配置（含樓面開孔）：上訴人陳稱：每處單價1,200元，已施作12處，應計價14,400 元等語。鑑定機關雖認為已設置完成，但未鑑定價額，經本院要求補充鑑定，然被上訴人以出租他人為由，拒絕鑑定機關入內勘查，嗣鑑定機關回覆「請上訴人應自行提出其認為符合規範之處，及其證明資料，以憑判決」（102年9月11日鑑定報告1/2第19、28頁；105年5月17日鑑定報告第4頁）。爰斟酌鑑定意見並未指摘上訴人陳述之價額為不合理，被上訴人復未主張及證明合理價額若干，自應以上訴人陳稱之價額結算。 ④2至4樓排水管埋設配置（含樓面開孔）：上訴人陳稱：每處單價1,100元，已施作54處，應計價59,400 元等語。鑑定機關雖認為已設置完成，但未鑑定價額，經本院要求補充鑑定，然被上訴人以出租他人為由，拒絕鑑定機關入內勘查，嗣鑑定機關回覆「請上訴人應自行提出其認為符合規範之處，及其證明資料，以憑判決」（102年9月11日鑑定報告1/2第19、28頁；105年5月17日鑑定報告第4頁）。爰斟酌鑑定意見並未指摘上訴人陳述之價額為不合理，被上訴人復未主張及證明合理價額若干，自應以上訴人陳稱之價額結算。 ⑤1樓天花板吊管管路配置（含洗洞）：上訴人陳稱此工項應一式計價45,000元等語。鑑定機關雖認為已設置完成，但未鑑定價額，經本院要求補充鑑定，然被上訴人以出租他人為由，拒絕鑑定機關入內勘查，嗣鑑定機關回覆「請上訴人應自行提出其認為符合規範之處，及其證明資料，以憑判決」（102年9月11日鑑定報告1/2第20、28頁；105年5 月17日鑑定報告第4頁）。爰斟酌鑑定意見並未指摘上訴人陳述之價額為不合理，被上訴人復未主張及證明合理價額若干，自應以上訴人陳稱之價額結算。 ⑥2樓天花板吊管管路配置：上訴人陳稱此工項應一式計價4,000元等語。鑑定機關雖認為已設置完成，但未鑑定價額，經本院要求補充鑑定，然被上訴人以出租他人為由，拒絕鑑定機關入內勘查，嗣鑑定機關回覆「請上訴人應自行提出其認為符合規範之處，及其證明資料，以憑判決」（102年9月11日鑑定報告1/2第20、21、28頁；105年5月17日鑑定報告第4頁）。爰斟酌鑑定意見並未指摘上訴人陳述之價額為不合理，被上訴人復未主張及證明合理價額若干，自應以上訴人陳稱之價額結算。 ⑦1樓套房馬桶管路位置打除、1樓商業空間馬桶管路位置打除：鑑定機關意見為：業已施作完成，各結算計價2,000元，共計 4,000元等語，為兩造所不爭執（本院卷1第202頁反面），堪予憑採。 ⑧1至4樓給水管獨立分戶：鑑定機關意見為：依損鄰鑑定手冊、市場行情及鑑定人之經驗，研判1樓完成一部分，工料為1,500元；2、3樓已配置完成，每層工料為4,500元；4樓完成一部分（含水塔連結），工料為4,500元，共計價15,000元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第22、23、28頁；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第141、142 頁）。上訴人雖抗辯：應按每層8,000元，計價36,000元，上開鑑定意見過低云云，惟上訴人僅提出利倢公司之報價單（原審卷1第158頁），難認確實支付利倢公司上述工程款，且依前開㈢論述，兩造約定按已完成部分合理之材料、工資費用結算，上訴人尚未全部完成，復未說明鑑定意見有如何不合理之處，應認其抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。 ⑨2至4樓開關、插座、電視、網路、電話出口埋管路：鑑定機關意見為：已完成112口，依損鄰鑑定手冊、市場行情及鑑定人之經驗研判，每口單價300元，計價33,600元等語（ 102年9月11日鑑定報告1/2第23、24、28頁；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第141、142頁）。上訴人雖抗辯：應按每口單價450元計價50,400元，上開鑑定意見過低云云，惟上訴人僅提出利倢公司之報價單（原審卷1第158頁），難認確實支付利倢公司上述工程款，且依前開㈢論述，兩造約定按合理之材料、工資費用結算，上訴人僅指摘鑑定意見過低，未說明有如何不合理之處，應認其抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。⑩1至4樓配置臨時電源：鑑定機關意見為：1至3樓已完成，依損鄰鑑定手冊、市場行情及鑑定人之經驗研判工資為2,000元、材料費500元，合計 2,500元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第24、25、28頁； 104年5月18日鑑定報告，本院卷1第141、142頁）。上訴人雖抗辯：應計價7,000元，上開鑑定意見過低云云，但未說明鑑定意見有如何不合理之處，應認其抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。 ⑪4樓私人空間接地式開關配置：上訴人主張：伊已施作2處，總價3,000元等語，為被上訴人否認（上訴人陳稱被上訴人於102年5月23日提出準備狀之附件1 自認有施作4樓接地式開關配置，但尚未完成云云，經核該附件1係上訴人提出明細表之影本，同狀之附件2始為被上訴人主張之內容，而被上訴人於附件2已表明此工項未完成，以0元結算，並無自認事實，見原審卷1第175、178、182頁）。經查，鑑定機關表示：因該處地面已經拆除，無法計價等語（102年9月11日鑑定報告1/2第25、28頁），是並未作出鑑定意見。上訴人復未提出積極證據證明施作之事實，其此部分陳述為不可採，爰不予計價。 ⑫綜上，水電配置工程應結算工程款236,900元（53,000+6,000 +14,400+ 59,400+45,000+4,000+4,000+15,000+33,600+2,500）。 ⒋管道間工程：鑑定機關意見為：已施作1至4樓管道間部分（排水管、給水管、糞管）及2至4樓樓版開孔，參照損鄰鑑定手冊、市場行情，及鑑定人之經驗、現場情況研判，分別計價20,000元、3,000 元，合計23,000元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第29、30 頁；105年5月17日鑑定報告第4頁），此為被上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯：應計價35,000元，上開鑑定意見過低云云，惟上訴人僅提出利倢公司之報價單（原審卷1第158頁），難認確實支付利倢公司上述工程款，且依前開㈢論述，兩造約定按已完成部分合理之材料、工資費用結算，上訴人既未說明鑑定意見有如何不合理之處，應認其抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。 ⒌1樓其他工程： ①業主家具垃圾清運：被上訴人主張此屬於系爭拆除契約約定工作，不應重複計價等語。上訴人則抗辯：伊於101年8月7日完成系爭拆除契約約定之工作（除水塔拆除外），嗣後被上訴人始要求清運前指示保留之部分家具（例如：舊衣櫃、壓力克箱子、藤編家具等），非屬系爭拆除契約約定清運範圍，故伊於101年12月13日報價 19,500元等語，並提出電子郵件為證（原審卷1第117、121頁）。惟查，系爭拆除契約約定拆除範疇包括室內設計所需之固定傢俱、活動傢俱等，自包括上述物品在內。又依上開郵件記載「附檔..報價單，我規畫成2個方案..依日後方便進場施做或工程、相關性、連貫性等來做調整..目前工地已請廖先生先行停工，待各項目確定後再進行復工..」，足見該報價單係兩造發生爭執後，上訴人單方製作，未經被上訴人認可。上訴人復未提出其他積極證據以實其說，此部分抗辯為不可採。 ②舊樓梯打除清運：被上訴人主張此屬於系爭拆除契約約定工作，不應重複計價等語。上訴人則抗辯：伊於101年8月7日完成系爭拆除契約約定之工作（除水塔拆除外），嗣後因舊樓梯出口在2樓牆邊，位置不佳，兩造約定拆除，故此工項並非系爭拆除契約約定工作，應計價15,000元等語。經查，系爭拆除契約之2.1、2.1.1條明白約定拆除範疇包括室內設計所需之樓梯等（原審卷1第16 頁），上訴人復未提出積極證據證明其抗辯為真正，此部分抗辯自不可採，而以被上訴人之主張為可採。 ③舊樓梯打除後之樓板混凝土灌漿：鑑定機關意見為：依損鄰鑑定手冊、市場行情及鑑定人之經驗研判，模版2,400元（650元X3.67）、混凝土2,691元（6,110 元X3.67X0.12）、鋼筋1,560元（依上訴人提供之施工照片計算鋼筋數量60公斤，單價26元），合計6,651元等語（102年9 月11日鑑定報告1/2第30頁、2/2第150頁照片8、10；103年4月15日北土技字第103300000558號函，原審卷2第87、88頁；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第141、142頁），此為被上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯：應計價20,000元，上開鑑定意見過低云云，但上訴人僅提出利倢公司之報價單（原審卷1第158頁），難認確實支付利倢公司上述工程款，且依前開㈢論述，兩造約定按已完成部分合理之材料、工資費用結算，上訴人既未說明鑑定意見有如何不合理之處，應認其抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。 ④新作水泥灌漿樓梯：鑑定機關意見為：依損鄰鑑定手冊、市場行情及鑑定人之經驗研判，樓梯高3.65、水平4.14、梯長5.52，板重計算平均採用板厚25公分，按模版6,858元〔650元X（1X5.52+1X 3.65+5.52X0.25）〕、混凝土8,432元（6,110元X1X5.52X0.25）、鋼筋 2,392元（數量92公斤，單價26元），合計17,682元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第30、31頁、2/2第150頁照片8、10； 104年5月18日鑑定報告，本院卷1第141、142頁），此為被上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯：應計價95,000元，上開鑑定意見過低云云，但上訴人僅提出利倢公司之報價單（原審卷1第 158頁），難認確實支付利倢公司上述工程款，且依前開㈢論述，兩造約定按已完成部分合理之材料、工資費用結算，上訴人既未說明鑑定意見有如何不合理之處，應認其抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。 ⑤騎樓天花板柱子磁磚招牌拆除清運：被上訴人主張此屬於系爭拆除契約約定工作，不應重複計價等語。上訴人則抗辯：被上訴人原未規劃裝潢騎樓，伊於101年8月7日完成系爭拆除契約約定之工作（除水塔拆除外）後，被上訴人始表示要裝潢騎樓，伊乃進行本項拆除清運工作，故此工項並非系爭拆除契約約定工作，應計價18,000元等語。經查，系爭拆除契約之2.1、2.1.1條明白約定拆除範疇包括室內設計所需之天花板、牆面、地面、壁面等所需相關空間（原審卷1第16頁），上訴人復未提出積極證據證明其抗辯為真正，此部分抗辯自不可採，而以被上訴人之主張為可採。 ⑥後方鐵皮施作（含C型鋼）：鑑定機關意見為：依損鄰鑑定手冊、市場行情及鑑定人之經驗研判，屋頂按單價550元乘以面積〔5.43X（2.8+ 0.3+0.3）X2.69÷2.67〕計價10,230元，C型鋼計價6,641元（50X4.06X 5.43X6），合計16,844元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第 31頁；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第141、142頁），此為被上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯：廠商報價25,000元，上開鑑定意見過低云云，但上訴人未提出證據證明支付上述工程款之事實，且依前開㈢論述，兩造約定按已完成部分合理之材料、工資費用結算，上訴人既未說明鑑定意見有如何不合理之處，應認其抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。 ⑦鐵皮C型鋼支撐架（下水道工程用）：被上訴人否認上訴人施作此工項。上訴人則抗辯：系爭裝修工程開工前，因政府施作永和地區下水道工程，被上訴人必須拆除在該工程範圍內之1樓鐵皮違建，故委由伊施作鐵皮C型鋼支撐架，以免未拆除部分坍塌，伊依約委請廠商施工，支出 6,000元，伊有將施工照片寄給被上訴人，嗣下水道工程完工，該支撐架即拆除等語。經查，上訴人就其抗辯，業據提出「永和市污水下水道系統第1期支（分）管及用戶接管工程第4標」用戶污水接管個案訪談紀錄、上訴人於101年4月16日寄給被上訴人之電子郵件（其內說明C型鋼樑補強狀況，並檢附施工照片）、福成工程行請款單為證（原審卷2第30至33頁；本院卷1第239至241頁），被上訴人不爭執上開書證真正，及曾收受該郵件而未提出異議，自堪憑採。被上訴人復未爭執上述施工費用額不合理，則上訴人主張本工項應結算計價6,000元，自無不合。 ⑧綜上，1樓其他工程應結算工程款47,177元（6,651+17,682+ 16,844+6,000）。 ⒍2、3樓新作樓梯踏階：鑑定機關意見為：依損鄰鑑定手冊、市場行情及鑑定人之經驗研判，每層工料費用約為前開⒌之④「1樓新作水泥灌漿樓梯」費用17,682元之3分之1，即5,994元，合計11,988元等語（ 102年9月11日鑑定報告1/2第32頁、第149頁照片4、第150頁照片8、9，及2/2第119頁照片10-1、第120頁照片10-2；104年5 月18日鑑定報告，本院卷1第141、142頁），此為被上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯：應每層計價13,000元，上開鑑定意見過低云云，但上訴人僅提出利倢公司之報價單（原審卷1第158頁），難認確實支付利倢公司上述工程款，且依前開㈢論述，兩造約定按已完成部分合理之材料、工資費用結算，上訴人既未說明鑑定意見有如何不合理之處，應認其抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。 ⒎4樓前陽台女兒牆鐵架拆除、前陽台側面原有鐵架拆除：被上訴人主張此屬於系爭拆除契約約定工作，不應重複計價等語。上訴人則抗辯：伊於101年8月7日完成系爭拆除契約約定之工作（除水塔拆除外），開始進行系爭裝修工程後，被上訴人要求新增窗戶，致須拆除該窗戶位置之女兒牆，且被上訴人原決定不拆除4樓前陽台女兒牆鐵架，但因側面插入女兒牆內之鐵架已生鏽、龜裂，故要求新增拆除工程，伊依約施作，工程費用各為12,000元、5,000元等語。經查，系爭拆除契約之 2.1、2.1.1條明白約定拆除範疇包括室內設計所需之鐵件、女兒牆、鐵皮等所需相關空間，上訴人復未提出積極證據證明其抗辯為真正，此部分抗辯自不可採，而以被上訴人之主張為可採。 ⒏鋁窗用外牆打除工程：上訴人陳稱：伊業已施作1、2、3樓新增鋁窗孔牆面拆除工作，工程費用依序為12,500元、12,000元、11,000元，合計 35,500元等語。鑑定機關雖認為已設置完成，但僅鑑定其中打除冷氣窗孔部分價額（其他未鑑價之理由係涉瑕疵補正問題），經本院要求補充鑑定，然被上訴人以出租他人為由，拒絕鑑定機關入內勘查，嗣鑑定機關回覆「請上訴人應自行提出其金額計算之依據，及其證明資料，以憑判決」（102年9月11日鑑定報告1/2第33頁；105年5月17日鑑定報告第5頁）。爰斟酌鑑定意見並未指摘上訴人陳述之價額為不合理，被上訴人復未主張及證明合理價額若干，自應以上訴人陳稱之價額結算。 ⒐1至4樓外牆防水工程：上訴人提出全何企業有限公司開立之估價單，記載1至4樓外牆防水工程係按面積300平方公尺，單價1,000元，計價300,000 元；窗口四周PU矽利康補合1式價額10,000元，施工方式為：以吊掛方式施工、外牆雜物清除、高分子彈性防水材塗佈3道、裂縫補合及補強、PU型防水面漆塗佈1道（原審卷1第188頁）。上訴人自承完成2道防水塗佈。又鑑定機關計算外牆面積應為237平方公尺，此為兩造所不爭執，堪予憑採。再查，鑑定機關對於上開單價並未指摘與行情不合（至於鑑定機關以塗佈厚度減少單價部分，屬於瑕疵問題）（102年9月11日鑑定報告1/2第34至37頁），且本院要求補充鑑定上訴人已施作部分之價額，鑑定機關回覆「請上訴人應自行提出其金額計算之依據，及其證明資料，以憑判決」（102年9月11日鑑定報告1/ 2第36、37頁；105年5月17日鑑定報告第6頁）。爰依單價500元（1,000÷2）、面積237平方公尺，認定本工項應結算之工程款為118,500元。㈤按民法第495條第1項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。被上訴人主張：1 樓磚牆工作有瑕疵，須進行補強，費用為38,410元，爰依上開規定，請求上訴人賠償損害38,410元，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查： ⒈被上訴人在102年1月2日會勘記錄第2點記載施工問題中關於「切磚縫隙無填實」、「壁紙PVC磁磚未去除整平即施作磚牆」，均係主張上訴人施作之磚牆有瑕疵（見前開㈢之⒈）。又鑑定機關意見為：1樓磚牆直接在磨石子地坪上砌磚，二者黏結力不佳，又現場量測磚縫過小、無滿漿，不符合台北市工程規範第04211章3.2.2節規定「砌磚時各接觸面應塗滿水泥砂漿..磚縫不得大於10㎜或小於8㎜..」，磚牆長度、高度均超過3.0M，無加設補強柱、樑，新舊磚牆交界處無鐵件（須先植#3筋 10cm深入舊牆內，外露長度20cm以上後才砌新磚牆，磚縫須滿漿，使新舊磚牆能強力結合），為免地震龜裂、破壞、倒塌，須進行補強，費用為38,410元（其中廢棄物清理運棄費用係參照損鄰鑑定手冊、市場行情，及鑑定人之經驗、現場情況研判）等語（見102年9月11日鑑定報告1/2第10、12、14頁、2/2第102頁；105年5月17日鑑定報告第3、F-3、4頁；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第139頁），可資佐證上訴人施作之1樓磚牆存在瑕疵。 ⒉上訴人抗辯：兩造約定不打除原地坪，故補強費用應扣除地坪拆除及運棄費用云云。惟查，鑑定機關將1樓地坪打除費用列記在拆除工程未完成部分，是鑑定機關所指補強費用所含廢棄物清理運棄費用，係針對因補強所生廢棄物，故上訴人之抗辯洵非可採。 ⒊上訴人抗辯：縫隙補漿係尚未完成之工作，嗣因終止契約而免除施作義務，故不應扣除此部分工程費用云云。惟查，鑑定機關認定上訴人所砌磚牆，每塊磚之接觸面未塗滿水泥砂漿，且磚縫過小，此屬於磚塊相互結合面之瑕疵問題，並非對砌好之磚牆表面進行填縫補漿之收尾工作，故上訴人此部分抗辯亦非可採。 ⒋綜上，被上訴人依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償因1樓磚牆工作瑕疵所生損害38,410元，並與應付工程款抵銷，為有理由。㈥被上訴人主張：2至4樓輕隔間工作有瑕疵，爰依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查： ⒈鑑定機關意見為：衛浴室輕隔間牆採用C型鋼直接釘在地坪上，即使防水採用不織布補強及於角偶滾圓，仍會形成多處水路之結構圖形（如地震、材料疲勞尤其角偶滾圓處極可能）龜裂滲漏，又為避免輕隔間牆變位、扭轉導致角偶滾圓處容易疲勞、破壞，輕隔間直下應先施作止水墩，而因在衛浴室內凸出一塊取代止水墩，會增加界面，角偶滾圓處容易龜裂，難以達到止水墩之效果，故浴室周邊輕隔間牆（面積173平方公尺）須拆除重作等語（見102年9月11日鑑定報告1/2第14、16頁；105年5月17日鑑定報告第3、F-3、4頁；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第137頁）。上訴人雖抗辯：輕隔間牆隔出浴廁位置後始依序施作洩水坡（即地面粗底）、防水層（在粗底上塗防水漆）、門檻（門檻空心，包覆止水墩）、貼磚、做落水頭，而止水墩功能僅係避免浴廁水量異常大，來不及排水而流入浴廁外，與防水工程無關，況即令伊應施作止水墩，但因契約終止而免除施作義務，且補作止水墩無須拆除浴室周邊所有輕隔間牆云云，並以證人廖晟宏證稱：「在浴室配管後會灌混凝土，其上再做防水層，如果浴室水滲漏是防水層的問題，與其週邊隔間牆有無施作止水墩無關，止水墩只是加強防止水份經由隔間牆滲漏過來的作用，但是沒辦法防止浴室滲漏水。一般靠近浴室週邊的輕隔間，會在浴室的防水做加強，通常不做止水墩。」為憑（本院卷1第90頁）。惟查，鑑定機關意見業已指明因衛浴室係以輕隔間牆，非以磚牆區隔，輕隔間牆直下未施作止水墩，無法防止衛浴室內排水經由輕隔間牆滲漏至室外，自與衛浴室門檻下設置之止水墩無關，且證人廖晟宏證實隔間牆施作止水墩確有加強防止水份經由隔間牆滲漏過來的作用等語，是上訴人之抗辯為不可採，鑑定意見則堪予採信。 ⒉就衛浴室輕隔間牆瑕疵所生損害額部分，鑑定機關意見為：因必須拆除重作，按重作面積173㎡、單價每平方公尺1,590元（不含填縫材單價10元）計算費用為275,070元（1,590X173），又參照損鄰鑑定手冊、市場行情，及鑑定人之經驗、現場情況研判，應加計拆除費用62,280元（按拆除無筋混凝土單價每立方米4,500元、體積173X0.08=13.84計算）、運棄費用9,024元（按鬆方體積13.84X1.15、單價567元計算），合計346,374元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第14頁、2/2第102頁；105年5月17日鑑定報告第3、F-3、4頁）。上訴人雖抗辯：鑑定機關就單項計算拆除、運棄費用較高，如與其他認為應拆除部分合併計價，費用額較低云云，並未舉證以實其說，難以憑採，爰採信鑑定機關之意見。 ⒊鑑定機關另提出意見：2至4樓衛浴室周邊輕隔間牆必須拆除，按面積比112X146.5÷319.5計算2至4樓開關、插座、電視、網路、電話出口埋管路應計價數量減為52口，每口單價300元，共計15,600元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第23、28頁），兩造就此數量計算方式未為爭執，本院亦認為上開單價並無不合（見前開㈣之⒊之⑼），則被上訴人就此部分得請求賠償損害18,000元（33,600-15,600）。 ⒋上訴人再抗辯：被上訴人在102年1月2日會勘記錄第2點未記載上開瑕疵，即不得請求此部分賠償損害云云。惟查，102年1月2日會勘記錄係記載被上訴人當時目視發現之施工問題，被上訴人既不具工程專業，實無法期待其得目視發現上述衛浴室輕隔間牆瑕疵，且會勘記錄未記載被上訴人同意僅就會勘當時發現之施工問題主張瑕疵擔保權利，上訴人亦未舉證有此一事實，自不得解為被上訴人就日後發現之瑕疵均有拋棄行使瑕疵擔保權利之意思，是上訴人所辯委無可取。 ⒌鑑定機關另提出鑑定意見：2至4樓輕隔間牆（除上開衛浴室周邊輕隔間牆外）係直接在地坪飾材表面上釘固定，惟地坪飾材厚度約3cm，固定下槽鐵之火藥擊釘∮12×27長度< 3cm，是「擊釘有效長度」無法進入鋼筋混凝土樓板內（應深擊樓板以下8公分以進入鋼筋混凝土層），而地坪飾材係水泥砂漿上貼磁磚或磨石子或磨石子地磚等材料做成，質地較脆，無法長期給予擊釘有效圍束力（支撐力），如原地坪（如臥室、走道..）必須打除，重鋪磁磚或石材或刨光石英磚，下方擊釘便有鬆脫問題，故建議以角鐵補強，費用為24,856元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第8、11、13、15頁；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第137、138頁）。鑑定人曾文忠再補充說明：在原來地磚上直接施作輕隔間牆，因隔間牆是以2.7cm釘子釘入不具張力之磁磚與打底的水泥沙漿，附著力不好，容易鬆動等語（本院卷1第120頁）。然查，依前開之㈢論述，兩造未約定打除地坪飾材，重鋪PVC以外之建材，則鑑定報告所指擊釘將因臥室、走道等之地坪打除，重鋪磁磚等建材而產生鬆脫問題云云，前提已不存在。又上訴人抗辯：輕質隔間牆以較輕材料做成，不具承載功能，若與樓地板直接接觸，將造成承載力移轉而影響品質，是輕質隔間牆之間柱與上座板應避免緊密接合，以避免地震時吸收樓地板之震波而坍塌，故鑑定機關認為隔間牆需打凹槽深度深達8公分實屬有誤等語，業據提出「室內設計與室內裝修工程管理專業材料暨施工實務精解」一書節文、「室內裝修材料施工作業實務」一書節文（本院卷1第35至38 頁）為憑，鑑定人曾文忠亦同意上開資料係輕質隔間牆之作業實務（本院卷1第120頁）。再揆之臺北市建築師公會以104年6月10日104鑑字第1361號函表示：「（輕隔間）座板之安裝規定如下：…C.依據隔間牆位置之放樣線，以鋼釘或螺絲固定於上、下座板上，固定方式為在每一座板離端點5 cm（2"）處固定第一支鋼釘或螺絲，按著每60cm（24"）之間距，在不同水平線上固定一支鋼釘或螺絲，使座板連接成線。D.特殊角度考量，可將鋼釘或螺絲更密接固定。基上，實務上以鋼釘或螺絲固定下座板時，應與樓地板緊密接合，至上開鋼釘或螺絲之合理長度若干，及是否必須深入RC結構層內，上述規範尚無明文規定，實務上以達到密接固定為原則。」（本院卷1第158、159頁），足見輕隔間座板固應密接固定在樓地板上，但並無固定擊釘應深入鋼筋混凝土層之規範。綜上，本院認為鑑定機關之意見尚不足憑以說明上訴人所施作2至4樓輕隔間牆有上述瑕疵存在，則被上訴人據以請求賠償損害，應不可採。 ⒍綜上，被上訴人就2至4樓輕隔間工作，依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償損害364,374元（346,374+18,000），並與應付工程款抵銷部分，為有理由，逾此所為請求及抵銷主張，為無理由。㈦被上訴人主張：上訴人施作冷熱水管配置工作有瑕疵，爰依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查鑑定機關意見認為：因原地面未敲除，水管需配合拆除，故前開㈣之⒊之①所認定之價額均不應計價，並應加計拆除、運棄費用16,218元（5,346+10,872）等語（102年9月11日鑑定報告1/2第18、28 頁）。惟揆之前開之㈢論述，被上訴人指示保留原碎石子地板。又上訴人陳稱：伊於101年12月13日寄給被上訴人之報價單，內載1至4樓套房房間貼PVC塑膠地磚2㎜，即規畫在原有地坪上施作管線，於其上覆蓋PVC塑膠地磚等語，業據提出電子郵件為證（原審卷1第117、119、121頁），再斟酌該水管配置情形乃顯而易見，而被上訴人於102年1月2日現場會勘時未主張水管應埋設在原有地坪內之事實，堪信上訴人之陳述為真正。鑑定意見既與兩造約定內容不同，難以採信，則被上訴人執以請求賠償損害，並主張與應付工程款抵銷，為無理由。㈧被上訴人主張：2至4樓糞管埋設配置（含樓面開孔）、2至4樓排水管埋設配置（含樓面開孔）均有瑕疵，爰依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查鑑定機關意見認為：糞管、排水管穿板之配置方式簡陋，現在衛浴室樓板、牆之管道均以此方式施工，常於完工不久即發生滲漏，應拆除重作（改採施工步驟：⒈探測樓板鋼筋位置⒉鑽孔打除混凝土⒊安裝管路、止水環⒋壓力灌環氧樹脂⒌無收縮水泥補平⒎樓板面鋪防水層、飾材），故上訴人已施作部分不應計價，並應加計拆除、運棄、原洞以無收縮水泥回填等費用共3,240元及14,580元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第16、17、19、28頁；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第138頁）。惟查，究採用何種合於工程規範之方式施工，涉及業主之需求、預算，尚無從僅以工法有等級之分，而謂採用較低階工法施工者為瑕疵給付。本件上訴人既以裝修工程業者普遍採用之方式施作，兩造復未約定應以其他方式施作，客觀上自難認上訴人之工作有瑕疵，是鑑定意見無可憑採，被上訴人執以請求賠償損害，並主張與應付工程款抵銷，為無理由。㈨被上訴人主張：1樓天花板吊管管路配置（含洗洞）工作有瑕疵，爰依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查鑑定機關意見認為：上訴人施作排水管位置在天花板中央，影響1樓空間規畫，且有未設存水彎、清潔口，及排水坡度不足等問題，應拆除並在天花板最左側重作，使1樓室內空間較好規劃、減省左側衛浴室管路工程費、加大坡度以增進排水速度，故上訴人已施作部分不應計價，並應加計拆除、運棄費用共 3,240元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第16、20、26、28頁；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第138頁）。惟查，上訴人抗辯：將吊管配置在天花板中間，是考量與兩側每間套房之浴廁排水管距離最近，有利排水，且吊管設置在一側將導致連接另一側浴廁之排水管之長度增長，洩水坡度須隨之加大，天花板將因而更低，經被上訴人同意後施作等語，業據提出上訴人於101年12月13日寄給被上訴人之電子郵件（內載「管道間能否走最旁邊：當初配置在中間的目的為浴室的位置落在不同的點，所以支配在中間的管道為各浴室最近的位置。另外1樓的高度為整棟樓最高的樓層，其實在扣除約12公分的管道空間其實影響整體空間有限，天花板的設計應該是由天花板的造型來加強高度，當初在配置時就是因為本身的高度才如此選擇」）為證（原審卷1第159頁），被上訴人不爭執收受該郵件，且未主張曾就上開郵件內容提出異議，再斟酌該水管配置情形乃顯而易見，而被上訴人於102年1月2日現場會勘時未主張配管位置有瑕疵之事實，堪信上訴人之陳述為真正，鑑定意見既與兩造約定內容不同，則鑑定機關建議拆除重作，難以憑採。至於鑑定意見認為上訴人之工作有未設存水彎、清潔口，及排水坡度不足等瑕疵乙節，即令可採，惟此屬於瑕疵補正問題，而鑑定機關未就此補正所需費用進行鑑定，被上訴人亦未主張及提出證據證明費用額若干，應認被上訴人就其因此部分瑕疵所生損害，未盡舉證責任。從而，被上訴人就本工項請求賠償損害，並主張與應付工程款抵銷，為無理由。㈩被上訴人主張：2樓天花板吊管管路配置工作有瑕疵，爰依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查： ⒈鑑定機關意見認為：上訴人施作排水管位置在天花板中央，位置不宜，且有轉彎太多、採用錯誤管料（使用電導管專用管材，並非標準排水管材）等問題，應拆除並在天花板最左側重作，故上訴人已施作部分不應計價等語（102年9月11日鑑定報告1/2第20、21、26至28頁；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第138頁）。上訴人抗辯：將吊管配置在天花板中間，是考量與兩側每間套房之浴廁排水管距離最近，有利排水，且吊管設置在一側將導致連接另一側浴廁之排水管之長度增長，洩水坡度須隨之加大，天花板將因而更低，經被上訴人同意後施作等語，有上開第㈨點所載101年12月13日電子郵件為證（原審卷1第159頁），被上訴人不爭執收受該郵件，且未主張曾就上開郵件內容提出異議，再斟酌該水管配置情形乃顯而易見，而被上訴人於102年1月2日現場會勘時未主張配管位置有瑕疵之事實，堪信上訴人之陳述為真正，上開設置位置不宜之鑑定意見既與兩造約定內容不同，難以憑採。又上訴人抗辯：伊使用南亞塑膠工業股份有限公司生產之硬質聚氯乙烯電線導管，亦為排水吊管專用管材等語，惟依其提出硬質聚氯乙烯電線導管國家標準資料、行政院公共工程委員會公共工程施工鋼要規範使用說明（本院卷2第101至104頁），均未說明該電線導管亦可作為排水用管，此抗辯自不可採。上訴人復未爭執鑑定意見認為排水管轉彎太多情形。則鑑定意見認為應拆除重作，堪予憑採。從而，被上訴人據以主張上訴人應賠償重作費用4,000元（見前開㈣之⒊之⑥），為有理由。 ⒉鑑定機關意見為：參照損鄰鑑定手冊、市場行情，及鑑定人之經驗、現場情況研判，本工項拆除重作，須支出拆除、運棄費用共1,500元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第21頁；105年5月17日鑑定報告第3、D-4頁）。上訴人雖抗辯：鑑定機關就單項計算拆除、運棄費用較高，如與其他認為應拆除部分合併計價，費用額較低云云，並未舉證以實其說，難以憑採，爰採信鑑定機關之意見。 ⒊上訴人再抗辯：被上訴人在102年1月2日會勘記錄第2點未記載上開瑕疵，即不得請求此部分賠償損害云云。惟查，被上訴人既不具工程專業，實無法期待其得發現有上述瑕疵，且102年1月2日會勘記錄未記載被上訴人同意僅就會勘當時發現之施工問題主張瑕疵擔保權利，上訴人亦未舉證有此一事實，自不得解為被上訴人就日後發現之瑕疵均有拋棄行使瑕疵擔保權利之意思，是上訴人所辯委無可取。 ⒋綜上，被上訴人就2樓天花板吊管管路配置，依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償損害5,500元（4,000+1,500），並主張與應付工程款抵銷，為有理由。 被上訴人主張：1樓新作水泥灌漿樓梯工作有瑕疵，爰依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查： ⒈鑑定機關意見認為：依施工照片及現場所見，樓梯結構主鋼筋應為縱向，依結構需求計算鋼筋需要As=20c㎡/M，現場9-#4舊鋼筋（彎曲，對結構不利）As=11.43c㎡，不足約10c㎡，致完成樓梯強度不足，主筋與2樓（橫向大樑）無適當結合、彎曲，在地板無植筋相連接，故在樓梯下需增加2-槽鐵200X90X30.3㎏/M，上下均採用10㎜鋼板，2~4-13∮螺栓補強，費用為 18,180元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第31頁、2/2第102 頁；105年5月17日鑑定報告第5頁及第150頁照片6、7；104年5月18日鑑定報告，本院卷1第139頁）。上訴人雖抗辯：新作樓梯與隔壁棟之共同壁連結，並無強度不足問題，且樓梯由下往上依序每次施作3至4階，綁主筋及灌漿水泥乾燥後，在階梯側邊鑽洞植筋，上開施工照片係顯示植筋階段，尚未植完，無從憑以認定樓梯鋼筋不足，而鑑定人到場勘查時則已完成植筋並以水泥包覆，亦不可能以肉眼判斷鋼筋數量不足云云，惟查，上訴人自承連接樓板之舊樓梯未拆除，與新樓梯互相承接等語（本院卷1第232頁），鑑定意見即係就新、舊樓梯使用鋼筋尺寸計算結果，認為新、舊鋼筋結合後之強度不足，上訴人復未舉證證明其有在新作樓梯與2樓橫向大樑間以鋼筋彎曲結合，及在新作樓梯與地板間植筋連接，其上開抗辯自不足採，而應以鑑定意見為可採。 ⒉上訴人再抗辯：被上訴人在102年1月2日會勘記錄第2點未記載上開瑕疵，即不得請求此部分賠償損害云云。惟查，被上訴人既不具工程專業，實無法期待其得發現有上述瑕疵，且102年1月2日會勘記錄未記載被上訴人同意僅就會勘當時發現之施工問題主張瑕疵擔保權利，上訴人亦未舉證有此一事實，自不得解為被上訴人就日後發現之瑕疵均有拋棄行使瑕疵擔保權利之意思，是上訴人所辯委無可取。 ⒊綜上，被上訴人就1樓新作水泥灌漿樓梯，依民法第495條第1 項規定，請求上訴人賠償損害18,180元，並主張與應付工程款抵銷，為有理由。 被上訴人主張：2、3樓新作樓梯踏階工作有瑕疵，爰依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查： ⒈鑑定機關意見認為：依施工照片及現場所見，底部約3至4支橫鋼筋植入磚牆，但直筋無植筋入樓板內，又將原樓梯下端敲除，由末端暫時支撐，再將鋼筋彎下組模、灌混凝土，會使樓梯跨度增大，彎矩隨之加大或增加，鋼筋也增加，但實際係採用原鋼筋，並未增加鋼筋數量，故有補強必要，每層費用為 9,090元，合計18,180元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第32頁、第149頁照片4、第150頁照片8、9，及2/2第119頁照片10 -1、第120頁照片10-2；105年5月17日鑑定報告第5頁）。上訴人雖抗辯：舊樓梯為折梯，拆除部分，接新樓梯，改為直梯，考量舊樓梯之角度、斜度、樓梯板面積、新樓梯長度，新樓梯跨度會較大云云，惟此與上開鑑定意見，係以未植直筋入樓板，及跨度加大，卻未增加鋼筋數量，而認定有補強必要乙節無關，故其抗辯委無可取，而應以鑑定意見為可採。 ⒉上訴人再抗辯：被上訴人在102年1月2日會勘記錄第2點未記載上開瑕疵，即不得請求此部分賠償損害云云。惟查，被上訴人既不具工程專業，實無法期待其得發現有上述瑕疵，且102年1月2日會勘記錄未記載被上訴人同意僅就會勘當時發現之施工問題主張瑕疵擔保權利，上訴人亦未舉證有此一事實，自不得解為被上訴人就日後發現之瑕疵均有拋棄行使瑕疵擔保權利之意思，是上訴人所辯委無可取。 ⒊綜上，被上訴人就2、3樓新作樓梯踏階，依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償損害18,180元，並主張與應付工程款抵銷，為有理由。 被上訴人主張：上訴人設計不當，將隔間牆設置在既存窗戶中間，且1、2、3樓鋁窗用外牆打除工作有瑕疵，爰依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查鑑定機關意見為：多處隔間牆位在既存窗戶中間，使牆壁兩側在一些角度上會通視，影響生活起居隱密性，必須砌磚牆改善，又將原來窗戶改為固定玻璃，致有的房間只有固定玻璃，空氣不流通，有將原來窗戶擴大又封閉，此設計、規畫、施工均不合理，必須補砌磚改善，修復費用共計18,797元，且1、2、3樓鋁窗用外牆打除僅打除冷氣窗部分可計價1,625元，其餘不應計價等語（102年9月11日鑑定報告1/2第33、38至40頁，及2/2第107、116、123頁、第110頁照片9-1、9-2、第122頁照片23、第126頁照片12 、第127頁照片13、17-1、17-2、第128頁照片21、第129頁照片31、第130頁照片32-34）。惟上訴人抗辯：2、3樓舊有房間拆除，重新隔間為套房，因套房與原有房間之面積不同，導致套房隔間牆位於既存窗戶中間，須待隔間牆完工後，再補修既存窗戶位置，又被上訴人以套房採光需要充足，且要施做可外推之花格鋁窗，讓套房承租人在窗外曬衣服為由，在伊提出之窗戶位置圖上註明窗戶位置、數量及大小，指示伊據以施作，至於系爭房屋正面之原始窗戶較大，伊配合原尺寸施作等語，此有102年9月11日鑑定報告1/2第38頁記載「原設計也有考慮改善」、第106頁照片可稽，並經上訴人提出被上訴人不爭執真正之窗戶位置圖為證（原審卷1第161、162頁），再斟酌該隔間牆設置位置及鋁窗用外牆打除尺寸乃顯而易見，而被上訴人於102年1月2日現場會勘時未主張有瑕疵存在之事實，堪信上訴人之陳述為真正，鑑定意見既與兩造約定內容不同，則上述鑑定意見難以憑採。從而，被上訴人就本工項請求賠償損害，並主張與應付工程款抵銷，為無理由。 被上訴人主張：1至4樓外牆防水工程有瑕疵，爰依民法第495 條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查： ⒈鑑定機關意見為：本工項合理施工次序為①外牆結構體（砌磚）施工完成②立窗框③外牆雜物清除④牆面整理⑤防水作業，然施工照片顯示開窗孔尚未完全補砌磚牆及立窗框，施工次序錯誤，將導致以後防水塗料無法一次完成；防水塗料應有相當厚度，但上訴人施作防水膜厚嚴重不足且不均勻（最厚0.49㎜與最薄0.23㎜，超過2倍）；外牆凹凸不平，可見雜物未清除見底，是上訴人之工作品質不符需求，僅可按單價每平方公尺144元、面積237平方公尺，計價34,128元等語（102年9月11日鑑定報告1/2第34至37頁，及2/2第115頁照片35至37、第130頁照片35、36-1、第131頁照片36-2、36-3、36-4、37），換言之，瑕疵損害額為84,372元（118,500-34,128）。 ⒉上訴人抗辯：系爭房屋外牆壁癌嚴重，且嚴重龜裂，被上訴人惟恐雨水滲入影響砌好之磚牆品質，故伊先在外牆施作1道防水係有利於被上訴人云云，未舉證以實其說，且此與上訴人已施作2道防水之事實不合，是此部分抗辯為不可採。 ⒊上訴人再抗辯：被上訴人在102年1月2日會勘記錄第2點未記載上開瑕疵，即不得請求此部分賠償損害云云。惟查，被上訴人既不具工程專業，實無法期待其得發現有上述瑕疵，且102年1月2日會勘記錄未記載被上訴人同意僅就會勘當時發現之施工問題主張瑕疵擔保權利，上訴人亦未舉證有此一事實，自不得解為被上訴人就日後發現之瑕疵均有拋棄行使瑕疵擔保權利之意思，是上訴人所辯委無可取。 ⒋綜上，被上訴人就1至4樓外牆防水工程，依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償損害84,372元，並主張與應付工程款抵銷，為有理由。 被上訴人主張：1樓橫樑底部橫向斷面有10公分深破壞，屬於工作瑕疵，爰依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額28,605元，並與應付工程款抵銷等語，有 102年9月11日鑑定報告1/2第37、38頁可稽，並為上訴人是認（本院卷1第237頁），堪予憑採。 被上訴人主張：上訴人在1樓騎樓上方配置廁所糞管，屬於工作瑕疵，爰依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償鑑定機關認定之損害額，並與應付工程款抵銷等語，為上訴人否認。查： ⒈鑑定機關意見為：騎樓上方有糞管埋設於樓板內，不影響結構安全，但有①糞管須從大樑下、鐵捲門上方連通至室內糞管，致原鐵捲門須拆除重作或修改；②店舖門面降低、縮小；③騎樓段之糞管坡度不足，容易堵塞等瑕疵（至於鑑定意見認為有前開㈧所示配置方式簡陋，容易滲漏部分，業經本院認為不構成瑕疵，理由詳前開㈧），故應拆除重作，此部分不應計價，且修繕費用已計入「2-4樓糞管埋設配置（含樓面開）」拆除重作之費用3,240元內（此費用額係參照損鄰鑑定手冊、市場行情，及鑑定人之經驗、現場情況研判）等語（102年9月11日鑑定報告1/2第28、40至37頁，及2/2第109頁照片1；105年5月17日鑑定報告第4頁）。上訴人雖抗辯：2樓部分套房位置在1 樓騎樓上方，故該套房內廁所之糞管難以避免位在1樓騎樓上方云云，但亦自承被上訴人要求其更換位置，其已變更設計，不在騎樓上方配置糞管等語，顯然糞管並無必須埋設在騎樓上方之情形，是上訴人之抗辯為不可採，鑑定意見則堪予憑採。爰依前開㈣之⒊之③論述及上述鑑定意見，認定被上訴人因瑕疵所生損害為1樓騎樓上方糞管原計價1處1,200元，及修繕費 270元（3,240÷12），合計1,470元。 ⒉上訴人再抗辯：被上訴人在102年1月2日會勘記錄第2點未記載上開瑕疵，即不得請求此部分賠償損害云云。惟查，被上訴人既不具工程專業，實無法期待其得發現有上述瑕疵，且102年1月2日會勘記錄未記載被上訴人同意僅就會勘當時發現之施工問題主張瑕疵擔保權利，上訴人亦未舉證有此一事實，自不得解為被上訴人就日後發現之瑕疵均有拋棄行使瑕疵擔保權利之意思，是上訴人所辯委無可取。 ⒊綜上，被上訴人就1樓騎樓上方配置廁所糞管部分，依民法第 495條第1項規定，請求上訴人賠償損害1,470元，並與應付工程款抵銷，為有理由。 綜上所述，系爭裝修工程應結算計價961,003元（79,933+ 408,005+ 236,900+23,000+47,177+11,988+35,500+118,500），加計兩造於102年1月4日會勘記錄約定現場餘料折價4,160元，上訴人得請求被上訴人給付965,163元。但被上訴人依民法第495條第1項規定，得請求上訴人賠償損害559,091元（ 38,410+364,374+5,500+18,180+18,180+84,372+28,605+1,470），經被上訴人為抵銷意思表示，故上訴人得請求被上訴人給付工程款為406,072元（965,163-559,091），被上訴人業已支付850,000元（300,000+350,000+200,000），上訴人溢領 443,928元，為無法律上之原因，則被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還工程款在443,928元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年2月27日，原審卷1第40頁）起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由。 關於系爭設計契約部分，得心證之理由：㈠上訴人抗辯：伊就被上訴人之需求，於101年4月19日提出報價單，內載設計費414,000元，經被上訴人同意，101年5月間被上訴人變更需求，伊業已依約交付設計圖說予被上訴人，自得請求被上訴人給付414,000元，並與被上訴人之不當得利債權互為抵銷等語，為被上訴人否認，依民事訴訟法第227條本文規定，應由上訴人就其抗辯事實之真正，負證明責任。㈡上訴人抗辯：兩造已成立系爭設計契約，約定設計費414,000 元等語，有上訴人於101年6月3日以電子郵件寄1至4樓平面配置圖予被上訴人，被上訴人於101年6月5日回函針對平面配置圖內容請上訴人釋疑（原審卷1第79至81頁）；上訴人於101年7月5日寄電子郵件予被上訴人，表示「關於房間套房規畫的業者多數不收取設計費，因他們只提供平面圖一張就行進施工。我的圖面是包括平面圖、拆除圖、天花板圖、地坪圖、放樣圖、水電配置圖、隔間圖、燈具圖、弱電圖等，是以專業方式來規畫住宅。」（原審卷1第15頁），經被上訴人於101年7月6日回覆：「謝謝你的解說與報價，與提供服務的差異，我會好好比較思考。」（原審卷1第82頁），及上訴人於101年7月16日寄電子郵件予被上訴人，表示「⒋關於圖面的部分，則將在拆除後會更新圖面給您..因拆除完後需與施工廠商針對管道間等相關工法做精確討論，圖面才為最精確。⒌關於設計費部分，目前我在市場上的設計費為$6000/坪，再依照案子的複雜度以及是否為介紹等來調整設計費，目前整棟樓層（1-4）總坪數約為130坪，而目前收取的設計費坪數則為115坪，已主動扣除約15坪，而設計費的部分也以60%（$3600）來收費」，被上訴人於同日回覆，其中就上開⒌，表示「了解，就這樣說定，我姐姐那邊我會再告訴她們，該合理支付的，就照原定」（原審卷1第83頁）可憑，堪予信實。㈢被上訴人主張：上訴人在報價單中列計「設計監管費8%」乙項，可見兩造未約定設計費414,000元云云。上訴人則抗辯：系爭設計費係設計師從事室內裝潢設計及繪製設計圖說之報酬，上開報價單則係就系爭裝修工程所為報價，其上所指設計監管費，乃指設計師將繪製完成之設計圖說交由施工廠商施作時，由設計師在場監督施工狀況、溝通工程進行、掌控工程流程及控制工程品質等之報酬，二者截然不同等語。經查，上訴人於101年12月13日以電子郵件寄設計委託報價單〔內載設計費按 115坪，每坪3,600元計價414,000元；設計內容包括平面圖、水電圖（開關插座設計圖、燈具迴路設計圖）、天花板設計圖、地坪施工圖〕及裝修工程報價單（其內另列「設計監管費8%」）予被上訴人（原審卷1第117至132頁），已明示設計費與「設計監管費8%」乃各別計價，顯然二者性質及工作內容不同，因認上訴人之抗辯為可採，尚無從以系爭裝修工程報價單中所列「設計監管費8%」，其中有「設計」二字，即否定兩造業已成立系爭設計契約，並約定設計費414,000元之事實。㈣按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。查上訴人於101年6月3日以電子郵件寄1至4樓平面配置圖予被上訴人（原審卷1第79至81頁）；於101年11月9日寄1-4樓壁燈吊燈位置圖（包括壁燈、吊燈、緊急照片圖示）、4樓平面配置圖予被上訴人，再於101年12月3日寄1-4樓窗戶位置圖予被上訴人等事實，有上訴人提出被上訴人不爭執真正之電子郵件可稽（原審卷1第79至81、111至114頁），自堪予認定。又上訴人抗辯：系爭裝修工程施作期間，伊曾提交1-4樓之隔間放樣圖、弱電配置圖、天花板圖、燈具位置圖、地坪配置圖、感應燈具配置圖、監控位置圖（即原審卷1第140至149、154至157 頁所示設計圖）予被上訴人云云，為被上訴人否認，經查，上訴人提出其於兩造合意終止契約（即102年1月2日）以後之102年1月15日寄上開設計圖說予被上訴人之電子郵件（原審卷2第79頁），不足以證明其抗辯事實為真正，上訴人復未提出其他積極證據以實其說，所辯洵非可採。綜上，本院斟酌上訴人已交付3種設計圖，尚未交付之設計圖說有7種，認定上訴人依系爭設計契約得請求被上訴人給付設計費124,200元（414,000X 3/10），經上訴人為抵銷抗辯（原審卷2第67頁反面），則前開本院認定上訴人之返還不當得利債權494,812元（50,884＋ 443,928），應減為370,612元（494,812-124,200），上訴人逾此所為抵銷抗辯，為無理由。 綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付 370,612元，及自102年2月27日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。乙、反訴部分： 上訴人起訴主張：伊已施作系爭裝修工程部分工作，得請求被上訴人給付外牆防水工程款155,000元、其他工程款1,428,400元，加計8%工程監管費116,576元、利潤28,800元、設計費 414,000元，合計2,141,776元，扣除被上訴人已付1,045,000 元，爰依兩造間之承攬契約，請求被上訴人給付工程款 1,097,776元等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人 1,097,776元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以其在本訴之主張，資為抗辯。 原審判決駁回上訴人之反訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,097,776元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔保免為假執行。 查兩造在反訴均援用在本訴提出之攻擊、防禦方法及證據，則援引本院在本訴之論斷結果，上訴人就系爭拆除、設計及裝修工程，已無工程款債權存在，從而，上訴人依承攬契約，請求被上訴人給付1,097,776元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。丁、據上論結，本件上訴，關於本訴部分為一部有理由、一部無理由，關於反訴部分為無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 105 年 10 月 25 日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官鍾素鳳法官劉又菁正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 105 年 10 月 25 日書記官章大富

臺灣高等法院103年度上字第834號

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