103年度上更㈠字第115號｜民事：損害賠償｜裁判日期：105 年 07 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度上更㈠字第115號上　訴　人　泰特科技股份有限公司法定代理人　黃啟芳訴訟代理人　江東原律師複代理人　邱懷靚律師被上訴人　王怡凱楊依芳創偉國際股份有限公司（原名盈豐電子股份有限公司）兼上一人法定代理人　楊德勝共　　　同訴訟代理人　王迪吾律師邱仁楹律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月6日臺灣基隆地方法院99年度重訴字第26號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人王怡凱、楊依芳、創偉國際股份有限公司應連帶給付上訴人新臺幣伍佰萬元，及被上訴人王怡凱、創偉國際股份有限公司自民國九十八年七月十六日起、被上訴人楊依芳自民國九十八年七月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴、追加之訴及該部分假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審（含追加之訴）訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人王怡凱、楊依芳、創偉國際股份有限公司連帶負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人王怡凱、楊依芳、創偉國際股份有限公司如以新臺幣伍佰萬元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、上訴人之法定代理人原為張弘立，嗣變更為黃啟芳，有新北市政府民國105年4月20日新北府經司字第0000000000號函、變更登記事項卡可考（見本院卷二第154至157頁），並聲明承受訴訟（見本院卷二第152、153頁之書狀），經核並無不合，應予准許，合先敘明。二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第28條、第184條第1項、第2項、第185條、第188條及營業秘密法第10條、第12條、第13條、民事訴訟法第222條第2項規定，請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）4,000萬元本息，嗣上訴人上訴後，就被上訴人楊德勝（下稱楊德勝）部分，追加依公司法第23條之規定為請求（見本院卷二第121頁），經核其追加請求之基礎事實均係基於楊德勝身為被上訴人創偉國際股份有限公司（下稱創偉公司）之負責人，應否對創偉公司之受僱人即被上訴人王怡凱、楊依芳所為之侵權行為負連帶賠償責任所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人王怡凱、楊依芳（以下分別稱王怡凱、楊依芳，合稱王怡凱二人）原為伊公司員工，離職後至與伊均從事DRAM記憶體零件製造及買賣、具有市場競爭關係之創偉公司任職，依序擔任該公司總經理、總經理之特別助理職務。王怡凱二人自96年10月起，以每月3000元之酬勞，要求任職伊公司之網路工程師即訴外人楊志偉，複製並交付伊電腦伺服器內關於當月產品之原料進價、封裝、銷貨之客戶名稱、品名、價格、數量等重要營業秘密資料（下稱系爭資料）之電磁紀錄資料庫。創偉公司則利用系爭資料，低價搶訂單，高價搶原料，致伊因此喪失季鴻股份有限公司（下稱季鴻公司）、環友電子股份有限公司（下稱環友公司）及美國Maxleader公司（合稱季鴻等三公司）之訂單，分別受有6,733,936元、1,357,241元、89,512,650元之營業利益損失。王怡凱二人係楊德勝代表創偉公司所選任之受僱人，並受楊德勝之監督執行職務，楊德勝與創偉公司均應負僱用人之連帶賠償責任。另創偉公司對於有代表權之王怡凱二人因執行職務所加於伊之損害，應負連帶賠償責任等情。爰依民法第28條、第184條第1項、第2項、第185條、第188條及營業秘密法第10條、第12條、第13條、公司法第23條、民事訴訟法第222條第2項規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人500萬元，及自附民起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人於原審係聲明請求被上訴人及原審共同被告黃奕忠連帶給付4,000萬元本息，原判決為上訴人全部敗訴之判決並駁回其假執行之聲請。上訴人僅對其中敗訴之500萬元本息部分提起上訴，其餘部分即請求3,500萬元本息部分，則未聲明不服，業已確定。本院前審亦為上訴人全部敗訴之判決，即駁回其上訴。上訴人聲明不服提起第三審上訴。最高法院就本院前審判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付之上訴，及該訴訟費用部分廢棄發回，而駁回上訴人對於黃奕忠部分之上訴。是上訴人請求原審共同被告黃奕忠應連帶賠償500萬元本息部分，亦經駁回確定。上訴人並於本院就楊德勝部分追加依公司法第23條規定為請求權基礎）。上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人500萬元及自附民起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：營業秘密法第12條與民法第184條損害賠償責任之構成要件相同，同以實際有損害之發生，且該損害之發生與侵害行為間有因果關係為要件。楊志偉主動提供予王怡凱二人之上訴人前月之系爭資料，並非屬於其他同業可用於生產、銷售或經營之資訊，故非營業秘密法所保護之客體，王怡凱僅係因好奇而收受系爭資料，蓋DRAM顆粒價格一日數變，DRAM模組價格一月數變，縱使被上訴人取得系爭資料，對被上訴人亦無報價上之實益及幫助，更不致造成上訴人任何損害，何況國內生產相類似產品之廠商為數眾多，兩造並非居於若非上訴人取得訂單即由創偉公司取得訂單之關係，買受人亦非全因價格因素選擇購買對象，且DRAM模組價格為一般人於公開場合即可取得者，並非秘密。又創偉公司與季鴻公司從無往來，創偉公司於96年10月至97年2月間並未銷售任何DRAM產品予環友公司，Maxleader公司為創偉公司之代理商，每月平均有1萬件之交易，創偉公司於96年10月至97年2月間出貨予Maxleader公司「DDR 1G SO-DIMM」（下稱系爭產品）數量，較之前數月並未有增加，且創偉公司從未於向業界報價時使用系爭資料，是上訴人並未因王怡凱二人取得系爭資料而受有任何損害。再者，王怡凱二人之行為業經前審判決認定不構成侵權行為，並經最高法院103年度台上字第1863號判決予以維持。縱認王怡凱二人確有侵害上訴人之營業秘密，但王怡凱、楊依芳取得系爭資料之行為並非執行職務，創偉公司自毋庸依民法第28條、第188條規定負責；而楊德盛並非王怡凱、楊依芳之僱用人，亦不負僱用人之連帶賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴及追加之訴（漏載追加之訴）均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠王怡凱、楊依芳均曾任職於上訴人公司，分別擔任董事長兼總經理、總經理特別助理之職，王怡凱於94年間離開上訴人公司後，設立創偉公司，持有創偉公司20%之股份，並擔任總經理；楊依芳亦於95年間自上訴人公司離職，且於離職後轉至創偉公司工作，擔任總經理特別助理之職。創偉公司與上訴人公司均為從事DRAM記憶體零件之製造及買賣，兩者有市場競業關係。㈡楊依芳依王怡凱之指示，於96年7、8月間與任職於上訴人公司擔任網路工程師、負責電腦及網路管理維修職務之楊志偉取得聯繫，告知如能提供上訴人公司關於產品原料進價、封裝、銷貨等相關資料，每月可得3000元之酬勞。楊志偉遂於96年10月間至97年2月間，每月1次，與王怡凱、楊依芳共同基於竊取上訴人公司電腦電磁紀錄之故意，由楊志偉利用職務之便進入上訴人公司電腦伺服器內，將關於產品原料進價、封裝、銷貨之客戶名稱、品名、價格、數量等電磁紀錄資料庫即系爭資料，複製至電腦或隨身碟後再交付予楊依芳、或將上開電磁紀錄資料庫複製後再以電子郵件方式傳送檔案予楊依芳，並領取每月3,000元之酬勞。嗣於97年2月下旬，楊志偉以電子郵件傳送上開資料之行為經上訴人所察覺，上訴人始悉上情。楊志偉及被上訴人王怡凱、楊依芳、原審共同被告黃奕忠因上述行為，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以98年度訴字第432號刑事判決論以背信未遂罪，分別判處有期徒刑1年2月、緩刑2年，有期徒刑1年6月，有期徒刑1年，及有期徒刑6月，如易科罰金以1仟元折算1日，其中楊志偉部分因未上訴而確定，王怡凱、楊依芳、黃奕忠不服提起上訴，經本院以99年度上訴字第2451號刑事判決撤銷，改以妨害電腦使用罪分別判處王怡凱、楊依芳有期徒刑1 年6月、1年，黃奕忠則改判無罪，王怡凱、楊依芳不服提起上訴，經最高法院以101年度台上字第4173號刑事判決駁回其上訴而確定（下稱系爭刑案，見原審卷一第7至22頁，卷二第107至116頁，前審卷一第65、66頁）。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭資料是否為營業秘密法保護之客體？王怡凱、楊依芳是否因故意或過失不法侵害上訴人之營業秘密？ ⒈按「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：非一般涉及該類資訊之人所知者。因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。所有人已採取合理之保密措施者。」，營業秘密法第2條定有明文。是依營業秘密法第2條規定，得作為該法保護對象之營業秘密，固以具有秘密性（非一般涉及該類資訊之人所知）、經濟價值（因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值）、保密措施（所有人已採取合理之保密措施），且可用於生產、銷售或經營之資訊，始足稱之。惟同法第1條既規定：「為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法」，是於判斷爭執之資訊是否符合上開營業秘密要件時，自應以第1條規定之立法目的為重要依據。若僅表明名稱、地址、連絡方式之客戶名單，可於市場上或專業領域內依一定方式查詢取得，且無涉其他類如客戶之喜好、特殊需求、相關背景、內部連絡及決策名單等經整理、分析之資訊，即難認有何秘密性及經濟價值；又市場中之商品交易價格並非一成不變，銷售價格之決定，復與成本、利潤等經營策略有關，於無其他類如以競爭對手之報價為基礎而同時為較低金額之報價，俾取得訂約機會之違反產業倫理或競爭秩序等特殊因素介入時，亦難以該行為人曾接觸之商品交易價格資訊逕認具有經濟價值，以調和社會公共利益（最高法院99年度台上字第2425號裁判參照）。申言之，若銷售價格得為競爭對手報價之基礎，而同時為較低金額之報價，俾取得訂約機會時，即因其秘密性而具有經濟價值。次按「以不正當方法取得營業秘密者，為侵害營業秘密。」、「前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」、「因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」，營業秘密法第10條第1項第1款及第2項、第12條亦著有明文。是以竊盜、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務之不正當方法取得營業秘密者，即為侵害營業秘密之行為。 ⒉查上訴人主張其與創偉公司於96、97年間，均是使用CSP花架結構將DRAM顆粒封裝成DRAM模組（主要為使用於筆記型電腦之DDR 1G 333 SO-DIMM、DDR 1G 400 SO-DIMM，即系爭產品）之封裝廠商，銷售對象重疊，且前述之封裝方式係上訴人專利設計之晶片級封裝導線架之特殊封裝方法，相較於其他公司採用BGA錫球封裝每一加工單價20元至25元，更可節省封裝及測試成本，是上訴人與創偉公司間之產品價格相較其他封裝方式產品低，為原料相同、封裝方式類似且相對價格較接近之產品，兩者具有直接市場競爭關係之情，業據證人即上訴人副總經理黃啟芳具結證述明確（見前審卷第146 至147頁），堪認為真實。 ⒊王怡凱二人以每月3,000元之酬勞，於96年10月間至97年2月間，每月1次，經由任職於上訴人公司擔任網路工程師、負責電腦及網路管理維修職務之楊志偉取得上訴人公司伺服器內當月關於上訴人所有產品原料進價、封裝、銷貨之客戶名稱、品名、價格、數量等電磁紀錄資料庫即系爭資料之情，為兩造所不爭執，復有系爭資料部分列印本附於系爭刑案97年度偵字第1829號卷第170至277頁可稽。是王怡凱二人與楊志偉共同以竊盜、擅自重製等不正當方法取得系爭資料，洵堪認定。 ⒋上訴人主張系爭資料係屬營業秘密，僅其公司內少數有權責之人得以接觸系爭資料，其有採取保密措施，且被上訴人取得其公司產品進價、封裝、銷貨等系爭資料後，得據以低價取得訂單，系爭資料具有經濟價值之情，為被上訴人所否認。經查，關於秘密性及保密措施部分，王怡凱於系爭刑案一審以證人身分證稱：「盈豐公司（即創偉公司）不會把產品原料進價、銷貨對象、價格、代銷廠商、加工廠商等資訊提供給營業對手」（見原審卷一第13頁）；楊依芳於系爭刑案一審亦以證人身分證稱：「公司的產品原料進價、銷貨、封裝資料不可以複製給其他同性質的公司。」（見原審卷一第13頁）；連浩然於94年9月至96年2月擔任上訴人之電腦管理員，為楊志偉之前手，於系爭刑案一審亦證稱：「泰特公司的產品原料進價、銷貨、封裝的電腦資料，不可以交付給泰特公司以外的人」（見原審卷一第13頁），是據上所陳，堪認系爭資料為上訴人公司之產品原料進價、銷貨對象、價格、代銷廠商、加工廠商等內部資訊，不會洩漏予外人知悉，而具有秘密性。又上訴人主張其對系爭資料有採取保密措施，以防止系爭資料外洩，包括提供各職司人員個人密碼並針對各項職務設定權限，僅有銷售人員、採購主辦及副總以上之人員始可於職權範圍內接觸得到系爭資料，非職權範圍內之員工，無法看到系爭資料，楊志偉之職銜為「ERP&硬體副工程師」，主要工作內容為負責全公司電腦軟硬體的安裝、維護及試用新軟體、ERP系統維護及SERVER伺服器維護、及協助各部門處理事務，於前述工作範圍內對系爭資料有使用權限，但並無權限將系爭資料提供給他人，且上訴人內部有制訂員工手冊，全體員工包含楊志偉在內全體均應遵循，其中第5條規定「員工獎懲辦法（十一）有下列情形之一者，予以開除（不發資遣費）：…16.洩漏公司技術、營業上之機密致使公司蒙受重大損失者。…18.怠忽職守，致發生變故或致使公司蒙受重大損失者。…22其他違反法令或勞基法或公司規定情節重大者。」等情，並提出楊志偉使用者權限列印表、上訴人負責人使用者權限列印表、楊志偉工作說明書及員工手冊為證（見本院卷二第63至87頁），堪認為真實。是上訴人業已對於系爭資料採取合理之保密措施乙節，洵堪認定。 ⒌關於經濟價值部分，王怡凱於系爭刑案一審以證人身分證稱：「如有讀取泰特公司的進銷存資料，可以瞭解他的客戶層面，作銷售的動作。譬如伊賣給甲乙丙，泰特賣給乙丙丁，伊會對新客戶（指丁）去做銷售的動作。」（見原審卷一第13頁）；上訴人當時負責人張弘立於系爭刑案一審證稱：「可以從上個月購料的成本、當時的價格、銷售的價格，知道當初供貨商願意用什麼樣的價格提供給競爭廠商，銷售端可以接受什麼樣的市場價格等語。」（見原審卷一第13頁）；上訴人業務副總黃啟芳於系爭刑案一審亦證稱「從楊志偉提供給盈豐公司的資料，可以分析這些客戶跟泰特公司買了多少東西、平均單價為多少，可用以評估這個成本與平均毛利大約多少，因此得知泰特公司大概會用何種價格向客人報價。」（見原審卷一第13頁）；季鴻公司總經理潘淑娥於系爭刑案二審證稱：「前1、2個月產品報價，會有參考價值。」（見原審卷二第148頁）；以及楊志偉於系爭刑案一審以證人身分證稱：96年7、8月間，楊依芳透過邱靜美取得伊的手機號碼，打電話給伊，當時楊依芳很直接地問伊可否提供泰特公司的營業資料、進銷存資料，代價為每月3,000元。伊有同意。96年9、10月間，伊使用泰特公司的零件自行組裝1臺電腦，將泰特公司整個作業系統及資料庫的資料複製到該電腦內，因為要取得泰特公司的資料，需要完整的作業系統及資料庫，該資料庫是屬於一般進銷存軟體ERP。伊就請邱靜美幫伊約黃奕忠，把電腦交給黃奕忠，隔天楊依芳告知伊電腦無法操作，當天下班後，伊就去盈豐公司操作那臺電腦，發現因為操作環境不同，電腦可以開機，但系統無法正常運作，隔天伊請邱靜美將電腦還給伊，伊帶回去重整資料庫，確定資料可以正常運作，再將電腦帶去楊依芳家裡，伊在她家把電腦裝起來，開機測試，請楊依芳當場操作ERP系統，確認資料無誤、系統可以正常運作後，伊才離開。因為資料庫需要每月更新，伊每個月都會去楊依芳家裡更新資料庫。伊先從泰特公司的伺服器將整個資料庫複製在隨身碟，再到楊依芳家將整個資料庫作更新，並用ERP系統去跑泰特公司的資料。資料跑完轉出來後，存成excel檔，再存到楊依芳的隨身碟，楊依芳確認資料無誤後，現場交3,000元給伊。因為泰特公司與盈豐公司是使用同一套系統，楊依芳之前擔任總經理特助時對這套系統也很瞭解，所以楊依芳很清楚知道這是什麼樣的資料，伊給的是整個資料庫，等於是將泰特公司全部的資料都交給楊依芳。97年2月時，伊放在楊依芳家的電腦壞掉，伊把電腦帶走，將資料庫重整，但盈豐公司一直催促要這些資料，伊才以e-mail的方式，將進銷存資料寄給楊依芳，在這之前楊依芳有傳手機簡訊給伊，簡訊內有明確表達她要的資料及她的e-mail帳號。在交付資料的聊天過程中，楊依芳說是王怡凱指示她與伊聯絡、要伊提供泰特公司資料的。96年10月伊沒有當場收到錢，因為他們要先試用，並驗證資料的正確性，等到11月才將6,000元交給伊等語（見原審卷一第13頁背面、第14頁），是王怡凱願意支付酬勞以取得系爭資料，楊依芳並確認資料無誤後，方給付楊志偉酬勞，且於電腦故障時，仍一再催促楊志偉提供系爭資料，堪認系爭資料確實具有實際經濟價值，否則王怡凱二人何須如此積極主動想要再取得系爭資料。又「下游的記憶體模組廠，更需要擁有高度敏銳的市場嗅覺，他們往往面對買價高、賣價低、押錯寶的高存貨損失，一個不小心，整個公司就宣告關門大吉。」「的確，記憶體…模組廠先扮演『製造』角色，把一個個記憶體顆粒做成模組後，還要再扮演『管道』角色，把模組送到市面上賣，其中關鍵的是，模組廠必須在極短時間內進貨與出貨，一定要有很強的市場價格判斷與財務運作能力。」，此有理財周刊第519期「記憶體模組拚市占率」報導可考（見本院卷一第308頁）；以及季鴻公司100年4月13日季字第100001號函記載:「有關於報價本公司皆以電話聯絡，針對產品功能規格符合，取決價格低的供應商為交易對象，無保留報價資料」（見原審卷一第184頁）；季鴻公司負責人即證人潘淑娥於系爭刑案二審時具結證稱：「我們要購買東西一定會去詢價，會去購買價格比較低的產品」「我們這行業都是用電話詢價報價」（見原審卷二第146、144頁）；環友公司負責人即證人王友泉證稱：「（問：你在96年9月以後沒有向盈豐進貨的原因是什麼？）價格，或者客人沒有向我買我就沒有去向盈豐購買。」（見原審卷二第159頁），足認記憶體模組市場之銷售，主要取決於價格較低者，且模組廠必須在極短時間內進貨與出貨，故一定要有很強的市場價格判斷能力，且一不小心就可能面臨倒閉之風險，因此，為取得競爭優勢，知悉對方定價策略，乃是最直接有效的方法。據上所陳，足認從系爭資料可知上訴人之購料成本、銷售價格等，並據以判讀上訴人公司之定價策略，進而以之為價格競爭時低價搶標之依據，而取得競爭優勢。 ⒍被上訴人辯稱DRAM產品之買賣為全球市場，且係公開自由交易，並非隱密之投標採購，在交易過程中，客戶將其它競爭者之報價予交易對象知悉，以圖殺價獲取較低價格者所在多有，乃通常事理，不具秘密性，且價格變化快速，定價策略更新迅速，歷史交易價格不具參考價值，且系爭資料是銷售價格，非原始報價等語，並舉集邦科技股份有限公司（下稱集邦公司）104年7月13日Z00000000000號函載明：「一、本公司網站(www.dra mexchange.com)有提供DRAM顆粒週一～週五即時盤價…。報價參考來自市場交易價格，由於DRAM價格變化較快，因此一日更新三次」、「二、本公司網站僅有DRAM模組合約價格，每個月兩次（分上下旬），參考來源來自各DRAM原廠與PC/OEM廠所談定之系統模組價。」（見本院卷一第182頁）；及上訴人公司業務副總黃啟芳證稱：「（問：貴公司對客戶報完價以後，客戶是否會要求你們降價？）會。」、「（問：在你決定過程當中，有無曾經決定降價過？）部分會有。」、「（你最大的降價幅度是多少？）以當時，不會超過5毛，約1%。」、「（在你的經驗中，最多是降到多少？）假如市場行情在跌的話，我最大的空間是直接下殺5%」、「就是因為市場價格在跌，所以我才會說我以低於市場5%的價格殺出。」、「（問：是哪一個月？）96年12月，12月底就開始跌價了。」、「（你手上有無97年2、3月的均價？）沒有，我記得那時候市場在跌價，所以會比較低。」、「（那它的波動，你記得是多少嗎？）我不會記得。因為是每天的價格。」等語（見原審卷一第110、111頁）；季鴻公司負責人潘淑娥證稱：「（問：DRAM產品價格變化是如何？是每天都會變化還是每月？）應該是說每分鐘都會變化。」、「（問：如果給你前一兩個月產品報價是否有參考的價值？）參考絕對會有，但是參考只是閒聊，一個產品很可能年初是100元美金，到了年尾變成10元美金。很難作為一兩個月的銷售標準。」、「（有關DRAM產品產業是否有報導可以提供前一兩個月的報價？）有些網站上面會提供。」（見原審卷二第148頁）；環友公司負責人王友泉證稱：「（問：DRAM產品價格變動如何？）年初大概美金2元，現在只有美金5毛5，每天都會變動，就像期貨產品一樣。」、「（問：你們在哪個地方可以查到DRAM產品價格變動的情形？）一般DRAM有公信力的網站名稱為dramexchange。」等語（見原審卷二第153、154頁）為證。惟查，集邦公司前開DRAM模組合約價格，係DRAM原廠大盤價，而其實每個公司仍有自己的報價，且於本院再次詢問集邦公司關於其所蒐集價格來源及定價策略時，集邦公司以105年1月14日（105）集邦字第001號函回覆「有關貴院所詢問之情事，非我司之相關客戶及涉及公司機密，恕難答覆」（見本院卷二第40頁），堪認各個模組廠之報價，仍具有秘密性。又價格變化快速，及價格須經由個別詢價報價磋商方式訂立者，以及非公開市場之固定標價者等特性，更顯示競爭對手之銷售價格為何，影響交易機會之取得，即使係歷史資料，仍具有相當參考價值，且據證人黃啟芳之證述，其決定價格的降價幅度有一定範圍之限制，蓋如何能賣得出去又有不錯之價格，對於公司之獲利能力甚為重要，再參諸上訴人公司的歷史客戶銷貨明細表，亦顯示價格變化之時間間距不同，但約1個月至3個月不等期間變化一次，非一日數變，上個月銷售價格仍具參考價值、以及交易數量及不同客戶對價格高低之影響（見本院卷一第115至129頁），可據以知悉自己交易對象或客戶在上訴人公司取得之價格優惠為何，故系爭資料足使被上訴人在價格競爭時，取得競爭優勢。季鴻公司負責人潘淑娥固證稱「參考只是閒聊」「很難作為一兩個月的銷售標準。」，但據前開上訴人公司的歷史客戶銷貨明細表（見本院卷一第115至129頁），價格約1個月至3個月不等期間變化一次，甚至有長達4個月未變化，堪認上個月銷售價格，仍具參考價值，是尚難以僅憑季鴻公司負責人潘淑娥證稱時提及「參考只是閒聊」等，即逕認系爭資料不具經濟價值。再者，證人黃啟芳於本院前審具結證稱：「論產品絕對不是只有泰特公司與盈豐公司有，但是論價格應該是泰特公司與盈豐公司較有競爭力，這也是為什麼當時美國Maxleader有辦法把這兩家公司的產品銷售給全世界最大記憶體品牌金氏頓。」等語（見前審卷第168頁），堪認創偉公司就系爭產品於國內市場主要之競爭對手即為上訴人公司，因此，上訴人公司有關銷售價格等系爭資料，對創偉公司而言，更具有經濟價值。 ⒎綜上可知，各模組廠之報價資料非其他同業可以得知，且由於彼此具有市場競爭關係之公司在營業上會產生排擠效應，如競爭對手能獲取上訴人原料進貨、封裝代工、成品銷貨之往來廠商名稱、產品品名、價格、數量等資料，即可藉此了解上訴人之訂價策略，俾利自身爭奪訂單，造成上訴人損失，故上訴人自不可能允許其員工將該等資料外流至競爭對手處。是以，上訴人已對系爭資料採合理保密措施，而使系爭資料具有秘密性，且系爭資料得為競爭對手報價之基礎，而同時為較低金額之報價，以取得競爭優勢，顯具有經濟價值。因此，系爭資料屬於營業秘密法第2條所規定之「營業秘密」，為營業秘密法所保護之客體。又王怡凱二人與楊志偉共同以竊盜、擅自重製等不正當方法取得屬於營業秘密之系爭資料，依營業秘密法第10條規定即屬於侵害營業秘密之行為，因此，上訴人主張依營業秘密法第12規定請求王怡凱二人負共同侵害營業秘密之連帶賠償責任，洵屬有據。㈡營業秘密法第12條之損害賠償，是否以受有實際損害為必要？上訴人請求被上訴人楊依芳、王怡凱應依營業秘密法第12條、第13條規定連帶賠償500萬元本息，有無理由？ ⒈按「被害人依營業秘密法第十二條規定請求損害賠償時，得依左列各款規定擇一請求：依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額，為其所受損害。請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」、「依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」，營業秘密法第13條定有明文。而營業秘密乃是財產上之利益，故所謂損害，就是指營業秘密受有客觀上不利益之結果，亦即營業秘密本身即為財產上之利益，洩漏或以不正當方法取得營業秘密，即足以使營業秘密所有人受有財產上損害，是侵害營業秘密，不以發生實害結果為必要，且鑑於取得侵害營業秘密行為之證據不易，其證明度應可降低（最高法院97年度台上字第968號裁判參照）。營業秘密既為無形之資訊，為無體財產，若因侵權行為遭受不法侵害致生損害時，本質上無回復原狀之可能，問題在如何確認損害賠償金額。營業秘密法第13條第1項第1款後段規定即所謂之差額說，此係減輕被害人之舉證責任，並將被害人損害概念具體化，雖造成被害人利益差額因素，不僅限於營業秘密被侵害，尚有加害人行為、天災事變、產品之生命週期等諸多因素，然營業秘密為無體性，其交易價值具有不確定性，被害人不易取得相關侵權事證，且侵害營業秘密之損害計算，有其高度之專業性及技術性，從而，以差額說減輕被害人之舉證證明因營業秘密被侵害所受損害及所失利益之責任，以減輕權利人及法院處理侵害營業秘密之訴訟成本。又營業秘密法第13條第1項第2款規定即所謂之總利益說與總銷售額說，則以侵權行為人因侵害行為所得之利益，為計算損害賠償數額之方式，均以侵害人之立場，非以被害人之因素，計算應賠償之金額，故即使超過被害人所受之損害，被害人仍得請求侵害人所得之利益。 ⒉查DRAM模組交易均是以電話詢價報價，詳如前述，上訴人陳稱其與Maxleader公司間電話報價相關記錄均無保留乙情，洵堪採信。基於取得加害人使用營業秘密行為之證據不易，其證明度應予降低。證人黃啟芳於系爭刑案一審具結證稱：「在2007年的時候，美國Maxleader的馬先生打電話告知我最近的價格與市面上王怡凱的售價有些差距，他更直接的表明王怡凱了解本公司所有的一舉一動，含價格及數量，他懷疑本公司是否有將這些業務資料外漏出去，也由於馬先生的告知，我便請本公司管理部開始做內部的稽核」、「Maxlea-der證實說我們其中一個大客戶Kingston金士頓的單子，我們的價格由於底價都一直比不上盈豐，所以比價以後，我們都沒有辦法拿到這個單，這個單的數量每次都是2000至3000pcs以上，這造成我們的損失很大，他不固定時候會買。」、「季鴻有直接跟我證實，他有透過美國Maxleader買到盈豐公司的產品，而且當時盈豐的價格比泰特低」、「以當初他們的印象說我一定是跟他們差價至少美金5角以上，他們才會跟美國下單，不然因為時間差，他們不會這樣做」、「（問：96年9月至97年1月，你們公司的報價一直都是你們比較高，盈豐他們比較低嗎？）80%」等語（見原審卷一第107頁背面至109頁、第111頁、第114頁背面），雖證人黃啟芳證稱印象中Maxleader公司的馬先生是在96年7、8月間向其反映上述情形，但據其前開證述堪認上訴人與Maxleader公司間有詢價報價之動作，且因上訴人之報價價比不上創偉公司，而無法取得Maxleader公司之訂單，且雖被上訴人陳稱 Maxleader公司為創偉公司之代理商，但Maxleader公司同時為上訴人及創偉公司公司之客戶，此有上訴人歷史客戶銷售明細表可憑（見本院卷一第120至129頁），且據被上訴人所提創偉公司與Maxleader關於系爭產品之銷售記錄顯示，96 年1月12,000支、2月10,400支、3月5,500支、4月11,000支、5月6,000支、6月12,000支、7月11,300支、8月6,000支、9月14,100支、10月8,800支、11月14,700支、12月7,000支、97年1月10,000支、2月7,400支、3月0支、4月及5月各4,000支、6月600支、7月4,500支、8月2,100支、9月1,200支、10月3,600支、11月5,700支、12月6,300支（見原審卷三第49頁），數量並無固定，足見Maxleader公司是向上訴人或創偉公司採購，仍是以價格為主要考量因素。再者，被上訴人辯稱97年全球DRAM產業嚴重不景氣，許多DRAM產業大廠均出現嚴重虧損之情，並提出DRAM產業再造方案之經濟部說明新聞稿、經濟部針對DRAM產業說明資料為證（見本院卷一第139至143頁），且從前揭創偉公司與Maxleader關於系爭產品之96年及97年銷售記錄比較亦可得知，97年景氣確實不佳。準此，正常情形應該是96年銷售量大於97年銷售量，然從上訴人客戶銷售明細表（見本院卷一第120至129頁）顯示，上訴人97年3月至97年7月對Maxleader公司的銷售量相較於96 年10月至97年2月間反而增加5,706支，堪認上訴人於96年10月至97年2月間銷售量應該是較正常情形下有減少。綜上所陳，堪認王怡凱二人確實有使用系爭資料以取得系爭產品之訂單之行為，並因此致上訴人之訂單有流失。 ⒊上訴人主張被上訴人王怡凱、楊依芳所為妨害電腦使用之侵權行為致上訴人損失季鴻公司、環友公司、MAXLEADER公司訂單金額分別為6,733,936元、1,357,241元、89,512,650元，上訴人受有營業利益損失計97,603,827元等情，為被上訴人所否認。 ①上訴人主張97年全球DRAM產業嚴重不景氣，其96年10月至97年2月系爭產品共銷售59,869支，總銷售金額86,575,419元，97年3月至97年7月系爭產品共銷售107,583支，總銷售金額101,332,663元，是96年10月至97年2月期間系爭產品銷售單價較97年3月至97年7月期間高之情，此有上訴人客戶銷售明細表可憑（見本院卷一第120至129頁），而因97年全球DRAM產業嚴重不景氣，許多DRAM產業均出現虧損，故依通常情形，96年10月至97年2月期間之銷售額應該較97年3月至97年7月期間高，亦即上訴人96年10月至97年2月間之銷售數量及金額，若未遭侵害王怡凱二人竊取系爭資料時，依通常情形可得預期至少可達97年3月至97年7月期間系爭產品之銷售數量107,583支及總銷售金額101,332,663元，然卻因王怡凱二人不法侵害系爭資料，導致上訴人於96年10月至97年2月期間系爭產品只銷售59,869支，總銷售金額僅86,575,419元，其間差額達14,757,244元，再乘以同業利潤12%（見本院卷二第103頁），為1,770,869元。 ②Maxleader公司為創偉公司及上訴人公司之客戶，Maxleader公司是向上訴人或創偉公司採購，仍是以價格為主要考量因素，又上訴人於不景氣之97年3月至97年7月間對Maxleader 公司的銷售量相較於96年10月至97年2月間反而增加5,706支，上訴人於96年10月至97年2月銷售量應該是較正常情形下有減少，堪認王怡凱二人確實有使用系爭資料以取得系爭產品之訂單之行為，並因此致上訴人之訂單有流失之情，詳如前述，雖被上訴人辯稱創偉公司於前開期間對Maxleader公司銷售量均在平均10,000支左右，並無增加之情事，故與取得系爭資料無關云云，然商業競爭無時不在及97年間DRAM產業不景氣，創偉公司於前開期間對Maxleader公司銷售量並非必然可達到平均數，依前揭銷售記錄顯示，創偉公司於97年3月至12月每月均未達10,000支，是被上訴人前開所辯，並非有據。又被上訴人辯稱本件侵害人並非是創偉公司，而是王怡凱二人，營業秘密法第13條第1項第2款規定「請求侵害人因侵害行為所得之利益」，自不得以創偉公司之所得為準，然是創偉公司與上訴人處於競爭關係，實際銷售系爭產品而獲利者是創偉公司，並非王怡凱二人，王怡凱二人僅是創偉公司之使用人，其等所執行為創偉公司之職務，造成侵害上訴人之營業秘密，僅係法律規定創偉公司以僱用人之身分連帶負責，因此，依目的性擴張解釋，於受僱人執行職務而不法侵害他人營業秘密時，自應以僱用人之所得利益為準。再者，創偉公司與Maxleader關於系爭產品之銷售記錄顯示，96年10月8,800支、11月14,700支、12月7,000支、97年1月10,000支、2月7,400支（見原審卷三第49頁），銷售金額總共68,553,654元，此有臺北關稅局101年5月7日北普遞字第0000000000號函附創偉公司出口予Maxleader公司之編號1、49、52、55至59、61至66、68、71至79出口報單資料可證（見原審卷二第256至257、261至263、325至326、329 、332至333、335至336、338至341、343至344、346、351至359頁），被上訴人既表示已無相關帳冊、會計憑證，且迄今未舉證證明銷售系爭產品之成本及必要費用，則依營業秘密法第13條第1項第2款後段規定，得以全部收入68,553,654元為其所得利益，何況即使該全部收入68,553,654元乘以97年度同業利潤12%，亦已逾500萬元。再退步言，縱使依該全部收入68,553,654元乘以97年度同業利潤12%，再乘以證人黃啟芳證述創偉公司報價較低機率80%後，亦同樣已逾500萬元。是前開銷售總金額已逾500萬元，且即使以97年度同業利潤標準12%計算之所得利益亦已逾500萬元。因此，上訴人依營業秘密法第12條及第13條第1項第2款規定，請求王怡凱二人連帶賠償500萬元及自附民起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息，自屬有據。 ③本院既認上訴人依營業秘密法第12條及第13條第1項第2款規定請求王怡凱二人連帶賠償500萬元及法定遲延利息，為有理由，則上訴人依同法第13條第2項請求三倍之懲罰性賠償，以及依民法第184條第1項、第2項、第185條等規定，為同一請求部分，即毋庸再行審酌，併此敘明。㈢上訴人請求創偉公司、楊德勝應與王怡凱、楊依芳連帶賠償500萬元本息，有無理由？ ⒈按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，民法第188條第1項定有明文。次按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。查，上訴人提出楊依芳與楊志偉之通話錄音譯文記載：「楊志偉：想說看能不能多一點啊。」「楊依芳：一點是多少」「楊志偉：每個月才三千塊而已」…「楊依芳：我也不知道看就看他要給你多少也不是我能決定的阿，那是公司決定的阿看公司怎麼請」（見本院卷一第367頁），又關於每月交予楊志偉3,000元之資金來源乙節，楊依芳於系爭刑案以證人身分證稱：交給楊志偉的錢是從公司給伊的特支費而來（系爭刑案98年度訴字第432號卷一第215頁）；王怡凱於系爭刑案以證人身分證稱：楊依芳問伊可否從她的特支費裡每月支出2、3千元給楊志偉，伊告訴楊依芳由她自行決定，伊是被告知的，伊有同意（系爭刑案98年度訴字第432號卷一第223至229頁，卷二第14至18頁）。綜上所陳，王怡凱二人為使創偉公司取得系爭產品之競爭優勢，而以3,000元酬勞引誘楊志偉竊取屬上訴人公司營業秘密之系爭資料，且此3,000元酬勞係由創偉公司所支付，是無論如何，在客觀上足認為王怡凱二人取得系爭資料之行為與其等執行創偉公司職務有關，揆諸前揭規定及判例意旨，堪認王怡凱二人所為不正當取得系爭資料之行為，係在執行創偉公司之職務。因此，上訴人主張依民法第188條規定，請求創偉公司應與王怡凱、楊依芳連帶賠償500萬元本息，為有理由，應予准許。另上訴人依民法第28條規定，對創偉公司為同一聲明請求部分，即毋庸再行審酌。 ⒉按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」，民法第28條定有明文。次按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，公司法第23條第2項亦定有明文。是民法第28條及公司法第23條第2項規定均以董事或公司負責人有為侵害行為為要件，前開通話錄音譯文顯示，楊依芳雖有提到給楊志偉的錢由創偉公司決定，但既是由王怡凱之特支費支出，即難認與楊德勝有關，故楊德勝既未參與本件共同不法侵害營業秘密之行為，即無前揭規定之適用。又王怡凱二人縱係楊德勝代表創偉公司所選任之受僱人，並受楊德勝之監督執行職務，然楊德勝亦係代表創偉公司所為，屬創偉公司之行為，非楊德勝個人之行為。因此，上訴人主張王怡凱二人係楊德勝代表創偉公司所選任之受僱人，並受楊德勝之監督執行職務，依民法第28條、第188條及公司法第23條第2項規定楊德勝應與創偉公司均應負僱用人之連帶賠償責任云云，尚屬無據，不應准許。五、綜上所述，上訴人依營業秘密法第10條、第12條、第13條第1項第2款規定，請求王怡凱、楊依芳、創偉公司應連帶給付500萬元，及自附民起訴狀繕本送達之翌日即王怡凱、創偉公司自98年7月16日起、楊依芳自98年7月28日起（於98年7 月15日送達王怡凱、創偉公司、98年7月27日送達楊依芳— 見附民卷第10、11、13頁之送達證書），均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分即對於楊德勝請求連帶給付部分，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分即請求楊德勝連帶給付500萬元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人就前述請求楊德勝給付500萬元本息之同一聲明，追加公司法第23條規定為請求權基礎，亦無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回（關於上訴部分，主文包含於其餘上訴駁回內，本院僅就追加之訴部分諭知）。另本院既准許上訴人依營業秘密法第12條及第13條第1項第2款、民法第188條規定請求王怡凱二人、創偉公司連帶賠償500萬元本息，則上訴人依同法第13條第2項請求三倍之懲罰性賠償，以及依民法第28條、第184條第1項、第2項、第185條等規定，為同一聲明請求部分，即毋庸再行審酌。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴則無理由，判決如主文。中華民國 105 年 7 月 12 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官洪文慧法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 105 年 7 月 15 日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度上更㈠字第115號

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