103年度勞上易字第122號｜民事：給付資遣費｜裁判日期：104 年 09 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度勞上易字第122號上　訴　人　六九商行即林博暉訴訟代理人　許隨譯律師被上訴人　陳楊明訴訟代理人　陳垚祥律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國103年 10月16日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國81年7月起受僱林學聰開設之商行擔任晚班店員，負責店內進貨、銷貨等一切事務，月薪原約定為新臺幣（下同）4萬元，嗣後調降為3萬6000元；且被上訴人雖曾因林學聰服刑而林博暉尚在就學一事暫掛名六九商行負責人，直至林博暉於100年1月間登記為負責人止，該段期間實際營運、財務管理由林博暉負責，而林學聰出獄後，對六九商行亦有管理權。緣林學聰於102年6月間告知被上訴人，訴外人即房東呂秋金因對被上訴人不滿而不擬續租臺北市○○區○○○路0段00○00號1樓房屋，而請被上訴人於6月底暫時離開，俾利其與呂秋金協商續約事宜，並承諾若有續約營業，被上訴人可於9月初復職，若不續約或停業，則將發給被上訴人資遣費。惟上訴人與呂秋金續約並繼續經營後，林學聰竟於102年8月25日以「生意欠佳，要自己顧晚班」為由拒絕被上訴人回任，上訴人顯係以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1項第3款、第4款規定向被上訴人終止勞動契約，自需給付資遣費及預告期間工資。倘認上訴人之資遣不生效力，惟被上訴人受僱期間每日工作12小時，每月休假3日，無特別休假、勞健保及退休準備金，上訴人顯有違反勞動法令情節重大之情，被上訴人亦已於103 年5月2日準備二狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，則上訴人亦需給付資遣費。又上訴人擔任商行負責人後留用被上訴人繼續擔任店員，被上訴人自81年7月起工作年資，依勞基法第20條規定，均應併計，則被上訴人工作年資自81年7月起至102年8月共計21年，再按資遣前6個月總薪資之一日平均工資1193元計算之平均工資3萬5801元計算，被上訴人應得請求上訴人給付資遣費75萬1821元，扣除上訴人給付之2萬元資遣費，上訴人尚應給付73萬1821元。另上訴人未依勞基法第16條第1項第3款規定，於30日前預告終止勞動契約，被上訴人亦得請求上訴人給付30日預告期間工資3萬5801元，總計上訴人應給付76萬7622元等情，爰依勞基法第17 條、第16條第3項規定，求為命上訴人給付被上訴人76萬7622元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決（原審判命上訴人給付被上訴人57萬6790元，及自103年3月11日起算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未據上訴聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人應就其主張兩造間有勞動契約存在一事，負舉證責任。縱認兩造間有勞動契約存在，然被上訴人因與呂秋金爭執，以致呂秋金不願續租房屋予上訴人，而與林學聰合意，暫時離開，過幾個月後再看看，則被上訴人於102年6月間應係自請離職。縱認被上訴人於該時並非自請離職而係留職停薪，上訴人亦未拒絕被上訴人回任及資遣被上訴人，林學聰亦不得代表上訴人資遣被上訴人，林學聰所為對上訴人不生效力。且其自100年9月13日起即任職於廣達電腦股份有限公司擔任LC事業部機構一課工程師，並非六九商行之負責人，無從對被上訴人為指揮監督，被上訴人所請求之資遣費及預告工資，應向實際負責人林學聰求償。上訴人在原審有表示願意被上訴人復職，反遭被上訴人拒絕，故難認上訴人有終止勞動契約之意思。況上訴人係於100年1月間始任商號名義負責人，被上訴人於此之前年資均不得併計。又被上訴人請求之資遣費，依勞工退休金條例第12條第1項規定，應以6個月平均工資為限等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。三、兩造不爭執事項：㈠林博暉為六九商行負責人。㈡兩造於87年3月1日前無退休金或資遣費約定。四、被上訴人主張其遭上訴人資遣，或上訴人違反勞動法令情節重大，其已合法終止勞動契約，上訴人應給付資遣費及預告期間工資；惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執事項為：㈠兩造間是否有勞動契約存在？其性質為何？㈡兩造勞動契約係何時、由何人以何事由終止？㈢被上訴人請求資遣費及預告期間工資為若干？五、本院得心證之理由：㈠兩造間是否有勞動契約存在？其性質為何？ ⒈查證人林學聰到庭證述：被上訴人於20年前受僱於其開設之小林便利商店，工作7年後因小林便利商店倒閉，而由其調派至秀水便利商店，3年後又因秀水便利商店倒閉，而被調派至陽陽商行工作2年，復因陽陽商行倒閉而被調至六九商行任職等語在卷（見原審卷第72頁），被上訴人主張兩造間有勞動契約關係，六九商行實際由林學聰負責營運管理等語，應可採信。 ⒉次按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。勞基法第9條第1項定有明文。被上訴人自20年前開始受僱，而迭經調派，嗣於六九商行工作，已如前述，其與上訴人間勞動契約關係自非臨時性、短期性、季節性及特定性工作，足見兩造間應為不定期勞動契約，應堪認定。㈡兩造勞動契約係何時、由何人以何事由終止？ ⒈按虧損時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款定有明文。所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。經查，被上訴人主張林學聰於102年6月間告知被上訴人，訴外人即房東呂秋金因對被上訴人不滿而不擬續租臺北市○○區○○○路0段00○00 號1樓房屋之事，而請被上訴人於6月底暫時離開，俾利其與呂秋金協商續約事宜，並承諾若有續約營業，被上訴人將可復職等語，核與證人林學聰證述：其向被上訴人說明商店經營至102年8月底時，被上訴人曾表示願意離開以使商店繼續經營，其則向被上訴人表示如果跟房東妥協好，被上訴人可回去上班，被上訴人並同意等語（見原審卷第72頁），及於102年10月3日晚間黃惠存與林學聰通話錄音譯文：「林學聰：我就跟他講說8月底我們就不做了，就跟房東講好了，就做到8月底啊！然後，後來就辦退貨了啊，然後我就想說，不然我要遷到隔壁去，我是跟楊明講說：你喔！再等看看！等這幾個月我跟房東切好，你再閣回來（台語）」相符（見原審卷第13頁），可見被上訴人主張林學聰向其告知請其於102年6月底暫時離開，並承諾若有續約營業，被上訴人可復職等語，信而有徵，應屬可採。而上訴人業於102年8月底與房東續租而繼續在原址經營一情，已經證人林學聰到庭證述在卷（見原審卷第72頁反面），則依約上訴人自應履行被上訴人回任之承諾。嗣被上訴人查知上訴人與房東續租而繼續營業，即於102年8月25日向林學聰表達回任之意，林學聰因擔心被要求給付資遣費及商行營運不佳，無力聘僱員工而拒絕回任一情，亦經證人林學聰證述在卷（見原審卷第72頁反面），林學聰並於102年8月26日透過上訴人日班員工洪銘澤轉交2萬元，其後上訴人再表示願再給付5萬元，有洪銘澤所交付紙條及上訴人所傳簡訊可稽（見原審卷第78、79頁），故上訴人確有於102年8月25日終止與被上訴人間勞動契約，否則豈可能於翌日即給付2萬元予被上訴人，且其後亦表示願再給付5萬元之理。是被上訴人主張上訴人於102年8月底片面終止勞動契約等語，應屬可採。又上訴人係因有經營不善，無力負擔多餘人事成本，而拒絕被上訴人回任，依上說明，上訴人顯係以勞基法第11條第2款業務虧損為由，終止兩造間勞動契約。 ⒉上訴人抗辯：林學聰無法代表其為拒絕被上訴人回任之意思表示云云，惟查林學聰曾於102年10月3日晚間與黃惠存通話時，表示：「（黃惠存：是博暉要資遣他的？還是你要資遣他的？到底房東逼你資遣他的還是你自己？）一樣啦一樣啦！三個都一致啦」等語（見原審卷第16頁）；參之臺北市政府102年10月28日、同年月29日勞資爭議調解會議，亦由上訴人親自出席並主張其無法營業，亦無積欠薪資，且於102 年8月份給付被上訴人2萬元等語（見原審卷第9至12頁），並未就林學聰無法代表其拒絕被上訴人回任一事而為爭執，而上訴人亦曾於調解後之103年1月6日傳送簡訊：「重點還是因為生意不好。所以我們現在也還是要幫忙，另外關渡的房子我媽現在也保不住了，一個月要貼他五萬！可以的話五萬塊你就收下」等語（見原審卷第79頁），由林博暉上述行為觀之，亦可認林博暉有同意或承認林學聰終止勞動契約之行為，是上訴人主張其未拒絕被上訴人回任及資遣被上訴人，林學聰亦不得代表上訴人資遣被上訴人，林學聰所為對上訴人不生效力云云，自無可採。而上訴人既係登記為六九商行負責人，有商業登記申請書可按（見原審卷第36頁），則其主張其自100年9月13日起即任職於廣達電腦股份有限公司擔任LC事業部機構一課工程師，並非六九商行之負責人，無從對被上訴人為指揮監督，被上訴人所請求之資遣費及預告工資，應向實際負責人林學聰求償云云，亦無可取。又兩造勞動契約既於102年8月25日終止，則上訴人辯稱其在原審有表示願意被上訴人復職，反遭被上訴人拒絕，故難認上訴人有終止勞動契約之意思云云，亦不足採。㈢被上訴人請求資遣費及預告期間工資為若干？ ⒈資遣費部分： ⑴按雇主依勞基法第11條或第13條但書終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第17條定有明文。被上訴人既為上訴人依勞基法第11條第2款規定合法資遣，當得依前開規定請求上訴人給付資遣費。又事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。且勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」。勞基法第20條、第84條之2均有明文。查被上訴人原受僱林學聰開設之小林便利商店，迭經林學聰調動而分任秀水便利商店、陽陽便利商店及六九商行，迄至上訴人擔任六九商行負責人，仍繼續在六九商行工作，而上開商店及商行具有人格同一性，被上訴人之工作年資依勞基法第20條規定，仍應繼續予以承認。則被上訴人主張其為上訴人留用之員工，工作年資得以併計等語，洵為可取。又六九商行營業項目為一般雜貨買賣業務、文教、樂器、育樂用品零售業，此有六九商行商業登記抄本可稽（見原審卷第37頁），可知六九商行自屬綜合商品零售業。而綜合商品零售業自87年3月1日起適用勞基法，有臺灣省政府86年12月13日（86）府勞二字第170672號函在卷可查（見原審卷第88頁），則被上訴人適用勞基法之年資應自87年3月1日起算。兩造於87年3月1前並無退休金或資遣費約定，為兩造所自承，是本件被上訴人得請求按勞基法計算之資遣費基數，應自87年3月1日起算至102年8月底，即15又7個月，被上訴人平均工資為3萬6000元，為上訴人所不爭執（見原審卷第93頁反面、本院卷第63頁）。從而，被上訴人依勞基法第17條所得受領之資遣費為56萬1000元〔計算式：（15+7/12）×3萬6000元＝56萬1000元〕。又被上訴人主張上訴人業已給付資遣費2萬元等語，則扣除後上訴人尚應給付54萬1000元。 ⑵上訴人抗辯：被上訴人請求之資遣費，依勞工退休金條例第12條第1項規定，應以6個月平均工資為限云云。惟查，依勞工退休金條例第9條第1項規定：「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」準此，上訴人既未舉證證明被上訴人有選擇適用新制，則應繼續適用勞基法之退休金規定，並無勞工退休金條例第12條第1項規定之適用，是上訴人上開辯解，並無可採。 ⒉預告期間工資部分： ⑴按雇主依第11條或第13條但書規定終止與繼續工作3年以上之勞動契約者，應於30日前預告之；雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條第1 項第2款、第3項定有明文。 ⑵查被上訴人受僱長達20年，且因上訴人留用而得併計年資，均如前述，則上訴人於102年8月底未經預告即終止兩造間勞動契約，被上訴人應得請求上訴人給付30日預告期間工資。又102年1月至6月總計有181日，被上訴人按每月工資3萬6000元計算之日平均工資為1193元（計算式：3萬6000×6÷181 ＝1193元，元以下四捨五入），則被上訴人得請求之預告期間工資應為3萬5790元（計算式：1193×30＝3萬5790元）。六、綜上所述，被上訴人依勞基法第17條、第16條第3項規定，請求上訴人給付資遣費54萬1000元、預告期間工資3萬5790 元，合計57萬6790元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 9 月 22 日勞工法庭審判長法官林陳松法官鄭威莉法官曾錦昌正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 104 年 9 月 24 日書記官陳佳伶

臺灣高等法院103年度勞上易字第122號

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