臺灣高等法院103年度上更㈠字第27號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 10 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上更㈠字第27號上　訴　人　曹　永
被　上訴人　黃永明
訴訟代理人　陳鈺歆律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年3月14日臺灣士林地方法院100年度訴字第628號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國103年10月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律關係上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件上訴人主張伊以其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地所有權應有部分6分之1（下稱系爭土地），為被上訴人設定最高限額新臺幣（下同）513萬2,567元之抵押權（下稱系爭抵押權），抵押債權已不存在等語，惟為被上訴人所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，債權債務關係之存否即屬不明，上訴人據而提起本件確認之訴，依上開說明，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：訴外人忠義開發工程股份有限公司（下稱忠義公司）前與家興工程行合作，以忠義公司之名義參與交通部公路總局第二區養護工程處(下稱養工處)「131線3K＋020～3K＋250、3K＋980～5K＋100道路拓寬工程」(下稱系爭工程)之投標。忠義公司於民國94年7月23日與養工處簽訂系爭工程合約，再於94年8月6日與家興工程行簽訂承攬契約（下稱系爭次承攬契約），將系爭工程全部委由家興工程行施作，並約定忠義公司應於接獲養工處所核發之工程估驗款後，扣除當期估驗款之發票金額（5%）及管銷費用（3%），於5日內匯至家興工程行指定帳戶。嗣忠義公司因積欠次承攬
人家興工程行（由訴外人陳振興<下稱陳振興>獨資經營）履約保證金350萬元、第四期中央款134萬8,354元、第四期地
方款28萬4,213元，合計513萬2,567元(下稱系爭工程款)，
除出具借據並簽發九張支票以為擔保外，另由伊（即忠義公司監察人）提供所有系爭土地，設定系爭抵押權予被上訴人以為擔保。惟依據抵押權設定契約書上記載：「設定原因：工程款之擔保」，且兩造於94年12月23日所簽署之借據（下稱系爭借據），亦僅表明為忠義公司之代表，並無承擔忠義公司債務之約定，是知兩造間並無借貸關係，且系爭抵押權所擔保者，乃忠義公司對家興工程行所積欠之履約保證金及工程款。又因第四期估驗款已於工程完工驗收總價後結算，家興工程行對忠義公司尚有代墊款430萬2,600元未返還，及因提供虛設行號統一發票遭稅捐稽徵單位罰款253萬3,726元，合計及被上訴人應返還忠義公司683萬6,326元，故已無任何工程款可供支領，對此，伊對於系爭工程款之擔保責任亦應隨之解除，自應予以塗銷等語。起訴聲明：確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。嗣原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，本院仍以101年度上字第553號(下稱前審)判決駁回上訴人之上訴，上訴人復提起上訴，經最高法院以103年度台上字
第255號判決廢棄前審判決，發回本院。上訴人之上訴聲明
：確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠系爭借據所載債務內容係工程履約保證金350萬元、第四期
工程估驗款之中央款184萬8,354元及地方款28萬4,213元，
總計513萬2,567元，與忠義公司、陳振興、被上訴人於94年12月19日所簽署之協議書(下稱系爭協議書)所載債務名稱、金額一致，均係指有關履約保證金及第四期工程款之債務，且皆有以系爭土地設定抵押權擔保之記載。姑不論上訴人簽訂系爭借據，表明願負擔忠義公司所積欠之上開工程款，係發生債務承擔或其他何種法律關係，依系爭借據之記載及民法第474條第2項規定，上訴人同意將上開工程款作為消費借貸之標的而負清償責任，核其債務內容與系爭協議書相同，均係將工程款作為消費借貸之標的。基此，系爭抵押權設定契約書上申請登記以外之約定事項欄，記載「設定原因：工程款之擔保」，自係指系爭協議書及系爭借據上所載以工程款為標的之513萬2,567元借款債務。
㈡又觀諸系爭借據之簽訂過程，可知因被上訴人與陳振興考量忠義公司財務狀況已惡化，不宜再由忠義公司擔任借款債務人，上訴人亦同意以其名義成為上開履約保證金等工程款之債務人，方簽立系爭借據，真意乃係用以取代系爭協議書，以表示上訴人願承擔忠義公司之借款債務。惟兩造皆非熟悉法律之人，自難僅因未於系爭借據上加註債務承擔移轉等記載，逕認兩造無債務承擔之真意。退萬步言，縱認忠義公司之借款債務未移轉予上訴人承擔，然依據94年12月22日抵押權登記申請書、抵押權設定契約書，明載上訴人同意就系爭協議書所載忠義公司所欠之履約保證金等工程借款513萬2,567元，設定最高限額抵押權，另亦載「義務人兼連帶債務人：曹永吉」。足證上訴人同意成為系爭513萬2,567元債務之連帶債務人，此亦與系爭借據所載上訴人同意就上開513萬2,567元履約保證金等工程款，負清償責任之意旨相符，故上訴人所積欠之513萬2,567元係在系爭抵押權擔保範圍內。
㈢另上訴人主張家興工程行尚有代墊款683萬6,326元未返還忠義公司云云，業經臺灣高等法院高雄分院(下稱高雄高分院)101年度建上字第44號判決忠義公司敗訴確定，應受既判力
之拘束。從而，本件上訴人主張忠義公司對家興工程行有提供不實發票損害、工程款5%發票金額、25%營業所得稅損失
、工程款3%管銷費用、勞工保險金及退休金等債權均不存在㈣答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠上訴人主張兩造間並無借貸關係，系爭抵押權所擔保者，乃忠義公司對家興工程行所積欠之履約保證金350萬元及工程
款163萬2,567元云云，並提出系爭協議書為證(見原審卷第50頁)，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈忠義公司於94年7月23日承攬養工處系爭工程後，復於94
年8月6日與家興工程行簽訂系爭次承攬契約，將系爭工程全部委由家興工程行施作，此有工程契約書、工程合約書各一份在卷可稽(見原審卷第51至91頁)。又查忠義公司將系爭工程轉包予家興工程行（由訴外人陳振興獨資經營）後，於94年12月19日與陳振興、被上訴人達成協議：「一、本工程之履約保證金伍佰壹拾伍萬捌仟元整，均由乙方（按：即被上訴人、陳振興）以現金支付，因甲方（按：即忠義公司）挪用其中之參佰伍拾萬元，改由臺灣銀行士林分行立約給付，導致現今本工程估驗款需撥至臺灣銀行指定帳戶，並第四期工程估驗款（中央款）壹佰捌拾肆萬捌仟參佰伍拾肆元整，臺灣銀行只撥付伍拾萬元整，尚欠壹佰參拾肆萬捌仟參佰伍拾肆元。二、今甲方以士林區三玉段五小段742地號質押給乙方，乙方願提現金叁佰伍拾
萬撤換臺灣銀行質押之履約保證金，同時辦理估驗款通（自）提作業，授權乙方自行提領，並將由業主（交通部公路總局第二區養護工程處）所開立之四張履約保證金收據，交由乙方保管並自行辦退。三、甲方目前尚欠乙方之履約保證金參佰伍拾萬及第四期工程款壹佰參拾肆萬捌仟叁佰伍拾肆元、第四期地方款貳拾捌萬肆仟貳佰壹拾參元共計伍佰壹拾參萬貳仟伍佰陸拾柒元整，甲方所質押之士林區三玉段五小段742地號，於還清上述之金額，乙方願意
解除設定」，有系爭協議書附卷可稽（見原審卷第50頁），可知忠義公司因挪用家興工程行所提供之履約保證金及積欠家興工程行第4期工程款共計513萬2,567元，故與家
興工程行即陳振興、被上訴人約定忠義公司應還清上開款項，並以上訴人提供之系爭土地設定抵押權擔保工程款債權。
⒉惟查，上訴人嗣於94年12月23日與陳振興、被上訴人另行簽訂系爭借據(見本院卷(一)第62頁)，約定：「本人曹永吉（忠義開發工程股份有限公司代表以下簡稱甲方）向陳振興、黃永明（家興工程行代表以下簡稱乙方）借款部分：『工程履約保證金參佰伍拾萬元』及第四期工程估驗款『中央款壹佰捌拾肆萬捌仟參佰伍拾肆元（中央款甲方已於九十四年十二月十六日電匯伍拾萬元至乙方帳戶，尚餘壹佰參拾肆萬捌仟參佰伍拾肆元）』、『地方款貳拾捌萬肆仟貳佰壹拾參元』，總計伍佰壹拾參萬貳仟伍佰陸拾柒元整（月息1.5%由甲方支付），『還款日期為九十五年三月二十日』…甲方於九十四年十二月二十一日開立以下支票，並授權乙方自行填寫兌現日期，作為還款依據…甲方以○○區○○段0○段000地號質押給乙方，待甲方還清上述金額，乙方得解除設定」(見原審卷第28頁)，可知系爭借據所載借款金額與系爭協議書所載積欠工程款513萬2,567元金額相同，內容亦表明即指系爭工程款，是上開工程款已轉為借款債權，並由上訴人負責清償，同時仍以系爭土地設抵押權，擔保該借款債權。雖上訴人主張系爭借據之當事人為忠義公司及家興工程行，伊已表明僅為忠義公司之代表云云，惟查，系爭借據末之當事人簽名欄係由上訴人、陳振興及被上訴人個人簽名，並未如系爭協議書簽名欄係由忠義公司及法定代理人蓋章，再由上訴人註明代表人而簽名，雖系爭借據第1行、第2行以括弧方式加註上訴人為忠義公司代表，被上訴人為家興工程行代表，然此至多證明兩造欲表明渠等原分別為忠義公司、家興工程行代表而已，且查系爭協議書、系爭借據均記載相同欠款金額，並同以系爭土地為擔保設定抵押權，則忠義公司既於系爭協議書承諾清償系爭工程款，實無再簽訂相同內容之系爭借據之必要，再查證人陳振興於前審證稱，忠義公司應給付予家興工程行之第四期工程款遭銀行扣押，致忠義公司無法給付該工程款，被上訴人乃與上訴人協商，嗣被上訴人拿回系爭協議書，因被上訴人已積欠很多報酬，故伊不同意，被上訴人再找上訴人協商，協商結果同意以借據記載方式履行，以系爭土地擔保，由上訴人向被上訴人及陳振興借貸513萬2,567元以清償忠義公司應給付予家興工程行之履約保證金及工程款，其中350萬元部分，由陳
振興與被上訴人簽發現金支票予上訴人，另外163萬2,567元由其等匯款予家興工程行等語(見前審卷第89、90頁)，足見上訴人係與被上訴人、陳振興達成協議，以上訴人個人名義而非代理忠義公司簽立系爭借據，並由被上訴人清償系爭工程款，再由上訴人以消費借貸關係，承擔系爭工程款債務，即以系爭借據取代系爭協議書之約定，故上訴人上開主張，自難信為真實。
⒊再查，上訴人主張系爭抵押權登記申請書、設定契約書上申請登記以外之約定事項欄，已明確記載「設定原因：工程款之擔保」，故僅係工程款之擔保，並無擔保系爭借據上所指借貸債務之約定，伊僅物上保證人而已云云。然查系爭協議書所約定之工程款債權與系爭借據約定之借款債權係同一筆債權之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第193頁背面、194頁），且系爭借據與系爭協議書同載以系爭土地設定抵押權，證人陳振興於前審並證稱，被上訴人代表伊與上訴人談成借貸之後，始以系爭土地設定抵押權等語(見前審卷第89頁背面)，此觀簽訂系爭借據前一日即94年12月22日雖即設定系爭抵押權予被上訴人，然於登記申請書、抵押權設定契約書上所記載之義務人及「債務人」均為上訴人等情亦明(見原審卷第30至31頁背面、前審卷
第54至60頁），足見兩造確係經第二次協商後同意由上訴人以系爭工程款為消費借貸標的，承擔系爭工程款債務，並在作成系爭借據書面前，就系爭工程款先設定系爭抵押權，是系爭抵押權約定事項欄雖記載「工程款擔保」，然實際所擔保之債權即系爭借據之消費借貸債權，故上訴人此部分主張，亦無可取。又系爭抵押權之存續期間為94年12月22日至96年12月21日（見原審卷第29頁、第31頁背面），而系爭借據係簽訂於94年12月23日，則其所生之消費借貸債務係於系爭抵押權存續期間內所發生，自屬系爭抵押權所擔保之債權，併予敘明。
㈡依前所述，上訴人對被上訴人負有513萬2,567元之消費借貸債務。上訴人雖主張家興工程行對忠義公司尚有代墊款430
萬2,600元未返還，另因提供虛設行號統一發票遭稅捐稽徵
單位罰款253萬3,726元，上開債權足供相抵，該消費借貸債務業因抵銷而消滅，上訴人對系爭工程款之擔保責任應隨之解除云云，惟經被上訴人否認忠義公司對家興工程行有上開債權存在，且按民法第334條規定，須以二人互負債務為前
提，始得主張抵銷，上訴人以家興工程行對「忠義公司」負有債務為主動債權，主張與本件「上訴人」對被上訴人所負之消費借貸債務抵銷云云，因上訴人與忠義公司為不同權利主體之自然人與法人，其主張自屬無據，況上訴人主張之代墊款及罰款，依其提出申報成本結算表所載項目(見本院卷(一)第53頁)與高雄高分院101年度建上字第44號上訴人所請
求項目相同，金額並大於上訴人主張抵銷金額，有該判決在卷可按(見本院卷(一)第14頁)，惟該判決已判決忠義公司敗訴確定(有確定證明書可查，見本院卷(一)第20頁)，應為既判力效力所及，則上訴人主張抵銷之代墊款430萬2,600元、罰款253萬3,726元債權，亦不存在，自無從抵銷。從而，上訴人對被上訴人既負有513萬2,567元之消費借貸債務，則其起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，即屬無據。
四、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷，均無理由。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。