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臺灣高等法院103年度上國字第28號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上國字第28號上　訴　人　宋添富 訴訟代理人　林辰彥律師 複　代理人　黃豐緒律師 黃淑怡律師 被　上訴人　行政院金融監督管理委員會 法定代理人　曾銘宗 訴訟代理人　歐人豪 巫清長 林奎元 陳秉仁 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國103年8月12日臺灣新北地方法院103年度國字第2 號第一審判決提起上訴， 本院於104年11月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第11條第1 項前段定有明文。本件上訴人於民國102年4月15日向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於同年5 月14日以書面拒絕賠償，上訴人於102年11月15日向原審提起本件訴訟（原審卷第22 頁至第30頁、第3頁），依上開規定，核無不合。 二、上訴人主張：依被上訴人組織法規定，被上訴人之次級機關證券期貨局業務包括規劃、執行證券、期貨市場與證券、期貨業之監督與管理，故被上訴人對於有價證券之募集、發行、買賣確有監督管理之作為義務。又訴外人樂士股份有限公司（下稱樂士公司）為在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）掛牌上市之公司，該公司於94年間因投資荷蘭虧損近新臺幣（下同）3億元，且自96年7月起即有董事持股不足之情事，竟為美化帳面而為假買賣之不實財報，虛增該公司95年度及96年度財務報告之營業收入；又於97年2 月14日、同年3 月10日、同年5月9日對外宣布欲發展風力發電之訊息，並於97年2月14日、同年3月10日、同年4月11日、同年5月8 日發佈重大訊息，表示將發行公司債並私募增資用於發展風力發電、太陽能源等，另公布該公司97年4 月營收月增率24.17％、年增率2.18 ％等虛偽不實之訊息；復隱匿該公司與台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）間就風力發電計畫之履約爭議已於97年1月10日聲請移付仲裁之重大訊息 未公告。被上訴人對於有價證券之募集、發行、買賣既有監督、管理之作為義務，對於樂士公司95年、96年間財報不實及97年發布私募股款及發行公司債之不實訊息均未能查知，亦未及早飭令樂士公司即時對外公開揭露上開仲裁聲請之重大訊息，且未依證券交易法規定對於樂士公司董監事持股不足乙事進行裁罰，顯然怠於執行職務。伊因誤信樂士公司上開訊息業經被上訴人依法查核驗證，應屬確實，致認定樂士公司營運前景可期、財務狀況良好，因而於97年5月12日、5月13日、5月22日及5月23日共計以355萬1957元買進樂士公 司股票100萬1000股；然樂士公司旋於97年7月1日公告出售 楊梅廠房土地，股價於97年7月間大幅下跌，伊所持有樂士 公司股票全數遭強制賣出斷頭，致受有344萬8065元之損害 。又伊於98年9月15日曾向證券投資人及期貨交易人保護中 心（下稱投保中心）申請代為向樂士公司起訴求償，竟遭投保中心於98年10月2日以受理條件不符為由退件；被上訴人 為投保中心主管機關，卻未監督投保中心代投資受害人向樂士公司求償，亦顯然怠於執行職務。從而被上訴人自應依國家賠償法第2條第2項規定，對伊所受上揭損害負賠償責任等語；並聲明求為：被上訴人應給付上訴人344萬8065元，及 自100年4月22日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。 【原審判決上訴人全部敗訴。上訴人全部不服上訴】。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人344萬8065 元，及自100年4月22日起至清償日止按週年利率5％計算之 利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：有價證券之漲跌，繫於發行公司經營風險及績效外，尚須考量各項市場風險因素、整體國家經濟及國際經濟情勢等因素，上訴人本應就其購買有價證券自負盈虧，非由伊承擔個別投資人投資損失。且關於樂士公司95年、96年度財務報告刊登不實，其負責人葉森雄為此經另案刑事判決認定違反證券交易法第20條第2 項等罪刑確定後，伊已函請樂士公司重編相關期間之財務報告。另樂士公司與台電公司於97年間合意將工程履約爭議提付仲裁時，尚未有具體事證顯示對樂士公司之財務或業務造成重大影響；嗣中華工程仲裁協會於99年1 月22日函告樂士公司仲裁結果後，因樂士公司於99年11月8 日及15日在公開資訊觀測站公告該案於99年上半年度認列相關損失3億0149萬5000元、於99年12 月更正公告金額為3億0616萬7000 元，占該公司上半年度稅前損失3億7263萬元之82 ％，對該公司財務業務有重大影響已屬明確，伊乃就該公司未依行為時證交法第36條第2 項及證交法施行細則第7條第2款規定於事實發生之日起2 日之內公告仲裁結果乙事，對行為時負責人處以行政罰鍰24萬元整，並無怠於執行職務。又樂士公司董監事自96年6 月起持股不足情事，業於公開資訊觀測站按月公告，且公開資訊觀測站之「董事、監察人持股不足法定成數彙總表」，亦有公告每月上市（櫃）公司之董監事是否有持股不足法定成數之資料，上訴人非不能查知，伊並曾數度函請樂士公司董監事補足持股，並無行政怠惰；上訴人縱受有損失，亦與伊是否對樂士公司董事裁罰，全無因果關係。另樂士公司於97年間公告董事會決議通過私募增資、發行國內轉換公司債及私募公司債等議案，並提及私募基金用途為轉投資事業、開發風力發電設備及充實營運資金，其募資條件尚無發現有違反證券交易法第22條、第43條之6 第1項及第3項規定情事。樂士公司於97年7 月宣布處分桃園縣楊梅廠房土地，亦未發現有重大異常或違反法令情事。至於投保中心於98年間公告受理謝顯璋等人95年11月27日至96年1 月15日期間操縱樂士公司股價之團體訴訟登記時，雖曾因上訴人受理條件期間不符而退回其申請，然投保中心未提出民事訴訟求償者，投資人並不喪失個別求償之權利；上訴人實際亦自行提起民事求償訴訟，並經確定判決在案；上訴人是否獲得賠償，與投保中心未提起團體訴訟，顯然無涉。伊所屬公務員執行職務既無怠於職責之情形，上訴人所受投資損害亦與伊之行為並無因果關係；則上訴人依國家賠償法第2條第2項規定訴請伊給付損害賠償，並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、首按被上訴人主管金融市場及金融服務業之發展、監督、管理及檢查業務，所屬次級機關證券期貨局則負責規劃、執行證券、期貨市場與證券、期貨業之監督及管理，金融監督管理委員會組織法第2條第1項、第4條第2款定有明文（本院卷第85頁正、背面）。又被上訴人職掌及工作內容確包括對公開發行公司與證券市場相關事項之檢查、違反金融相關法令之取締、處分及處理及其他有關金融之監督、管理及檢查事項等，亦有被上訴人自行陳報之「金融監督管理委員會及所屬機關職掌及工作內容」可憑（本院卷第83頁、第84頁）。被上訴人並自承：對公開發行公司財務業務之監督管理係屬伊業務範圍等語明確（本院卷第106 頁）。堪認上訴人主張：被上訴人對於有價證券之募集、發行、買賣有監督管理之作為義務等語，應與事實相符。又上訴人主張：伊係於97年5月12日到同年5 月23日期間，共計以355萬1957元購入樂士公司股票100萬1000股，嗣後遭證券商於97年7月10日至同年7月14日強制賣出，獲得價款10萬3892元，計虧損達344萬8065元等情，業據提出客戶交易明細對帳單、網路公告及買賣損益表等件（均影本）為證（原審卷第17頁至第21頁）；且為被上訴人所不爭執（原審卷第203頁正、背面，本院卷第95頁背面），亦堪信為真實。 五、又上訴人主張：伊所受上開投資虧損，係因被上訴人所屬公務員怠於執行其對有價證券募集與發行所應盡監督管理之職務所造成，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項規定，就伊所受上開損害負賠償責任云云，則經被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲查： ㈠上訴人主張：樂士公司因投資荷蘭虧損近3 億元，為美化帳面而於95年、96年度財務報告刊登不實，其負責人葉森雄並於98年間遭起訴嗣並判刑確定，迄101 年間始重編報表；被上訴人對於樂士公司上開財報不實之事實，包括97年6 月30日樂士公司會計底稿之應收帳款帳齡分析總表顯示該公司至其時帳上對凌俐數位科技股份有限公司（下稱凌俐公司）尚有1 年以上應收帳款3134萬7776元未回收之明顯不符處等各節，竟於長達5 年期間內未能發現，顯然未盡職責及早飭令樂士公司即時對外發布上開重大訊息公告，並有怠於執行監督、管理職務之違法云云，固據提出另案葉森雄被訴違反證券交易法案件刑事判決書（臺灣新北地方法院98年度金訴字第9號）、樂士公司101年3 月12日訊息公告、上開刑事案件檢調單位提出「樂士公司等涉嫌違反證券交易法案調查報告」等件（均影本）為證（原審卷第7頁至第12頁、第224頁，本院卷第207頁至第211頁）。然查： ⒈被上訴人抗辯：伊對於上市公司財務業務之監督及管理，係透過證交所執行平時及例外管理，即由證交所依照「臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司財務業務平時及例外管理處理程序」之規定，按季就上市公司各期財務報告以財務項目、非財務項目及其他等層面選取一定比例列為受查公司，除實質審閱渠等公司財務報告是否依規定編製外，並針對渠等公司投資衍生性商品是否依規定揭露、關係人交易與鉅額資產買賣是否有異常情事，以及董事會運作是否依規定辦理等事項進行查核；證交所於查核完竣後，將彙整查核結果函報伊處理。至於上市公司如發生平時例外管理處理程序規定之重大事件，證交所除依規定辦理查證外，將針對渠等公司所發生之重大事件進行瞭解分析，蒐集相關資料及掌握其案情，必要時並即填妥分析報告，如發現異常情事將赴渠等公司實地查核，並俟查核完竣後撰寫專案報告函報伊處理。有關樂士公司財務業務之監督及管理，亦依上開規定辦理等情，業據提出「臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司財務業務平時及例外管理處理程序」存卷可稽（本院卷第118 頁至第121 頁）。又被上訴人於上訴人買賣樂士公司股票前之96年、97年間，已依上開規定由證交所對於樂士公司95年度、96年度財務報告進行實質審閱：於95年度財務報表發現樂士公司有未編製母子公司間業務關係及重要交易往來情形，未將合併總損益歸屬予母公司業主及少數股權，未於資產負債表及業主權益變動表揭露少數股權餘額之缺失；於96上半年度財務報表發現樂士公司未編製母子公司間業務關係及重要交易往來情形；於96年度財務報表發現樂士公司於評估資產減損所編製預估損益表，對未來營運之預估似有過度樂觀情事，樂士公司以購入銀行次順位債券作為向該銀行借款之質押品，未就該項金融資產是否減損進行評估，且有將上開金融債券錯列於其他金融資產─流動之分類不正確情事，樂士公司財務報表附註中將採原始成本評價之長期股權投資誤植為採權益法之長期投資，以及合併損益表未依財務會計準則第7 號公報修正後格式編製之情事；於97年度財務報表則發現其固定資產變動明細表漏未填寫提供擔保及抵押情形，期末未依據庫齡評估存貨保滯損失，房地鑑價金額未見會計師就採用專家報告進行評估之佐證底稿，軟體代理權權利金價值有無減損未見會計師查核結論進行說明，未說明存出保證金提存依據，對子公司資金融通款超限，及其他應收款─關係人8582元乙筆未取得憑證無法沖帳等缺失；證交所並於各次財報審閱完畢後函請樂士公司改善各節，亦有證交所於96年至98年間檢陳被上訴人前一年度「平時管理暨財報實質審閱」專案報告審閱結果函及審閱結果彙總表等件（均影本）可參（存置於本院卷附證物袋內）。況被上訴人於葉森雄經法院判決罪刑後，已函請樂士公司依證券交易法施行細則第6 條規定重編相關期間財務報表並公告，樂士公司亦已依規定重編報表並公告等情，有樂士公司101年3月12日訊息公告、被上訴人101年2月8 日金管證審字第0000000000號函及電子資料查詢作業等件（均影本）為證（原審卷第224 頁，本院卷第64頁至第69頁）。堪認被上訴人抗辯：伊已透過證交所對樂士公司各年度財報為實質查核，於樂士公司財報不實經查有事證後，亦即依法令其重編財報，並未怠於金融監督管理業務之執行等語，尚非無據。 ⒉又被上訴人於上開期間透過證交所所為查核結果，雖未發現樂士公司以虛偽不實之買賣虛增95年、96年度財務報表營業額之情事。然考量上市公司數量非在少數，依上揭「臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司財務業務平時及例外管理處理程序」規定，被上訴人係按季就上市公司各期財務報告選取一定比例受查公司進行財報實質審核，於事實上亦無可能對於所有上市公司財報所據各項交易憑證及關係人進行全面性地約訊調查；再參以樂士公司為製作虛偽財報，係由葉森雄之友人配合樂士公司虛立不實之買賣合約書及進項憑證、由樂士公司開立不實之發票等會計憑證，再將上開不實事項登載於轉帳傳票、訂單及銷貨單等內部轉帳傳票，填製記帳憑證傳票、編列資產負債表及損益表、現金流量表、業主權益變動表等財務報告，並經會計師簽核等情。業經葉森雄被訴違反證券交易法之刑事確定判決認定明確（原審卷第51頁背面）。堪認被上訴人抗辯：樂士公司95年及96年度財報業依證券交易法規定經會計師查核簽證並公告申報，伊於樂士公司負責人等經法院判決前，尚無事證發現該公司上開年度財報有何虛偽事情等語，衡情亦非無稽。則被上訴人透過證交所對上市公司所進行平時及例外管理，雖未能查得樂士公司有上開財報不實之情，亦難認其所屬公務員於執行管理監督職務時有何違失。 ⒊再參諸樂士公司涉嫌不實財報虛增營業額乙案，係由三重稅捐稽徵所調查發現該公司銷售交易有無法提示收款證明、流程及交待付款流程之情事，於97年8月5日間簽請由財政部賦稅署於97年9月23日函送法務部調查局，於98年8月13日經臺灣板橋地方法院檢察官提起公訴，於98年12月31日始經判處罪刑等情，有財政部賦稅署第四組函、三重稅捐稽徵所簽、起訴書及判決書等件（均影本）足憑（本院卷第146頁至第161頁、第186頁至第191頁），並經本院依職權調取上開刑事案件全卷查明。堪認三重稅捐稽徵所將全案簽請檢調機關偵辦時，亦已在上訴人購買樂士公司股票遭證券商於97年7 月間強制賣出之後。上訴人自無從以樂士公司負責人上開財報不實情事於97年8 月以後始經揭發並判處罪刑之結果，即遽指被上訴人所屬有公務員有何怠於執行職務之情事。至於上訴人另援引「樂士公司等涉嫌違反證券交易法案調查報告」記載樂士公司97年6 月30日會計底稿之應收帳款帳齡分析總表顯示該公司至其時帳上對凌俐公司尚有1 年以上應收帳款3134萬7776元未回收之明顯與付款期限不符處乙節（本院卷第209 頁），指摘被上訴人竟未能審核覺察上情，顯有疏誤云云。然縱認樂士公司97年6 月30日財報及會計底稿係屬證交所依「臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司財務業務平時及例外管理處理程序」按季依一定比例擇取受查公司之審查標的，其受查期間亦已在上訴人於97年2 月起始陸續買進及同年7 月間全數賣出樂士股票之後，此與上訴人於97年上半年投資樂士股票虧損乙事，顯然無關。從而上訴人徒憑被上訴人未及時覺察樂士公司財報不實之事實，指摘被上訴人所屬公務員怠於執行對上市公司監督管理之職務行使致其受損害云云，舉證顯有未足，均不足採取。 ㈡次按99年6月2日修正前證券交易法第36條第2項第2款規定：「前項公司有左列情事之一者，應於事實發生之日起2 日內公告並向主管機關申報：…發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項」（原審卷第73 頁背面）；另101年11月23日修正前證券交易法施行細則第7條規定：「本法第36條第2項第2 款所定發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項，指下列事項之一：…因訴訟、非訟、行政處分、行政爭訟、保全程序或強制執行事件，對公司財務或業務有重大影響者」（原審卷第77頁）。查上訴人主張：樂士公司與台電公司關於風力發電之履約爭執早於97年2 月19日經雙方同意提付仲裁，即屬重大影響財務及業務事項，應即由樂士公司依前揭規定辦理公告，然樂士公司未即時公告，被上訴人亦未促其辦理公告並即時裁罰，其怠於執行職務，至為明顯，並致伊無法作出正確投資判斷而受有鉅額損失云云，業據被上訴人否認。且查： ⒈關於樂士公司與台電公司上開履約爭議係於99年1 月19日始經中華工程仲裁協會做成仲裁判斷；樂士公司則於99年11月8 日及11月15日於公開資訊觀測站公告本案於99年上半年度認列相關損失計3億0149萬5000元，嗣於99年12月7日更正公告金額為3億0616萬7000元，因占該公司99 年上半年度稅前損失3億7263萬元之82 ％；被上訴人因而以上開仲裁事件對樂士公司財務業務造成重大影響明確，樂士公司卻未依證券交易法上開規定於接獲仲裁結果之2 日內公告申報為由，對行為時負責人處以行政罰鍰24萬元等情，業據被上訴人提出中華工程仲裁協會書函、仲裁判斷主文、仲裁判斷更正書、樂士公司於99年11月8日、11月15日、12月7日在公開資訊觀測站提供「補發本公司承攬台電台中港區風力發電工程案相關訊息」、「更補發本公司承攬台電台中港區風力發電工程案相關訊息」、「更正發本公司承攬台電台中港區風力發電工程案相關訊息」之網頁資料、被上訴人100年2月21日金管證發罰字第0000000000號裁處書等件（均影本）為證（原審卷第56頁至第62頁）。則被上訴人抗辯：伊已就樂士公司違法上情依法裁罰，並無怠於職務執行等語，自非無據。 ⒉上訴人雖主張：上開履約爭議早於97年2 月19日經樂士公司及台電公司同意提付仲裁，已屬重大影響財務及業務事項，應即由樂士公司依前揭規定辦理公告，然樂士公司未即時公告，被上訴人亦未促其公告並及時予以裁罰，顯然怠於執行職務云云。然查樂士公司與台電公司私法上履約爭議及該爭議是否提付仲裁，於樂士公司公開揭露相關訊息之前，實難責被上訴人得以查知。且上開履約爭議之仲裁事項，係由樂士公司向台電公司請求展延工期及給付工程款乙節，有仲裁聲請書影本可稽（本院卷第122 頁），則就該項履約爭議於雙方同意提付仲裁時之形式上判斷，亦難認對於樂士公司之財務或業務有何重大影響。況於仲裁判斷進行中，上訴人所持有樂士公司股票已經賣出，則其所受損害與此仲裁判斷難認有何因果關係。從而被上訴人於樂士公司在99年11月8 日及11月15日於公開資訊觀測站公告認列損失後，始判斷該仲裁事項對樂士公司財務業務造成重大影響明確，進而依法裁處，難認有何怠於執行職務之情事。上訴人徒以樂士公司於99年間在公開資訊觀測站公告認列因上開仲裁判斷受有鉅額損失，即逕謂被上訴人未早於97年2 月間樂士公司將爭議提付仲裁時，即飭令樂士公司申報並為訊息揭露，乃未盡其監督責任，應依法賠償云云，顯乏所據。 ㈢又上訴人主張：樂士公司於97年2月14日、3月7日、4月11日、5月8日於公開資訊觀測站公開發佈重大訊息公告，表示為轉投資事業、開發風力發電設備及充實營運資金等，將以每股10元進行私募增資，發行有擔保轉換公司債、私募無擔保公司債；復於97年5月公告當年4 月營收月增率24.17％、年增率2.18％等利多消息。然其公告私募新股之應募人禾仲貿易股份有限公司（下稱禾仲公司）之資本額竟僅有200 萬元，已有可疑；且樂士公司旋於97年7月1日間公告出售坐落楊梅廠房土地，並即爆發財務危機致股價大幅下挫。樂士公司提供上開訊息顯然虛偽不實；且伊係因誤信各該訊息業經被上訴人核准、查驗屬實，始融資買進樂士公司股票，則被上訴人就伊投資股票所受損害，應負國家賠償責任云云，雖據提出樂士公司訊息公告、公開資訊觀測站訊息公告、禾仲公司登記資料、樂士公司97年7月1日當日重大訊息之詳細內容、另案即臺灣板橋地方法院檢察署98 年度偵字第11867號偵查卷調查筆錄、鑑價摘要簡表、統一發票、網頁股票交易資訊、不動產買賣契約書、不動產登記謄本、異動索引等件（均影本）為憑（原審卷第13頁、第66頁至第69頁、第162頁 至第172頁、第210頁至第218頁）。然查： ⒈按證券交易法第43條之6 規定：「公開發行股票之公司，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權3分之2以上之同意，對左列之人進行有價證券之私募，..」、「普通公司債之私募，其發行總額，除經主管機關徵詢目的事業中央主管機關同意者外，不得逾全部資產減去全部負債餘額之100分之400，不受公司法第247 條規定之限制。並得於董事會決議之日起1年內分次辦理」、「依第1項規定進行有價證券私募，並依前項各款規定於該次股東會議案中列舉及說明分次私募相關事項者，得於該股東會決議之日起1年內，分次辦理」。又樂士公司確曾於96年3月19日股東臨時會議決議授權董事會於1 年內分次發行私募普通股乙節，業據被上訴人提出會議記錄影本為憑（原審卷第78頁）。樂士公司於上開公開資訊觀測站公告私募新股及發行公司債之內容，均已載明係憑董事會決議辦理等情，亦有各紙公開資訊觀測站公告訊息影本足據（原審卷第66頁至第69頁）。則樂士公司於97年間於公開資訊觀測站所為上開私募新股、發行公司債等公告，核與上開規定並無違悖；上訴人指摘訊息不實，尚乏所據。 ⒉上訴人雖質疑樂士公司97年2 月14日公告私募新股之對象禾仲公司，其公司登記資本額僅有200 萬元，難認有認股應募出資之能力云云，並提出樂士公司訊息公告及公司登記資料查詢等件（均影本）為憑（原審卷第162頁、第163頁）。然審酌有關認股資金，除公司登記資本額之外，非不得以增資、舉債及公司營運產生之累積盈餘用以支應。則上訴人徒以樂士公司私募新股對象禾仲公司登記資本額過低乙節，質疑樂士公司於公開資訊觀測站公開發佈關於私募增資之訊息虛偽不實，進而主張被上訴人有未盡監督、管理職責之疏誤云云，亦難憑信。 ⒊又查樂士公司係於97年7月1日公告處分公司固定資產即坐落楊梅之廠房土地，並公告交易總金額為1 億8000萬元，交易相對人為台斯達克綠能設備科技股份有限公司（下稱台斯達克公司）等情，有樂士公司訊息公告影本可稽（原審卷第164頁）。核與樂士公司與台斯達克公司於97年6月30日就上開不動產所簽訂不動產買賣契約書記載總價，以及樂士公司製作之統一發票及相關會計傳票等件，悉相符合，並有不動產買賣契約書、統一發票及會計傳票等件（均影本）在卷足據（原審卷第210 頁、第169頁至第171頁）。又上開不動產交易金額高於中聯不動產估價師聯合事務所估算1億6201萬3300元價格乙節，則有估價摘要簡表影本乙紙足據（原審卷第168頁）；以上均未見有何重大異常或不合理之情事。上訴人徒以台斯達克公司資本額僅有5000萬元乙節，指摘被上訴人並未對上開交易之買賣契約及付款條件查核虛實，乃怠於執行職務云云，實乏所據。況依樂士公司97年9 月30日訊息公告，上開楊梅廠房土地交易案「因買賣雙方未能就相關事項達成履行協議，依契約條款約定，該契約視同自始無效」；該等不動產並迄99年間始以買賣原因移轉登記予訴外人翔聯企業股份有限公司等情，有土地及建物登記謄本、異動索引及樂士公司97年9 月30日訊息公告等件（均影本）足稽（原審卷第211頁至第218頁、第232 頁）。堪認該項不動產交易於97年間並未實際完成，應無損及樂士公司股東權益之情事至明。再審酌公司基於資金需求及資產配置考量，依其內部決策程序及相關規定進行募資及處分資產之行為，應屬公司自治事項；公司是否營運前景可期，或因存有風險可能降低經營績效，個別投資人是否買入或賣出股票，實屬投資人自主判斷，應由投資人自負盈虧之責。有關樂士公司於97 年7月1 日公告處分楊梅廠房土地，既未發現重大異常或違反法令情事；則上訴人據此指摘被上訴人有未盡監督查核之責云云，殊屬無據。 ⒋至於樂士公司於公開資訊觀測站公告97年3月及4月營收分別為3337萬3000元、4143萬8000元，其年增百分比為2.18％乙節，有樂士公司資訊公告影本可稽（本院卷第181頁、第182頁）；依此計算該公司97年4月營收之月增率確為24.17％【計算式：（4143萬8000元－3337萬3000元）÷3337萬3000元 ＝24.17％】。另檢視樂士公司公告97年1 月至6月營收分別為4511萬4000元、5399萬元、3337萬3000元、4143萬8000元、3811萬2000元、1180萬2000元，亦有樂士公司資訊公告影本足憑（本院卷第179頁至第184頁），核與樂士公司經會計師查核簽證97 年上半年度財務報告之營收為2億2382萬9000元，亦相符合（即上開各月營收總額），有樂士公司97年及96年1月1日至6月30日損益表影本可據（本院卷第185頁）。以上均核與上訴人提出樂士公司訊息公告所揭露「97年4 月營收月增率24.17％、年增率2.18 ％」等資訊相合，難謂有何訊息不實之情事。即上訴人亦於本院審理時自承：樂士公司公告有關97年4 月之營收資訊並無不實等語明確（本院卷第133 頁背面）。則上訴人主張因誤信樂士公司上開營收資訊致投資樂士股票所受虧損，應由被上訴人負國家賠償責任云云，自不足採取。 ㈣上訴人另主張：樂士公司自96年7 月間起即有董監事持股成數不足之情形，並已向被上訴人陳報，被上訴人明知上情，竟未飭令上訴人董、監事補足持股，亦未予以裁罰，伊購買樂士公司股票時，亦未見樂士公司對此節予以公告，則伊因投資樂士公司股票所受損失，自應由被上訴人賠償云云，雖據提出奇摩股市2008年7月4日鉅亨網頁影本為憑（原審卷第15頁、第16頁）。然查： ⒈關於樂士公司自96年6 月起董監事持股不足乙事，業於公開資訊觀測站公開乙節，已據上訴人自承屬實 （本院卷第111頁背面），且有「董事、監察人持股不足法定成數彙總表」影本在卷可稽（本院卷第53頁至第59頁）。又針對樂士公司董事持股不足情事，被上訴人已先後於96年7月26日、96年9月5日、96年10月26日、96年12月26日及97年2月14日對樂士公司全體董事通知限期補足持股及函請樂士公司將全體董事持股情形報告並函知相關罰則規定等情，亦有各該函文影本足據（本院卷第296頁至第305頁），且為上訴人所不爭執（本院卷第291 頁背面）。準此，堪認關於樂士公司董監事持股不足之事實，確屬上訴人購入樂士公司股票前可得查知之訊息；被上訴人亦已依相關規定通知樂士公司補足持股，核尚無怠忽職務之情事。 ⒉況按「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記名股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額一定之成數。前項董事、監察人股權成數及查核實施規則，由主管機關以命令定之」，證券交易法第26條定有明文。又按「公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則」第4 條規定：「公開發行公司股東會選舉之全體董事或監察人，選任當時所持有記名股票之股份總額不足第2 條所定之成數時，應由獨立董事外之全體董事或監察人補足之」。另99年6月2日修正前證券交易法第178條第1項第6款則規定：違反主管機關依第26條第2項所定公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則有關股權成數、通知及查核之規定者，處24 萬元以上240萬元以下罰鍰。然依97年3月7 日大法官會議第638號解釋意旨，認為證券交易法及查核實施規則，關於全體董事或監察人未依規定於期限內補足法定持股成數時之裁罰，涉及人民權利之限制，並無法律依據或法律具體明確之授權，與憲法第23條規定之法律保留原則尚有未符，應於該解釋公布之日起6 個月內失其效力等語（本院卷第254頁、第255頁）。則被上訴人抗辯：伊於歷次通知樂士公司董事應補足持股後，雖未依證券交易法第178條第1項第6 款規定對樂士公司為行政裁罰，係為符合上揭大法官解釋意旨之故等語，尚堪採取。則被上訴人於函命樂士公司董事補足持股後，雖未依證券交易法相關規定予以裁罰，實難責其有何違失。上訴人執此主張被上訴人怠於職務執行云云，亦不足採取。 ㈤至於上訴人主張：伊曾就投資樂士公司受損乙事向投保中心提出申訴請求代為起訴求償，然遭拒絕；被上訴人為投保中心之主管機關，竟未促請投保中心受理伊上開申請，顯然怠於執行職務云云，雖據提出申訴資料表及附件、退件通知函、樂士公司股票操縱股價求償表注意事項、投保中心函（以上均影本）、投資人權益保護手冊及證券投資人及期貨交易人保護法等件為證（原審卷第173 頁至第191頁、第262頁）。然細閱上訴人以上開申訴資料表請求投保中心代為提起團體訴訟之原因事實，乃關於樂士公司財報不實乙案（原審卷第173頁、第175頁），核與投保中心係為另案即謝顯璋等人涉嫌操縱樂士公司股價違反證券交易法乙事徵求登記（原審卷第182頁、第183頁），二者確非同一。則投保中心因而以受理條件不合為由退回上訴人申請，難認有何違法。又由投保中心印製「投資人權益之保護」手冊中雖載有「目前投資人保護中心若得知證券或期貨市場有重大違反法令之情事遭起訴後，即會主動索取起訴書，若經評估該等情事造成投資人之損害時，即會透過報紙或網路方式對外公告」等語（原審卷第187 頁）。然依「證券投資人及期貨交易人保護法」第28條第1 項規定：「保護機構為保護公益，於本法及其捐助章程所定目的範圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，得由20人以上證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權後，以自己之名義，提付仲裁或起訴」；可知投保中心於評估有投資人因證券或期貨市場之重大違反法令情事致受害之情形下，縱為便民故採取公告方式受理投資人申請求償登記，然依法仍需由20人以上證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權後，始得以自己之名義，提起團體訴訟。則在僅有上訴人向投保中心就樂士公司財報不實乙案申請代為起訴求償之情形，既與前開條件不合，投保中心因而退回申請，並於通知函內敘明「未能由本中心提起民事訴訟求償者，並不喪失個別求償之權利，隨函檢還台端之求償申請資料，請自行依法主張權益」等語，有退件通知函影本可稽（原審卷第182 頁），所為亦無違失至明。況查上訴人前已就其投資樂士公司虧損乙事，另行對樂士公司等提起損害賠償民事訴訟，業經原法院99年度訴字第551 號判決、臺灣高等法院99年度上字第1237號判決、最高法院100年度台上字第1690 號裁定，以上訴人未能舉證證明樂士公司所為虛偽不實、及行為與損害間並無因果關係為由，判決上訴人敗訴確定，有各該民事判決書影本存卷可憑（原審卷第127頁至第141頁），並經本院依職權調取該民事事件全卷查明。則上訴人是否得向樂士公司求償乙事，與投保中心未代行起訴，乃至於被上訴人是否未本於主管機關之地位促請投保中心受理上訴人申請各節，均顯無因果關係。上訴人執此指摘被上訴人怠於執行職務云云，洵屬無據。 六、綜上所述，上訴人主張：被上訴人所屬公務員有怠於執行職務行為情事，致其受有財產上損害等情，應不足採取。從而上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付344萬8065元，及自100年4月22日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 25 日民事第二庭 審判長法 官 許紋華 法 官 王怡雯 法 官 李瑜娟 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 25 日書記官 強梅芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。