103年度建上字第28號｜民事：給付工程款｜裁判日期：105 年 02 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第28號上　訴　人　內政部營建署法定代理人　許文龍訴訟代理人　林清源律師附帶上訴人　力宏營造股份有限公司法定代理人　王友誠訴訟代理人　朱俊雄律師複　代理人　陳韻鸚上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國102 年12月31日臺灣臺北地方法院100 年度建字第291 號第一審判決提起上訴，附帶上訴人則提起附帶上訴，本院於105 年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣壹佰陸拾叁萬壹仟叁佰壹拾玖元，及自民國一百年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘附帶上訴駁回。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於附帶上訴人以新臺幣伍拾肆萬伍仟元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣壹佰陸拾叁萬壹仟叁佰壹拾玖元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、本件上訴人之法定代理人已變更為許文龍，有行政院民國（下同）104 年2 月5 日派令在卷可參（見本院卷二第88頁），茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、附帶上訴人於原審起訴主張：㈠伊於94年間向上訴人標得國立馬祖高中校園整體規劃及改建工程（下稱系爭工程），兩造並於94年11月24日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），且於第5 條約定工程總價為新臺幣（下同）3 億8,417 萬7,246 元，部分依契約總價、部份依實做工程數量計價，如按照實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金比例增減之。於系爭工程施工期間，兩造發現系爭工程有附表一編號1 至3 所示原設計漏列項目、變更設計漏列項、配合系爭工程施工現況需求必要項目，各該部分費用如各編號所示，伊已依上訴人或系爭工程之監造單位境向聯合建築師事務所（下稱境向事務所）之指示先行完工，上訴人卻拒絕付款。又系爭工程另有附表一編號4 所述之結算數量與實際不符之部分，費用如附表一編號4 所示。另系爭工程招標文件規定無熔絲開關可採用同等品施作，上訴人卻以伊經監造單位認可施作之「伍菱」無熔絲開關不符約定材料為由扣罰工程款 126 萬1,229 元，合計上訴人尚應給付附表一編號1-5 之直接工程款737 萬1,603 元。另依系爭契約第5 條之約定比例調整後，上訴人尚應給付與前開費用相關之附表一編號6-12之間接工程款，再加計5%稅捐38萬7,746 元後，上訴人尚應給付伊814 萬2,672 元。爰依系爭契約第5 條或民法第179 條規定或民法第490 條規定，擇一請求上訴人如數給付。並聲明：①上訴人應給付被上訴人814 萬2,672 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。㈡附表一編號1 即附表二部分，係原設計圖既有之設計，然於系爭工程價格詳細表未列，雖就此部分上訴人拒絕結算，因原設計圖既有，自無變更設計之問題。又附表一編號2 即附表三部分，原設計圖及變更設計圖均無設計，計價明細表亦無，上訴人亦拒絕結算，然依原設計單位設計之台電審圖則有此設計，則此部分能否謂需做變更設計，已非無疑，且此部分未施作，則體育館與宿舍區插座將無電可用，自屬應滿足契約目的範圍內之事項。附表三編號二部分，係因原設計者設計之圖與伊設計之台電審圖，二者數量不同，最後仍選擇原設計之台電審圖施作，否則將致體育館與宿舍區無電可用，是既用原設計之台電審圖，即無變更設計可言。又附表一編號3 即附表四，其中附表四編號一於原設計圖所無，惟於施工時，經上訴人委請設計單位（兼監造單位），於現場直接指示施作，是設計兼監造單位即屬上訴人所委任，其指示之效果視同上訴人之指示，伊依設計兼監造單位指示施作，即屬依上訴人之指示施作，上訴人竟稱伊未依變更設計程序辦理，顯係卸責之詞，而有權利濫用且違反誠信原則。另附表四編號二部分，更係應到場查核之教育部查核委員要求按原設計施作，惟需將材質更換為不銹鋼，此部分亦無變更設計之問題，更換材質亦係上訴人所指示。而系爭契約第15條第4 項⑴，僅係就是否變更設計程序所為約定，並非變更設計係為增、減工程款之生效要件，又觀諸該條內容，就是否變更設計增減約定為得而非應，是系爭工程是否達於該條可變更工程增、減比例，上訴人應舉證以實其說，且該條文之約定僅為訓示約定，並不影響本件之請求。㈢系爭契約除間接工程費外，在各細項工程之直接工程費用下，另有各該細項之所謂雜項另料、設備運什費及設備工資等，亦應依工程費用比例計算。因此等項目本即係按實作實算之設備費用佔契約總價之比例算出，在工程慣例或解釋上，均係附隨設備費用之實算結果而調整，而非固守於總價結算之統包概念。直接工項之總價結算，其概念在於有關設備除契約單價上所列「雜項另料」、「設備什費」、「設備工資」之科目費用外，承包商不得再請求任何科目之費用，除此之外，實際應給付之金額，當係隨實作之設備施作數量及金額，而依比例調整。㈣伊之請求權並未罹於時效而消滅： ①伊就系爭契約之一般工程完工後，非即當然可向上訴人請求給付工程款，依系爭契約第16條之付款辦法約定，伊於各項工程完工後，需先提出估驗明細單及檢附工程進度照片，報請上訴人工程司核符認驗，經核符認驗後，上訴人始於每月中、月底估驗計價撥估驗款1 次，給付該期內完成工程價值95% 。至另尾款5%給付時期及要件，則須待上訴人正式驗收合格辦理保固程序後，上訴人始有給付尾款5%之義務。上訴人稱伊請求權之時效起算點，應僅以伊單方向上訴人申報完工或竣工日之計價單上，由伊單方記載之完工日期即開始起算，顯與系爭契約約定不符。 ②系爭工程之付款時期，並非每一細項工程客觀上之完工時即發生，於上訴人99年5 月12日完成驗收合格止，期間上訴人至少分別於98年11月16日及17日請伊就抽驗後認未完成部分修補2 次，依系爭契約第16條，伊自無法向上訴人請求給付工程款，既無法請款，時效自不能起算。 ③因上訴人曾於98年12月16日及99年1 月25日兩度發函予伊就驗收過程發現之缺失為改善，雖申報驗收單上記載全部完工日為98年1 月18日，然實際上伊並未完工，仍有上訴人所指缺失待補，上訴人遲至99年5 月18日始通過完成驗收，伊之請求權非自伊單方面所載之完工日98年1 月間起算。況上訴人自伊申請驗收起耗時1 年餘，若上訴人刻意拖延驗收期間，對伊極不公平，且請求權之時效操縱於上訴人手中，對伊毫無保障。㈤伊所主張系爭工程之各項請求金額，均引用兩造所合意選任之鑑定機關所為之鑑定結果，鑑定機關係參考系爭工程結算書及系爭契約含全部附件，本其專業所為之判斷，並無違反法律，是兩造均應受其鑑定意見之拘束。㈥系爭契約第15條所規範者係指上訴人有權發動變更設計之情形，然上訴人就系爭工程從未通知伊辦理變更設計。且所謂變更設計，係指原已有設計而擬予變更，就自始應設計卻漏未設計之部分，自非系爭契約第15條規範之範疇。上訴人以系爭契約第15條約定，認伊無法請求本件工程款，自無理由。㈦伊於本件所請求之工程款均不在系爭契約所約定各期給付範圍內，伊於申報竣工時，一併向上訴人請求給付工程款，且已提出估驗明細，惟遭上訴人及系爭工程監造單位境向事務所拒絕，故上訴人以伊未提出結算明細表，而為同時履抗辯，並無理由，更無上訴人所稱之損害可言。二、上訴人則以：㈠附表一編號1 即附表二工程款部分： ①公共工程投標廠商應完成圖說之工作，非招標資料內之計價項目表，附表二之工項既已記載於系爭契約之圖說，而未列於詳細價目表，附帶上訴人就此即無從再請求伊給付工程款，原判決此部分之認定，顯然違反民法第490 條第1 項規定。 ②附帶上訴人及其他應標人，係依據圖說估算投標金額，附帶上訴人請求伊給付此部分工程款，對其他應標廠商不公平，而違反政府採購法第6 條第1 項之規定。 ③工程詳細表係不得更改，因各廠商對依據圖說拆解之工程詳細表項目均不同，故招標文件限制不得變更增減詳細價目表，附帶上訴人此部分請求，違反招標文件伍之三之㈦之禁止約定。 ④附帶上訴人實際上主張是其投標金額有誤，請求變更增加投標金額18萬204 元。附帶上訴人未敘明其投標之意思表示有何無效或得撤銷之事由，並經其撤銷，自與民法第88條至92條規定不符。 ⑤附帶上訴人如認系爭工程詳細表數量應增減，大可於政府採購法第41條規定期間提出意見，因投標金額係依圖說估算，增減工程詳細表項目不影響投標金額，附帶上訴人既已將系爭工程詳細價目表無而圖說有之項目，納入投標金額內，再請求伊給付本件工程款，即係以本件訴訟提高投標金額，造成重複請款，自違反政採購法第41條規定。 ⑥配電箱工項之工資業以總價方式計入系爭契約原本之詳細價目表，原則上不得增減，故該部分各項應扣除安裝施工費各1,500 元。㈡附表一編號2 即附表三工程款部分： ①公共工程投標廠商應完成圖說之工作，非招標資料內之計價項目表，附表三之工項既已記載於系爭契約之圖說，而未列如詳細價目表，附帶上訴人就此即無從再請求伊給付工程款，原判決此部分之認定，顯然違反民法第490 條第1 項規定。 ②兩造意思表示合致變更系爭契約時始發生變更效果，附帶上訴人此部分請求違反民法第153 條第1 項規定。 ③附帶上訴人實際上主張是其投標金額有誤，請求變更增加投標金額273 萬4,086 元。附帶上訴人未敘明其投標之意思表示有何無效或得撤銷之事由，並經其撤銷，自與民法第88條至92條規定不符。㈢附表一編號3 即附表四工程款部分： ①原圖說並無該部分，原係不需施作。附帶上訴人迄今仍未證明原圖說有該項目存在。 ②附帶上訴人未按圖施作，甚而請求增加費用，且係附帶上訴人施作錯誤，因而增加費用，不應由伊負擔。況伊從未同意增加該施作項目。 ③附帶上訴人該部分請求違反民法第153 條第1 項規定。 ④線架吊架變更材質，非伊要求附帶上訴人變更，維修門非屬絕對必要之工作，是附帶上訴人為配合及施工順序不當而增加施作，不得向伊請求增加價格。㈣附表一編號4 即附表五工程款部分：附帶上訴人實際施作與原設計圖不符，附帶上訴人迄今未證明原設計圖應依附帶上訴人實際施作項目施作，附帶上訴人未完成約定工作。結算書係依據原圖說結算，不應依附帶上訴人擅自施作項目結算。㈤附表一編號5 部分： ①附帶上訴人未於投標文件中預先提出申請使用同等品，並經審核，附帶上訴人於驗收時遭發現使用之設備與系爭契約約定不符，始辯稱使用同等品，違反政府採購第26條及行政院公共工程委員會（下稱工程會）所公布之政府採購法第26條注意事項。 ②監造單位僅就監造職務範圍內，對附帶上訴人之指示與監督有拘束力。涉及價格部分，非監造單位職責範圍，且監造單位並無代理權指示附帶上訴人為該部分工程。㈥附帶上訴人於附表中所列雜項另料、運什費、工資等為附帶上訴人所虛增，上開費用均屬系爭契約之總價計價項目，原則上應不得增減，縱該部分應增加費用，依系爭契約第15條約定，亦僅得就逾10% 部分為增減。㈦附帶上訴人之請求權已罹於時效而消滅： ①附帶上訴人於投標時、變更契約時，早已發現有漏項，遲至結算後始行提出，距投標時及變更契約時，早已逾2 年而罹於時效。 ②附帶上訴人所請求之項目，經原審委託鑑定機關鑑定後認係屬契約漏列或應新增之工項，若認附帶上訴人就此有價金請求權，其價金請求權應自前開工項完成時起算。附帶上訴人於96年11 月30日完成系爭工程第1 期工程，98年1月18日完成第2 期工程，其工程款請求權至遲於98年1 月18日開始起算2 年時效，附帶上訴人遲至100 年9 月23日起訴請求，顯已逾2 年之消滅時效。 ③依附帶上訴人99年8 月31日之函文，可知第1 期追加工程款部分請求權於98年11 月30日時效消滅。伊於99年10月4日召開工程協調會，附帶上訴人亦有派代表參加，會議中伊拒絕附帶上訴人之請求，消滅時效繼續進行。附帶上訴人嗣於100 年4 月18日向工程會申請調解，消滅時效中斷，然附帶上訴人未依政府採購法第130 條規定於6 個月內起訴，第2 期追加工程款部分之消滅時效已於100 年1 月18日完成。縱認附帶上訴人依法在期限內申請調解，然因本次調解不成立，附帶上訴人應於收受調解不成立證明書後10日不變期間內起訴，始能視為自申請調解時已經起訴，工程會於100 年6 月24日作成調解不成立證明書，附帶上訴人遲至100 年9 月23日起訴，不生中斷時效之法律效果，第2 期追加工程款部分之消滅時效業已於100 年1 月18日完成。 ④附帶上訴人於98年1 月18日竣工後，98年1 至3 月間遲未辦理提報竣工圖之結算，時效不因而延長。 ⑤依民法第514 條第2 項規定，承攬人依債務不履行規定對定作人為損害賠償請求，應適用1 年之短期時效規定。縱認附帶上訴人得向伊請求賠償損害，該請求權亦已罹於時效而消滅。㈧附帶上訴人於結算領取尾款後，伊已依債之本旨為給付，附帶上訴人之債權業已消滅。附帶上訴人既未保留尚有工程款請求之權利，自不得再向伊請求給付工程款。㈨鑑定機關所為之鑑定報告，對於漏項之認知，違反工程會對漏項之定義，該鑑定報告對漏項之解釋為圖說無，但現場需設置，即稱為漏項，與政府採購法之主管機關認契約內無任何資料，但依據契約內的資料判斷，若不施作，將使契約內之詳細價目表、單價分析表、圖說無效用或失其意義之定義顯然相違背，而不應採用。又該鑑定報告將承攬人應完成預定功能之工作，解讀僅限於設計圖說所記載項目為限，顯然違反承攬之基本定義，鑑定機關鑑定不合理，法院不應受其鑑定意見之拘束。㈩附帶上訴人規避監造單位對系爭工程之部分監督，並將法院充當實質上之監造單位，執行監造業務，使監造單位實際上領有報酬，然卻未執行監造業務，造成公帑浪費，附帶上訴人顯係濫用權利，應予駁回其請求。 依系爭契約第19條約定，附帶上訴人施工期間施作項目有變更均應經監造單位進行請款之審核簽認，附帶上訴人並未向監造單位申請審核簽認，其請求給付工程款之條件未成就，尚不得為請求。縱認附帶上訴人之請求有理由，伊主張同時履行抗辯，附帶上訴人亦應提出發票。又附帶上訴人請求增加工程款，非伊簽訂系爭契約時所得預料，伊主張依民法第227 之2 減少增加系爭工程款所受之損害。又依民法第506 條規定，附帶上訴人所請求之報酬超出伊之概算甚多，附帶上訴人亦未於工程進行期間通知伊，且增加工程款部分已影響伊對締約對象之選擇判斷，伊主張依本條減少工程款。 最高法院104 年度臺上字第49號判決，早已揚棄以工期比例法計算間接管理費，是附帶上訴人即應就增加之間接費用舉證。三、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應給付附帶上訴人 488 萬5,371 元，及自100 年10月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回附帶上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，附帶上訴人在原審之訴及其假執行之聲明均駁回。附帶上訴人則就其敗訴部分不服，提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄；㈡上訴人應再給付附帶上訴人325 萬7,256 元，及自100 年10月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。四、兩造所不爭執之事項：㈠兩造於94年11月24日簽訂系爭契約，約定由附帶上訴人承攬系爭工程。㈡上訴人於94年11月18日函知附帶上訴人由境向事務所代表上訴人執行監造業務，監造單位對附帶上訴人之指示與督導行為，於職責範圍內，其效力如同上訴人工程司。㈢系爭工程經附帶上訴人申報於98年1 月18日完工，並於99年5 月12日經上訴人驗收合格，上訴人已給付附帶上訴人4 億2,724 萬1,921 元。㈣監造單位於99年1 月12日函知附帶上訴人以無熔絲開關及漏電斷路器驗收不符扣款1 倍19萬4,069 元，與無熔絲開關及漏電斷路器驗收不符再罰款6 倍106 萬7,160 元。㈤附帶上訴人就附表二至五之工項確已施作完畢，且上開工項均為系爭工程達到通常效用所不可或缺。㈥附帶上訴人於95年12月5 日檢送NFB 無熔斯斷路器（伍菱牌）予上訴人監造人員陳志銘審定後，據以施作。五、本件之爭點：㈠附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付如附表二所示之工程款？金額若干？㈡附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付如附表三所示之工程款？金額若干？㈢附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付如附表四所示之工程款？金額若干？㈣附帶上訴人就附表五所示工項是否有漏未計價？㈤附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第 490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付如附表五所示之工程款？金額若干？㈥NFB 無熔絲斷路器（伍菱牌）是否為系爭工程合約中所約定之器材？㈦上訴人得否以附帶上訴人所施作之FB無熔絲斷路器（伍菱牌）非系爭工程合約中所約定之器材為由扣款及罰款？金額各若干？㈧附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付上㈦之扣款及罰款？㈨附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付如附表一項次6-13所示之費用？金額若干？茲析述如下：㈠附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付如附表二所示之工程款？金額若干？ ①按「本工程契約價金計3 億8,417 萬7,246 元，詳如標單工程詳細表。部分依契約總價、部分依實做工程數量」；「按照契約總價結算，即依契約價金計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金之比例增減之」；「按照實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金之比例增減之」，觀諸系爭契約第5 條第1 至3 項約定至明。 ②查附表二編號1-13之工項為系爭契約圖說內所載之範圍，然未見於單價分析表中，為兩造所不爭執（見本院卷二第192 頁、第261 頁）。附帶上訴人就附表二編號1-13之工項確已施作完畢，且上開工項均為系爭工程達到通常效用所不可或缺，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。經本院囑託臺灣區電氣工程工業同業公會（下稱電氣公會）就附表二之工項為鑑定，認附表二編號1-13之工項確為漏列項目，可請求之工程費為9 萬3,563 元，加計附表二編號14-15 之雜項另料及運什雜費共計10萬1,611 元，至附表二編號16之工資，因附表二編號1-13所列工項乃材料費加計工資，故不再重覆列計編號16之工資等情，有電氣公會103 年8 月28日電程會總字第0985號函附之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）在卷為憑（見本院卷二第21- 25頁）。 ③附表二編號1-13之工項為系爭契約圖說內所載之範圍，然未見於單價分析表中，已如上述，惟既經載明於圖說，當屬系爭工程之一部分，上訴人未將之列於單價分析表中，顯係漏列，系爭鑑定報告亦同此意見（見本院卷二第21- 24頁），而附表二所示編號1-13工項均為實作實算，有系爭工程計算書附卷可參（見原審卷二第42-49 頁、本院卷二第116-121 頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷二第185 頁反面），附帶上訴人既已完成附表二所示編號1-13工項，且上開工項均為系爭工程達到通常效用所不可或缺，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，附帶上訴人自得依系爭契約請求上訴人給付該部分之工程款。又觀諸系爭契約之詳細價目表及單價分析表，工程費之計算除材料費外尚包含相關工項之工資、運費、清潔費等，非僅限於材料費，是附表二編號14-15 之雜項另料及運什雜費，既經系爭鑑定報告認係附帶上訴人施作附表二編號1-13工項所需之費用，附帶上訴人亦得依系爭契約請求上訴人給付。至附表二編號16之工資，因已計入附表二編號1-13之工項內，已如上述，附帶上訴人就該部分自無重覆請求之理。故附帶上訴人得依系爭契約第5 條請求上訴人給付附表二所示之工程款10萬1,611 元。 ④上訴人雖辯稱：附表二所示工項既在系爭契約圖說內已有呈現，依民法第490 條第1 項規定，附帶上訴人不得另行請求工程款云云。查附表二所示工項雖為系爭圖說內所載之範圍，然上訴人漏未列於單價分析表中，已如上述，顯係漏未將該部分工項列入計價範圍，附帶上訴人既已完成該部分工程，依系爭契約請求上訴人給付該部分工程，自無違反民法第490 條規定之可言。上訴人就此所辯，並不足採。 ⑤又政府採購法第6 條第1 項規定，係指機關辦理採購之際，不得對廠商為無正當理由之差別待遇。附表二之工項，雖屬系爭圖說所載範圍，然漏未計於單價分析表中，已如上述，顯見該部分工項未經任何方式計價，附帶上訴人既依系爭圖說完成上開工項，自無不得請求上訴人給付工程款之理。況系爭工程僅附帶上訴人一家廠商投標，並無其他應標廠商，觀諸系爭契約所附之開標紀錄至明，且縱有他人競標，該他人亦得請求上開漏項金額之工程款，自無上開政府採購法第6 條第1 項規定情事，更非上訴人所指附帶上訴人實係請求變更增加投標金額，當無民法第88條至92條規定之適用，上訴人辯稱給付附帶上訴人上開工程款違反政府採購法第6 條第1 項規定及民法第88條至92條規定云云，自不足採。 ⑥至上訴人所稱附帶上訴人請求給付附表二所示工程款，違反招標文件伍之三之㈦禁止約定事項所載：「變更原標單及工程估價單（工程詳細表）印就之字據或附有任何條件…」云云。然查，上開招標文件所載事項係指廠商投標時之禁止事項，並非用以限制附帶上訴人不得依系爭契約請求上訴人給付漏未計價之工程款。上訴人上開所辯，亦不足採。 ⑦另上訴人辯稱：附帶上訴人已將系爭工程詳細價目表無而圖說有之工項，納入投標金額內，再以本件請求提高投標金額造成重複請款，有違政府採購法第41條規定云云。查，附表二所示工項為系爭圖說內所載之範圍，然未載於工程詳細價目表中，已如上述，觀諸系爭契約詳細價目表共94頁，上訴人並未舉證證明附帶上訴人於投標之際即已發現附表二所示工項並未載於詳細價目表中，仍予投標，且該部分工項既未經上訴人計價，已如上述，自無上訴人所述附帶上訴人有何重複請款之情事，更無從據政府採購法第41條規定，即認附帶上訴人不得請求上訴人給付附表二所示之工程款。 ⑧至上訴人辯稱附表二編號14-15 費用計算有誤云云，然查，附表二編號14-15 之費用既為系爭工程進行除材料費外所需支出之必要費用，而觀諸系爭契約就未漏列工項所列計算此等費用，無論採實作實算或總價結算方式計價，均係以其設備費用占系爭契約總價之比例計算而得，兩造間前就系爭契約此類費用追加減之結算，亦同此計算（見本院卷二第194-228 頁），是附表二編號14-15 之費用，自應依附表二編號1-13之工項占系爭契約之比例調整計算，且該金額係經系爭鑑定報告鑑定確認，上訴人就此所辯，自不足採。又附表二編號16之工資，因已計入附表二編號1-13之工項內，而未再行計入，已如上述，則自無從於附表二編號1-13之工項內扣除安裝施工之工資，上訴人就此所辯，亦不足採。 ⑨又上訴人另以依系爭契約第15條第4 項約定，附帶上訴人不得請求上訴人給付附表二所示之工程款云云。然查，系爭契約第15條第4 項之約定，係指附帶上訴人應於工期2 分之1 前完成系爭契約圖說之數量核算，如該數量因計算錯誤，致實作實算數量與契約數量有顯著差異者，以該款約定方式辦理變更設計。而附表二所示工項並非契約圖說與實際數量有差異，而係雖載於契約圖說，卻漏未計價之情事，已如上述，與系爭契約第15條第4 項所定不同，且其工項均屬實作實算，是附帶上訴人請求上訴人給付附表二所示工程款，並未違反系爭契約第15條第4 項。上訴人就此所辯，並不足採。 ⑩另上訴人以鑑定機關所為鑑定不合理，認該鑑定報告不足採云云。然經本院細繹鑑定機關就附表二各編號所為工程款金額之認定，並無違反系爭契約之約定或其他違法情事，上訴人就此所辯，洵無足採。 ⑪附帶上訴人依系爭契約請求上訴人給付附表二所示之工程款10萬1,611 元，既有理由，已如上述，則其另依民法第490 條第2 項或第179 條規定請求上訴人給付附表二所示之工程款，即無再予審究之必要，附此敘明。㈡附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付如附表三所示之工程款？金額若干？ ①按「本工程契約價金計3 億8,417 萬7,246 元，詳如標單工程詳細表。部分依契約總價、部分依實做工程數量」；「按照契約總價結算，即依契約價金計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金之比例增減之」；「按照實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金之比例增減之」，觀諸系爭契約第5 條第1 至3 項約定至明。再按本工程因事實需要，甲方（按即上訴人）有隨時書面通知乙方（按即附帶上訴人）辦理變更設計之權利；甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約，除契約另有規定外，乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。甲方於接受乙方所提出須變更之事項前，即已請求乙方先行施作或供應材料，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。變更設計後各工程項目，本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算；新增工程項目者，以雙方議定之單價計算；因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實作驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失，觀諸系爭契約第15條第1 項前段、第2 項第2 款約定至明。②查附表三編號一之1 、2 工項乃系爭契約原設計（變更設計）圖所無，然確需施作，否則體育館及宿舍區插座將無電力可用，附帶上訴人依臺電審圖據以施作完畢，有原設計圖、臺電審圖在卷可參（見原審卷二第78-79 頁），並經系爭鑑定報告鑑定在卷（見本院卷二第25頁）；附表三編號二之2 工項亦係原設計圖所無（規格不同），否則體育館及宿舍區全區無電可用，附帶上訴人依臺電審圖施作完畢（附表三編號二之1 部分前已追加結算計價，不再給價），有臺電審圖在卷為憑（見原審卷二第86-89 頁），並經系爭鑑定報告鑑定在卷（見本院卷二第26頁）；附表三編號三之工項則係原設計圖就消防水池所設位置與消防審圖之位置不同，如依原設計圖施作，將無法通過消防檢查，附帶上訴人依消防審圖施作完畢，有原設計圖及消防審圖附卷可稽（見原審院二第94-95 頁），並經系爭鑑定報告鑑定在卷（見本院卷二第27頁）。又上訴人於94年11月18日函知被上訴人由境向事務所代表上訴人執行監造業務，監造單位對附帶上訴人之指示與督導行為，於職責範圍內，其效力如同上訴人工程司，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，且境向事務所亦為系爭工程之設計單位（見原審卷一第61頁），而觀諸上開卷附臺電審圖及消防審圖均係境向事務所之設計圖面，參以卷附附帶上訴人與境向事務所之往來函文及電子郵件（見原審卷一第54-60 頁），及證人即附帶上訴人下包商秦德森於原審證稱：「當初蓄水池設計圖是畫在室內廁所的地面上，也就是建築物的筏基下，但是挖下去發現是岩盤，就改到室外的體育館外面」、「…是監造同意，我們才施作」、「（改到室外後管線的量）當然是增加很多…」等語（見原審卷四第94頁反面），堪認上開工項雖逸出原設計圖或變更設計圖之範圍，然確為系爭工程設計及監造單位之境向事務所指示附帶上訴人依上開所述之台電審圖及消防審圖予以施作。即屬系爭契約第15條第2 項第2 款所稱上訴人於接受附帶上訴人提出須變更事項前，即已請求附帶上訴人先行依臺電審圖、消防審圖施作，其後並未辦理契約變更之情，上訴人自應依上開約定就附表三之工項計價。經本院囑託電氣公會就附表三之工項為鑑定，認附表三編號一之1 、2 工項可請求之工程費為19萬7,150 元，加計附表三編號一之3-5 之雜項另料、運什雜費及設備工資18萬 2,562 元，共計37萬9,712 元；附表三編號二之2 工項工程費為156 萬2,652 元，但因該工項係變更原工項如編號二之3 所列耐燃線規格，故追減編號二之3 之工程費69萬9,419 元，加計編號二之4-6 之雜項另料、運什雜費及設備工資29萬5,225 元，共計115 萬8,458 元；附表三編號三之工項工程費為3 萬3,140 元，故附表三之工程費共計為157 萬1,310 元，並敘明附表三編號二之1 工項，已於結算時追加結算計價，不再給價等請，有系爭鑑定報告在卷為憑（見本院卷二第26-27 頁）。經本院細繹系爭鑑定報告所為之鑑價，與系爭契約第15條第2 項第2 款計價方式相符，是附帶上訴人自得依系爭契約請求上訴人給付附表三所示之工程款157 萬1,310 元。 ③上訴人雖辯稱：附表三所示工項均非變更設計圖書之內容，兩造就此並無變更契約之合意，附帶上訴人乃實質主張變更契約之意思表示有誤，請求其給付該部分工程款違反民法第490 條第1 項、第153 條第1 項及88條至90條規定云云。然查附表三所示工項既係附帶上訴人經系爭工程設計及監造單位境向事務所指示完工，符合系爭契約第15條第2 項第2 款之情事，雖未辦理契約變更，然仍得請求工程款，已如上述，是自與民法第88條至第90條之意思表示錯誤、受詐欺無關，更未違反民法第490 條第1 項及第 153 條第1 項規定。上訴人就此所辯，並不足採。 ④至上訴人另以依系爭契約第15條第4 項約定，附帶上訴人不得請求上訴人給付附表三所示之工程款云云。然查，系爭契約第15條第4 項之約定，係指附帶上訴人應於工期2 分之1 前完成系爭契約圖說之數量核算，如該數量因計算錯誤，致實作實算數量與契約數量有顯著差異者，以該款約定辦式辦理變更設計。而附表三所示工項工程款之請求，係適用系爭契約第15條第2 項第2 款計價，已如上述，並無系爭契約第15條第4 項之適用，上訴人就此所辯，並不足採。 ⑤附表三編號一之3-5 、編號二之4-6 之雜項另料、運什雜費及設備工資等之費用既為系爭工程進行除材料費外所需支出之必要費用，而觀諸系爭契約就未漏列工項所列計算此等費用，無論採實作實算或總價結算方式計價，均係以其設備費用占系爭契約總價之比例計算而得，兩造間前就系爭契約此類費用追加減之結算，亦同此計算（見本院卷二第194-228 頁），是附表三編號一之3-5 、編號二之4-6 之費用，自應依附表三編號一之1-2 、編號二之1-3 之工項占系爭契約之比例調整計算，且該金額係經系爭鑑定報告鑑定確認，且無系爭契約第15條第4 項之適用，已如上述，上訴人辯稱該部分費用為附帶上訴人所虛增，且依系爭契約第15條第4 項約定，僅得就逾10% 部分為增減云云，自不足採。 ⑥另上訴人以鑑定機關所為鑑定不合理，認該鑑定報告不足採云云。然經本院細繹鑑定機關就附表三各編號所為工程款金額之認定，並無違反系爭契約之約定或其他違法情事，上訴人就此所辯，洵無足採。 ⑦附帶上訴人依系爭契約請求上訴人給付附表三所示之工程款157 萬1,310 元，既有理由，已如上述，則其另依民法第490 條第2 項或第179 條規定請求上訴人給付附表三所示之工程款，即無再予審究之必要，附此敘明。㈢附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付如附表四所示之工程款？金額若干？ ①按約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第490 條第2 項、第179 條分別定有明文。次按「本工程契約價金計3 億8,417 萬7,246 元，詳如標單工程詳細表。部分依契約總價、部分依實作工程數量」；「按照契約總價結算，即依契約價金計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金之比例增減之」；「按照實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金之比例增減之」，觀諸系爭契約第5 條第1 至3 項約定至明。 ②查附表四編號一、二工項雖非系爭契約原設計圖所載，然附表四編號一工項如未施作，將致行政大樓無電可用，附帶上訴人係經系爭工程之監造單位及設計單位境向事務所之指示施作，有附帶上訴人與境向事務所之往來函文及電子郵件在卷為憑（見原審卷二第98-101頁）。另編號二之工項，則係境向事務所依教育部工程施工查核小組於96年10月18日之查核意見，指示附帶上訴人變更材質施作，亦有查核紀錄及經境向事務所簽認之竣工圖附卷可參（見原審卷二第102-107 頁），並經證人即附帶上訴人下包商秦德森於原審證稱：（附表四編號二）原來的線架、吊架，一般沒有標明，我們就是做鍍鋅，後來教育部的人來，視察以後決定叫我們要換不鏽鋼，當時我們鍍鋅已經全部完成，就拆掉，全部換成不鏽鋼」等語（見原審卷四第94頁反面），堪認上開工項雖逸出原設計圖之範圍，然確為系爭工程設計及監造單位之境向事務所指示附帶上訴人予以施作。即屬系爭契約第15條第2 項第2 款所稱上訴人於接受附帶上訴人提出須變更事項前，即已請求附帶上訴人先行施作，其後並未辦理契約變更之情，上訴人自應依上開約定就附表四編號一、二之工項計價。經本院囑託電氣公會就附表四編號一、二之工項為鑑定，認附表四編號一之1-9 工項可請求之工程費為28萬566 元，加計附表四編號一之10-12 雜項另料、運什雜費及設備工資19萬3,030 元，共計47萬3,596 元；附表四編號二之工程費為51萬771 元，共計98萬4,367 元（472596+510771= 984367 ），有系爭鑑定報告在卷為憑（見本院卷二第28- 29頁）。經本院細繹系爭鑑定報告所為之鑑價，與系爭契約第15 條第2項第2 款計價方式相符，是附帶上訴人自得依系爭契約請求上訴人給付附表四編號一、二所示之工程款98 萬4,367元。 ③又附表四編號三之工項非系爭契約約定施作範圍，然如未施作該維修門，於管路漏水或損壞及阻塞時，須將牆拆除檢查等情，經電氣公會鑑定在卷（見本院卷一第30頁）。該部分之工程費為33萬1,144 元，亦有電氣公會鑑定報告附卷可參（見本院卷一第30頁）。然附帶上訴人就該部分並未舉證係依上訴人或監造單位指示施作，附帶上訴人雖無從逕依系爭契約或民法第490 條規定請求上訴人給付工程款，然該系爭工程既經上訴人於99年5 月12日驗收合格，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，顯見附表四編號三之工作物已交付上訴人，是上訴人自受有取得該工作物之利益，附帶上訴人則因此受有上開部分工程費之損害（其中編號三之5 、6 之運費、工資，既為施作該維修門所必須支出之直接工程費，自亦應屬於上訴人因收受該工作物所受之利益），故附帶上訴人得依民法第179 條規定，請求上訴人給付附表四編號三之工程款33 萬1,144元。 ④上訴人雖辯稱：附表四部分非屬系爭契約圖說範圍，附帶上訴人未按圖施工，自不得請求給付工程款云云。查，附表四編號一、二部分，乃經系爭工程監造單位境向事務所指示附帶上訴人施作完成，屬系爭契約第15 條第2 項第2款所示情形，自得依系爭契約請求上訴人給付工程款，已如上述，自無違反民法第153 條規定，是上訴人上開就此所辯，即與事實不符。又附表四編號三部分，確非系爭契約範圍內，然附帶上訴人得依民法第179 條規定請求上訴人給付該部分施作費用，亦如上述，自與民法第153 條規定無涉。上訴人就此所辯，並不足採。 ⑤至上訴人另以依系爭契約第15條第4 項約定，附帶上訴人不得請求上訴人給付附表四所示之工程款云云。然查，系爭契約第15 條第4 項之約定，係指附帶上訴人應於工期2分之1 前完成系爭契約圖說之數量核算，如該數量因計算錯誤，致實作實算數量與契約數量有顯著差異者，以該款約定辦式辦理變更設計。而附表四編號一、二所示工項工程款之請求，係適用系爭契約第15條第2 項第2 款計價，已如上述，並無系爭契約第15條第4 項之適用，上訴人就此所辯，亦不足採。 ⑥附表四編號一之10-12 之雜項另料、運什雜費及設備工資等之費用既為系爭工程進行除材料費外所需支出之必要費用，而觀諸系爭契約就未漏列工項所列計算此等費用，無論採實作實算或總價結算方式計價，均係以其設備費用占系爭契約總價之比例計算而得，兩造間前就系爭契約此類費用追加減之結算，亦同此計算（見本院卷二第194-228 頁），是附表四編號一之10-12 之費用，自應依附表四編號一之1-9 之工項占系爭契約之比例調整計算，且該金額係經系爭鑑定報告鑑定確認，且無系爭契約第15條第4 項之適用，已如上述，上訴人辯稱該部分費用為附帶上訴人所虛增，且依系爭契約第15條第4 項約定，僅得就逾10% 部分為增減云云，自不足採。 ⑦附帶上訴人依系爭契約請求上訴人給付附表四編號一、二所示之工程款98萬4,367 元，既有理由，已如上述，則其就該部分另依民法第490 條第2 項或第179 條規定為請求權依據，即無再予審究之必要，附此敘明。㈣上訴人就附表五所示工項是否漏未計價？ ①附帶上訴人主張上訴人漏列附表五編號一之1-3 所示開關箱設備雜項另料、運什費、工資等工程款一節，業經本院囑託電氣公會就此鑑定，認經比對工程結算書結算明細表，該項次於結算時確未依比例調整給付，應增加給付之金額為31萬41元，並詳載其計算式，有電氣公會104 年1 月15日函覆之鑑定報告在卷為憑（見本院卷二第70-74 頁），是此部分已堪認定。 ②另附帶上訴人主張上訴人附表五之二所示防火匯流排漏未計價一節，業經本院囑託電氣公會鑑定，據覆：查原設計圖及核定施工圖，防火匯流排規格區分為三種：1250A 、800A、600A，及查標單明細表原設計只編列800A一種，顯見設計單位漏編1250A 、600A二種，現場匯流排確實依核定施工圖三種規格施作，故計價也須以各不同規格計價，並確認實作數量及金額，並詳細計算其追加減項，再加計工資、雜項另料及運費如附表五所載，共計92萬9,692 元，有系爭鑑定報告在卷可參（見本院卷二第31-32 頁）。堪認附表五之二所示之防火匯流排為系爭契約設計圖之施工範圍，然未載於系爭契約之計價表中，且附帶上訴人更就該部分送審施工圖面，經系爭工程監造單位境向事務所審定無訛，亦有工程審驗單、審查意見表及平面圖在卷可參（見原審卷二第110-112 頁），益徵上訴人就附表五編號二所示防火匯流排確有漏未計價附表五編號二之1-8 款項92萬9,692 元，加計編號二之9-11之雜項另料、運什費、工資64萬559 元，共計157 萬251 元。 ③至上訴人以鑑定機關所為鑑定不合理，認該鑑定報告不足採云云。然經本院細繹鑑定機關就附表五各編號所為工程款金額之認定，並無違反系爭契約之約定或其他違法情事，上訴人就此所辯，洵無足採。㈤附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付如附表五所示之工程款？金額若干？ ①按「本工程契約價金計3 億8,417 萬7,246 元，詳如標單工程詳細表。部分依契約總價、部分依實作工程數量」；「按照契約總價結算，即依契約價金計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金之比例增減之」；「按照實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金之比例增減之」，觀諸系爭契約第5 條第1 至3 項約定至明。 ②上訴人就附表五之一及五之二分別漏列31萬41 元，及157萬251 元，已如上述，附帶上訴人自得依系爭契約第5 條請求上訴人如數給付188 萬292 元（310041+0000000 =0000000）。 ③上訴人雖辯稱：附帶上訴人實際施作與設計圖不符，請求給付附表五之二之工程款違反民法第490 條第1 項規定云云。然查，附表五之二所示防火匯流排確為原設計圖所有，附帶上訴人更就該部分送審施工圖面，經系爭工程監造單位境向事務所審定，已如上述，附帶上訴人請求該部分工程款，更無違反民法第490 條第1 項之規定，則上訴人就此所辯，既與事實不符，更於法無據，自不足採。 ④附表五編號一之1-3 、編號二之9-10之雜項另料、運什雜費及設備工資等之費用既為系爭工程進行除材料費外所需支出之必要費用，而觀諸系爭契約就未漏列工項所列計算此等費用，無論採實作實算或總價結算方式計價，均係以其設備費用占系爭契約總價之比例計算而得，兩造間前就系爭契約此類費用追加減之結算，亦同此計算（見本院卷二第194-228 頁），是附表五編號一之1-3 、編號二之9-10之費用，自應依附表五編號一之1-3 原設備費用、編號二之1-8 之工項占系爭契約之比例調整計算，該金額係復經系爭鑑定報告鑑定確認，且該部分與系爭契約第15條之變更設計無涉，上訴人辯稱該部分費用為附帶上訴人所虛增，且依系爭契約第15條第4 項約定，僅得就逾10% 部分為增減云云，自不足採。 ⑤附帶上訴人依系爭契約請求上訴人給付附表五所示之工程款188 萬292 元，既有理由，已如上述，則其另依民法第490 條第2 項或第179 條規定請求上訴人給付附表四所示之工程款，即無再予審究之必要，附此敘明。㈥NFB 無熔絲斷路器（伍菱牌）是否為系爭工程合約中所約定之器材？ ①附帶上訴人於95年12月5 日檢送NFB 無熔絲斷路器（伍菱牌）予上訴人監造人員陳志銘審定後，據以施作，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。參以系爭契約第19條第1 項、第2 項約定，上訴人之監造人員於其職責範圍內對附帶上訴人之指示與監督行為，效力如同上訴人，難認該NFB 無熔絲斷路器（伍菱牌）不符系爭契約所約定之器材。上訴人就此雖提出其於99年3 月23日所發予附帶上訴人之函文，其中僅載明：系爭工程於98年9 月16日辦理初驗，無熔絲斷路器與規定不符，經考量並不影響使用目的、安全及觀瞻，經檢討後可不必拆換，擬以扣罰款處理等情（見原審卷三第17-20 頁）。然上訴人非僅未能舉證證明系爭契約原約定之無熔絲斷路器之廠牌、規格、型式為何，且附帶上訴人用於系爭工程之NFB 無熔絲斷路器（伍菱牌），係經上訴人監造人員審定始予施作，自難以上開上訴人嗣後片面所發函文，即認附帶上訴人用於系爭工程之無熔絲斷路器，不符系爭契約之約定。 ②上訴人辯稱監造單位就價格部分，非其監造職責範圍，其就附帶上訴人所為指示，對其並無拘束力云云。然查，系爭工程之監造單位係就附帶上訴人施作之材料規格為審定，自屬其監造職責範圍，上訴人就此所辯，並不足採。㈦上訴人得否以附帶上訴人所施作之FB無熔絲斷路器（伍菱牌）非系爭工程合約中所約定之器材為由扣款及罰款？金額各若干？附帶上訴人用於系爭工程之無熔絲斷路器，既無不符系爭契約約定之情事，已如上述，則上訴人自無從予以扣罰款至明。㈧附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付上㈦之扣款及罰款？ ①附帶上訴人主張上訴人以無熔絲斷路器與系爭契約約定材料不符為由扣款126 萬1,229 元，上訴人就此並未爭執，且有系爭工程追加詳細表及上訴人99年3 月23日營署北字第0000000000號函在卷可參（見原審卷二第55頁、原審卷三第17-20 頁），堪認上訴人以無熔絲斷路器與系爭契約約定材料不符為由，依系爭契約第23條㈣之2 約定，就該部分含稅捐等間接工程費用19萬4,069 元予以扣款並未給付，另以該部分單價17 萬7,860 元罰款6 倍，即罰款106萬7,160 元，共計扣罰款126 萬1,229 元，而減價收受。②而附帶上訴人用於系爭工程之無熔絲斷路器，並無不符系爭契約約定之情事，上訴人無從予以扣罰款，已如上述，是附帶上訴人自得依系爭契約請求上訴人給付該部分之工程款19萬4,069 元（已計間接工款程，故下就此不再另計），另就上開罰款106 萬7,160 元部分，上訴人既採減價收受之方式，已如上述，即係就附帶上訴人原得請求之工程款中逕予扣抵，是附帶上訴人仍得依系爭契約請求上訴人給付原應給付而遭不當扣抵之工程款106 萬7,160 元（該部分亦無從再另計間接工程款）。故附帶上訴人得依系爭契約請求上訴人給付已加計間接工程款之工程款126 萬1,229 元。 ③上訴人辯稱附帶上訴人請求給付該部分之工程款，有違政府採購法第26條及工程會所公布之政府採購法第26條執行注意事項云云。然查政府採購法第26條係就機關辦理公告金額以上之採購，招標文件訂定之規定，與附帶上訴人請求上訴人給付上開工程款無涉，上訴人就此所辯，並不足採。㈨附帶上訴人得否依系爭工程契約第5 條或民法第490 條第2 項或民法第179 條規定，請求上訴人給付如附表一項次6-13所示之費用？金額若干？ ①按「按照契約總價結算，即依契約價金計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金之比例增減之」、「按照實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列一式列計者，應依結算工程總價與契約價金之比例增減之」，系爭契約第5 條第1 至3 項定有明文，是附帶上訴人自得依上開約定請求上訴人依增加後結算工程總價與系爭契約價金之比例計算附表一編號6-12所示之間接工程款，另加計稅捐。 ②附帶上訴人得依系爭契約請求上訴人給付附表二、附表三、附表四編號一、二及附表五所示之工程款依序為10萬 1,611 元、157 萬1,310 元、98萬4,367 元、188 萬 292 元，已如上述，共計453 萬7,580 元【（101611 +0000000+984367+0000000=0000000 ）；附帶上訴人僅得依民法第179 條規定，請求上訴人給付附表四編號三之工程款33萬1,144 元，不得依系爭契約請求上訴人給付該部分工程款，已如上述，就該部分自亦無從依系爭契約請求上訴人給付附表六所示之間接工程款】，本應依上開之金額計算附表一編號6-12所示之間接工程款（因附表六E 欄之金額已提高，F 欄增加之間接工程費亦應隨之提高），然因附帶上訴人為免訟累，就附表六F 所示之間接工程款金額已不另爭執（見本院卷二第114 頁反面、第193 頁），而上訴人就附表六A 、B 、C 欄亦均不爭執（見本院卷一第120 頁），則附帶上訴人自得依系爭契約第5 條，請求上訴人給付依如附表六所示之間接工程款15萬2,246 元（詳如附表六F 欄所示）。 ③兩造就附帶上訴人依系爭契約得請求之工程款，得另請求上訴人加計5%稅捐，既為兩造所不爭執，則附帶上訴人得請求上訴人給付稅捐23萬4,491 元【（0000000 元+ 152246元）5%=234491 元，元以下4 捨5 入）。 ④綜上所述，附帶上訴人得依系爭契約請求上訴人給付工程款共492 萬4,317 元（0000000+152246+234491=0000000 ），及上述附帶上訴人得依民法第179 條規定請求上訴人給付附表四編號三之費用33萬1,144 元，暨上㈧所述，附帶上訴人得依系爭契約請求上訴人給付已加計間接工程款之工程款126 萬1,229 元，共計651 萬6,690 元（ 0000000+331144+0000000 =0000000 ）。 ⑤上訴人辯稱：最高法院104 年度臺上字第49號判決揚棄以工期比例法計算間接管理費云云，然查，兩造於系爭契約第5 條既已約定間接工程費無論依總價結算或實作實算，直接工程費如有增減，均應依結算工程總價與契約價金之比例增減之，已如上述，且最高法院上開判決係認停工期間既未施工，包商管理費即不得按總工程費之一定比例計算，與本件情形無涉，上訴人就此所辯，亦不足採。㈩又上訴人辯稱附帶上訴人就上開工程款請求權已罹時效而消滅云云。經查： ①按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；民法第127 條第7 款、第128 條前段分別定有明文。次按「除另有規定外，本工程自開工日起，應由乙方於提出估驗明細單及附工程進度照片，經甲方工程司核符簽認後，於每月中、月底估驗計價撥付估驗款一次，給付該期內完成工程價值95% 」、「估驗以已施工完成者為限，涉變更設計部分，按第15條規定辦理」、「全部工程完工，初驗合格後不計價，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款5%」，系爭契約第16條第1 項第1 款定有明文。是系爭契約工程款之請求，原則上分估驗計價及驗收合格時2 階段分別請款95% 、5%，分別以附帶上訴人就估驗部分已完工、系爭工程全部已完工時始得請求估驗款、結算款。且該結算款之請求，兩造既約定經正式驗收合格辦妥保固程序，上訴人始負給付之義務，是附帶上訴人需就系爭工程已全部完工，並將工作物交付予上訴人收受後，其對上訴人之工程結算款請求權始得行使至屬當然。 ②附表二編號1-13之工項為系爭契約圖說內所載之範圍，然未見於單價分析表中；附表三編號一之1 、2 工項乃系爭契約原設計（變更設計）圖所無，附表三編號二之2 及編號三之工項亦係原設計圖所無，附帶上訴人嗣依境向事務所指示施作（97年12月間指示，約98年1 月完工）；附表四編號一、二工項非系爭契約原設計圖所載，編號一經系爭工程之監造單位及設計單位境向事務所之指示施作（97年12月間指示，約98年1 月完工）；另編號二之工項，則係境向事務所依教育部工程施工查核小組於96年10月18日之查核意見，指示附帶上訴人變更材質施作，於98年1 月竣工，或係雖於系爭契約圖說所載範圍，然未見於單價分析表中之漏未計價部分，或係未於系爭契約之原設計圖甚或變更設計圖之範圍，附帶上訴人於系爭工程中進行中經指示完成，惟並未依系爭契約完成變更設計，是上開各工程均無從出現於系爭契約原訂各期得請求之估驗款中，為上訴人所不爭執（見本院卷二第5 頁反面），揆諸上開約定，附帶上訴人就上開各部分之工程款即承攬報酬之請求，僅得於上開工程全部完工，並將該工作物交付上訴人（即上訴人驗收合格）時始得向上訴人請求給付該部分之結算工程款。至附表五編號一係就詳細價目表第11頁所列開關箱設備工項中雜項另料、運什費、工資等漏計價部分，經比對由系爭工程監造廠商製作之結算明細表（見原審卷四第14-63 頁），該部分乃屬結算工程款部分之漏計（見原審卷四第21頁），附表五編號二則係附帶上訴人經上訴人97年10月14日審定後於98年1 月始竣工部分，亦非於系爭工程原計價範圍內，亦經上訴人所不爭執（見本院卷二第5 頁反面），揆諸上開說明，附帶上訴人就該部分之工程款即承攬報酬之請求，亦僅得於該工程全部完工，並將該工作物交付上訴人（即上訴人驗收合格）時始得向上訴人請求給付該部分之結算工程款。至上訴人扣罰款之部分，既係上訴人於98年9 月16日辦理初驗後，於99年3 月23日始發文予附帶上訴人表示該部分不符系爭契約所約定之器材，而予扣款及處以6 倍之罰款，自原應於結算中給付之工程款扣抵，已如上述，顯見經上訴人不法扣抵原應給付之工程款，亦屬附帶上訴人得請求上訴人給付之結算工程款，該部分請求權亦係自系爭工程全部完工，並將該工作物交付上訴人（即上訴人驗收合格）時始得向上訴人請求給付該部分之結算工程款。 ③系爭工程經附帶上訴人於98年1 月18日申報完工，上訴人並於99年5 月12日驗收合格，為兩造所不爭執之事實，參以上訴人於附帶上訴人申報竣工後之98年11月16日、17日抽驗，認附帶上訴人有未完工之部分，命其修補（見本院卷一第139-145 頁），再於98年12月16日、99年1 月25日二度發函要求附帶上訴人就驗收過程發現之缺失予以改善（見本院卷一第132-133 頁）。參以證人即附帶上訴人下包信城水電公司工程師及系爭工程專案經理陳育賢於本院證稱：「我有參與系爭工程第二期之估驗結算，因信城公司是被上訴人（按即附帶上訴人）的下包，所以我們會先提供竣工圖、結算書等資料給被上訴人彙整，由被上訴人向監造單位報竣工，監造單位會直接到現場與我們核對數量」、「系爭工程98年1 月報竣工，陸續提供竣工圖與結算書給被上訴人，被上訴人再彙整水電、土建資料給監造單位，監造單位到現場後，但對我們所送資料所列項目及資料有意見，來回退很多次，最後由監造單位自行製作結算書給上訴人，上訴人僅就該結算書所列部分給付工程款，因我們對結算書有意見，被上訴人並未在該結算書用印」、「附表二、三、四、五均有列於我們提供給被上訴人之結算書內，監造單位自行製作的結算書上，並未將該部份列入，所以被上訴人在該結算書上不用印」、「附表二、三、四、五所列工程細項，均係原工程所漏列之項目，故均不在系爭合約所列第一期、第二期之工程項目內」、「98年報竣工後，上訴人陸續指示進行缺失改正，附表二、三、四、五所列工程細項最遲於上訴人99年複驗結束前已完工，但詳細完工日期不記得」、「系爭合約工程有區分第1 、2 期工程，工程細項均明列於合約或合約附件」、「工程驗收分為初驗與複驗，本件第1 期工程僅有初驗，嗣第2 期工程完工後，再與第2 期工程一併進行複驗。所以第1 、2 期工程是一併進行複驗結算」、「附表二、三、四、五所列工程細項，也在報竣工後，上訴人指示進行工程缺失所列範圍內，但除上訴人指示外，馬祖高中發現缺失後，也會向我們反應，信城公司直接改善」、「系爭工程機電部分，上訴人就某位置要求缺失改正，所有配電線路會因此連動受影響，而須調整相關受影響的機電設備」等語（見本院卷二第6 頁），益徵系爭工程於附帶上訴人於98年1 月間向上訴人申報竣工後，經上訴人命附帶上訴人數次修補，至99 年間始實際全部完工，並於99年5月12日經上訴人驗收合格，交付上訴人。 ④系爭工程於99年間始全部實際完工，於99年5 月12日經上訴人驗收合格，即當日始將工作物交付予上訴人，已如上述。揆諸上開說明，附帶上訴人就附表二至附五所示工項之工程款（除附表四編號三部分外）及上開扣罰款部分之工程款，均自99年5 月12日始得請求上訴人給付，附帶上訴人於100 年9 月24日提起本件訴訟，有起訴狀在卷可參（見原審卷一第3 頁），其請求權自尚未罹於2 年時效而消滅。至附表四編號三之工項非系爭契約約定施作範圍，附帶上訴人依民法第179 條規定請求，已如上述，則附帶上訴人就該部分請求權時效應為15年，更無上訴人所指罹於時效消滅之可言。上訴人辯稱附帶上訴人上開請求權應自98年1 月18日即起算2 年短期時效云云，因98年1 月18日僅係附帶上訴人自行申報竣工日期，然該日系爭工程尚未全部完工，已如上述，是上訴人就此所辯與法不符，自不足採。又附帶上訴人並非依損害賠償請求權請求上訴人給付上開款項，自無民法第514 條第2 項規定之適用，上訴人援引該規定為時效抗辯拒絕給付，亦屬無據，而無足採。另上訴人辯稱附帶上訴人以浪費國家公帑為目的遲延提出請求，違反民法第148 條第1 項規定云云，附帶上訴人上開請求，均為權利之正當行使，是上訴人上開所辯亦屬無稽，而不足採。 上訴人另辯稱：附帶上訴人既已領取尾款，伊即已依債之本旨為給付，附帶上訴人之工款款債權已消滅，不得再為請求云云。然查，系爭工程經附帶上訴人申報於98年1 月18日完工，並於99年5 月12日經上訴人驗收合格，上訴人已給付附帶上訴人4 億2,724 萬1,921 元，固為兩造所不爭執之事實，然上訴人不同意附帶上訴人所提出之結算書，嗣係依系爭工程監造單位自行製作之結算書給付工程款予附帶上訴人，附帶上訴人並未同意該由監造單位製作結算書之內容，故未於該結算書用印等情，業據證人即附帶上訴人下包信城水電公司工程師及系爭工程專案經理陳育賢於本院證述在卷（見本院卷二第6 頁），已如上述，而上訴人就系爭工程確有上開工程款未予給付，亦如上述，自難以附帶上訴人已領取系爭工程監造單位所認定之尾款，即認上訴人所負給付上開工程款債務義務已消滅，上訴人就此所辯，並不足採。 上訴人另主張附帶上訴人之下包信誠水電公司未向其請求工程款，未受有損害，不得依不當得利請求其給付工程款，且與民法第148 條第2 項規定有違云云。經查，附帶上訴人就上開款項僅附表四編號三部分依民179 條請求上訴人給付不當得利，其餘部分均係依兩造間之系爭契約請求給付工程款，與信誠水電公司是否向附帶上訴人請求無涉，而附表四編號三部分之工程，信誠水電公司係經附帶上訴人指示始行施作，附帶上訴人就該部分工項自應依其與信誠水電公司間之契約關係，附有給付工程款予信誠水電公司之義務，自因而受有損害，其依民法第179 條規定請求上訴人給付不當得利，乃權利之正當行使，並無違反誠信原則，上訴人就此所辯亦不足採。 另查政府採購法第41條係廠商就招標文件請求釋疑之相關規定，並未限制附帶上訴人依系爭契約或民法第179 條規定依法得行使之權利，上訴人就此所辯，亦不足採。 上訴人再辯稱上開款項未經監造單位審核簽認，給付條件不成就不得請求云云。經查，附帶上訴人上開不當得利請求權之行使，毋庸經監造單位審核簽認至明。雖依系爭契約第19條約定，監造單位固負有就附帶上訴人請款之審核簽認權，然依系爭契約第16條第1 項之付款辦法，就工程款之結算，並未以經監造單位審核簽認為要件，上訴人就此所辯，已難採信。況依證人即附帶上訴人下包信城水電公司工程師及系爭工程專案經理陳育賢於本院之上開證詞，亦可認附帶上訴人就上開工程款之結算確曾提供相關文件予監造單位，監造單位並至現場核對數量，然監造單位就上開應給付之款項仍不予審認，就此亦有民法第101 條規定之類推適用，認該部分工程款業經監造單位審認。故上訴人上開所辯，亦不足採。 上訴人復以附帶上訴人應提出發票為由，與附帶上訴人上開款項之請求為同時履行抗辯云云。然遍觀系爭契約，並無附帶上訴人就上訴人給付之工程款開立發票，與上訴人給付工程款為對待給付義務之相關約定，上訴人就此所辯，與民法第264 條規定不符，並不足採。至上訴人另以附帶上訴人應提出結算明細表為由，與上開工程款之給付為同時履行抗辯，並據以依民法第227 條請求賠償損害300 萬元，而與上開工程款抵銷云云。然查附帶上訴人前即已提出估驗明細表請求估驗（見本院卷一第124-130 頁），並經證人即附帶上訴人下包信城水電公司工程師及系爭工程專案經理陳育賢於本院證述屬實（見本院卷二第6 頁），是上訴人就此所辯，與事實不符，其更不因此而受有何損害，所為抵銷抗辯，自無理由。 另上訴人依民法第227 條之2 及第506 條規定主張減少報酬一節，經查，上開工程款之請求，或係上訴人於計價表中漏列，或係於系爭工程進行中，因原設計圖漏列，為使系爭工程機電部分不受影響，或為通過消防審查，或經查核小組命更換材料，由監造單位指示附帶上訴人變更施作，已如上述，附帶上訴人請求該部分工程款，並無對上訴人顯失公平之處，亦無「非可歸責於上訴人，使報酬超過系爭契約訂立時估計之報酬甚鉅」之情，故上訴人上開所辯，並無理由，而無足採。六、綜上所述，被上訴人本於系爭契約、民法第179 條規定，請求上訴人給付651 萬6,690 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年10月4 日起（見原審卷一第123 頁）至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審命上訴人給付，並依兩造聲請宣告假執行及免假執行，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而原審就上開應准許超過488 萬5,371 元本息部分，為附帶上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，附帶上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3 項所示（0000000-0000000=0000000 ），並為准、免假執行之宣告。至於附帶上訴人之請求不應准許部分，原判決為附帶上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中華民國 105 年 2 月 16 日工程法庭審判長法官郭瑞蘭法官陳雅玲法官方彬彬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 2 月 18 日書記官廖逸柔附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一： ┌──┬─────────────────┬────────┬───────┐ │項次│工程項目 │被上訴人於原審請│ 備註 │ │ │ │求金額 │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 1 │原設計漏列項目 │ 180,204 │細目詳見附表二│ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 2 │變更設計漏列項目 │ 2,734,086 │細目詳見附表三│ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 3 │配合工程現況需求（未完成變更程序）│ 1,315,792 │細目詳見附表四│ │ │必要項目 │ │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 4 │結算數量與實際不符項目 │ 1,880,292 │細目詳見附表五│ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 5 │驗收扣款項目 │ 1,261,229 │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ │直接工程費 │ 7,371,603 │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 6 │勞工安全衛生費用 │ 22,115 │ │ │ │（依原契約比例調整） │ │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 7 │環境污染防治及交通維持費 │ 14,743 │ │ │ │（依原契約比例調整） │ │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 8 │營造綜合保險費（依原契約比例調整）│ 36,858 │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 9 │營造工程第三人責任意外險及雇主責任│ 7,372 │ │ │ │（依原契約比例調整） │ │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 10 │營造工程綜合損失險例調整） │ 29,486 │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 11 │工程品質管理費（依原契約比例調整）│ 51,601 │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 12 │包商管理及利潤（依原契約比例調整）│ 221,148 │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ │小計（直接工程費加間接工程費） │ │ │ ├──┼─────────────────┼────────┼───────┤ │ 13 │稅金5% │ 387,746 │ │ ├──┴─────────────────┼────────┼───────┤ │ 總計 │ 8,142,672 │ │ └────────────────────┴────────┴───────┘ 附表一之一： ┌──┬─────────────────┬──────┬──────┬───────┐ │項次│工程項目 │原審認定金額│本院認定金額│ 備註 │ ├──┼─────────────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 1 │原設計漏列項目 │ 93,563 │101,611 │細目詳見附表二│ ├──┼─────────────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 2 │變更設計漏列項目 │ 1,093,523 │1,571,310 │細目詳見附表三│ ├──┼─────────────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 3 │配合工程現況需求（未完成變更程序）│ 1,122,481 │984,367 │細目詳見附表四│ │ │必要項目 │ ├──────┤ │ │ │ │ │331,144 │ │ │ │ │ │（註一） │ │ ├──┼─────────────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 4 │結算數量與實際不符項目 │ 929,692 │1,880,292 │細目詳見附表五│ ├──┼─────────────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 5 │驗收扣款項目 │ 1,261,229 │1,261,229 │ │ │ │ │ │（註二） │ │ ├──┼─────────────────┼──────┼──────┼───────┤ │ │直接工程費 │ 3,239,259 │4,537,580 │ │ │ │ │ │（註三） │ ├──┼─────────────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 6 │勞工安全衛生費用 │ 6,479 │ │ │ │ │（依原契約比例調整） │ │ │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ ├───────┤ │ 7 │環境污染防治及交通維持費 │ 3,239 │ │ │ │ │（依原契約比例調整） │ │ │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤附帶上訴人不├───────┤ │ 8 │營造綜合保險費 │ 12,957 │爭執逕以附表│ │ │ │（依原契約比例調整） │ │六之金額列計│ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ ├───────┤ │ 9 │營造工程第三人責任意外險及雇主責任│ 3,239 │ │ │ │ │（依原契約比例調整） │ │ │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ ├───────┤ │ 10 │營造工程綜合損失險 │ 9,718 │ │ │ │ │（依原契約比例調整） │ │ │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ ├───────┤ │ 11 │工程品質管理費（依原契約比例調整）│ 19,436 │ │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ ├───────┤ │ 12 │包商管理及利潤（依原契約比例調整）│ 97,178 │ │ │ ├──┼─────────────────┼──────┤ ├───────┤ │ │小計（直接工程費加間接工程費） │ 4,652,734 │ │ │ ├──┼─────────────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 13 │稅金5% │ 232,637 │234,491 │ │ │ │ │ │（註四） │ │ ├──┴─────────────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 總計 │ 4,885,371 │6,516,690 │ │ │ │ │（註五） │ │ └────────────────────┴──────┴──────┴───────┘ 註一：該部分非依系爭契約請求，故不計6-13之間接工程費及稅金註二：該部分已包含6-13之間接工程費及稅金，故亦不再計6- 13之間接工程費及稅金註三：此部分合計不含註一及註二之費用註四：此部分計算不含註一及註二之費用註五：包含1-13各項次之總和

臺灣高等法院103年度建上字第28號

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