臺灣高等法院103年度建上字第40號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 07 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第40號上　訴　人　同興營造工程股份有限公司
法定代理人　葉錦森
訴訟代理人　羅子武律師
李志正律師
被　上訴人　華霖建設開發股份有限公司
法定代理人　李北華
訴訟代理人　施竣中律師
複　代理人　袁大為律師
上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103 年1
月24日臺灣臺北地方法院101 年度建字第326 號第一審判決提起上訴，本院於104 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆拾柒萬柒仟捌佰伍拾伍元，及自民國一百零一年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國99年6 月10日，簽訂工程承攬合約（下稱系爭契約），約定由伊以總價承攬方式承作被上訴人「【華霖謙悅】集合住宅大樓新建工程」（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）3,400 萬元（含稅，下同）。伊已依約完工，被上訴人並已交屋予客戶，惟被上訴人除未返還工程保留款121 萬6,541 元外，並有原判決附表1 所示工程項目未依約計價或短少計價計37萬2,957 元、附表2 所示追加工程款（含7%管理費）75萬3,436 元，及附表3 所示被上訴人自行發包工程之利潤及管理費58萬9,609 元未給付予伊。至於伊雖晚於系爭契約約定時間始取得使用執照，惟此項遲延係因非可歸責伊之事由所致，被上訴人自不得扣罰逾期違約金。爰依決標備忘錄第4 條第3 項、系爭契約第5 條第1 項、第4 條後段、第10條第4 項等約定，請求被上訴人給付上開工程款合計293 萬2,543 元（含稅），及自起訴狀繕本送達翌日（即101 年10月12日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊對保留款121 萬6,541 元、原判決各附表所列伊對金額無異議部分之事項不爭執。然上訴人施工期間屢次發生工期延誤、應施作而未施作及施作不符約定品質等情，則上訴人未證明已施作或改善瑕疵，自不得請求未計價之工程款。另上訴人係以總價承攬方式施作，依系爭契約第4 條、第5 條約定，除伊變更設計外，不得要求增減工程總價，上訴人並未就其主張之追加工程證明業經伊核准追加，且依系爭契約第10條第2 項約定，工程追加減帳，不得於事後提出，其請求追加工程款自無理由。再者，依系爭契約第10條約定，伊就系爭工程有變更及增減權利，相關費用依工程金額比例計算增減之，而伊自辦之工程項目皆事先知會上訴人，且執行詢價、議價、發包、工程執行等作業，並承擔物價波動風險及人事成本支出，依約應扣除管理費，上訴人請求伊給付自行發包之管理費，顯與上開約定相違。此外，上訴人遲於100 年10月5 日始取得使用執照，較約定期限遲延35天，致伊受有利息支出、人事成本管銷等重大損失，依系爭契約第9 條約定，應按契約總價千分之3 計罰違約金357 萬元，與上訴人請求相互抵銷後，上訴人亦無餘額可得請求等語置辯。
三、原審認上訴人請求被上訴人給付工程保留款121 萬6,541 元、未依約計價或短少計價工程款10萬5,676 元、追加工程款50萬3,350 元、自行發包管理費29萬4,805 元部分，共計212 萬0,372 元為有理由，然上訴人就使用執照之取得，亦應負15天遲延責任，應罰112 萬5,825 元違約金，經抵銷後判決：
㈠被上訴人應給付上訴人99萬4,547元，及自101年10月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡上訴人其餘之訴駁回。
上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人193萬7,996元（內容包括未依約計價或短少計價工程款26萬7,281 元、追加工程款25萬0,086 元、自行發包管理費29萬4,804 元，及免負逾期罰款責任112 萬5,825 元），及自101 年10月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人就原判決命其給付部分未聲明不服（此部分已告確定），僅於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第64頁背面、第65頁、第83頁背面、第85頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造於99年6 月10日簽訂系爭契約，約定上訴人承攬被上訴人之系爭工程，總價3,400 萬元，有系爭契約可稽（原審卷一第18頁至第22頁背面）。
㈡系爭工程之保留款數額為121 萬6,541 元（原審卷一第6 頁、第136 頁至背面）。
㈢系爭工程結算金額2,411 萬4,497 元，被上訴人已給付2,287 萬8,406 元，另就系爭工程收回部分工程項目自行發包，金額802 萬1,893 元。
㈣被上訴人於100 年9 月14日取得工程建築物電信設備合格審查函，同年月20日取得污排水設備設置竣工函（原審卷一第196 頁至第198 頁），上開檢查屬於使用執照核發之必要查核項目。
㈤系爭工程已完成驗收、交屋予客戶、點交公設予華霖謙悅住戶管委會，上訴人已得請求保留款。
㈥系爭工程之消防檢查於100 年8 月29日通過（原審卷一第195 頁）。
㈦系爭工程之使用執照於100 年10月5 日核發（原審卷一第104 頁）。
五、上訴人主張其向被上訴人承攬系爭工程，已依約完工，被上訴人尚積欠工程款及自行發包管理費，依系爭契約第5 條第1 項、第4 條後段及第10條第4 項之約定，應再給付193 萬7,996 元（內容包括未依約計價或短少計價工程款26萬7,281 元、追加工程款25萬0,086 元、自行發包管理費29萬4,804 元，及免負逾期罰款責任112 萬5,825 元）等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院103 年6 月30日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第65頁、第85頁背面）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠上訴人得否請求被上訴人再給付未依約計價或短少計價工程款26萬7,281 元？
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，須就工作有瑕疵之事實舉證。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度台上字第210 號判決參照）。兩造就系爭工程所屬之「B405擋土預壘樁工程」工作項目（原判決附表一第2 項），包括「擋土預壘樁工程Φ＝40cm」及「排樁間隙填縫」兩項作業，約定工程款各為85萬8,000 元、8 萬8,800 元，有系爭工程估價單在卷可憑（原審卷一第30頁）。被上訴人抗辯上訴人施作「B405擋土預壘樁工程」，經99年10月6 日現場勘查，有未依約按垂直精度1 ∕200 施作，造成樁體嚴重歪斜、鋼筋局部外露、樁位偏離、自行拆除樁體等瑕疵，且有漏做（短少）現象，故採局部計價50% 方式計給報酬等情，自應就其抗辯之瑕疵盡舉證責任。經查：
⑴被上訴人上開抗辯，固據提出施工會議記錄、排樁擋土工程現況調查報告、品質查驗紀錄表、擋土預壘樁驗收計價明細表、照片、施工平面圖為憑（原審卷一第84頁至第102 頁）。然被上訴人於99年10月6 日派員至系爭工程施工現場，勘查基地開挖後之預壘排樁現況作成之調查報告，其總結欄記載略以：開挖後清點現場可供辨認之樁體共有136 支，與圖說所載短少3 支，施作完成之樁體中鋼筋籠外露或歪斜嚴重者共有20支，其中足可認定為完全無法提供擋土能力者有7
支，因此可提供完全或部分擋土能力之排樁總數為129 支等內容（原審卷一第92頁）。而被上訴人提出之擋土預壘樁驗收計價明細表，係認37支樁為嚴重歪斜樁，10支查無樁體（原審卷一第96頁至第98頁）。兩者無論在瑕疵樁數及短少樁數之認定上均有不同，則被上訴人就被上訴人施作「擋土預壘樁工程Φ＝40cm」作業所為局部計給報酬之依據何為？被上訴人主張之樁體歪斜、鋼筋局部外露、樁位偏離、自行拆除樁體、漏做等情，是否不備約定品質，或構成減少、滅失價值、不適於通常或約定使用之瑕疵？已非無疑。
⑵再者，「預壘樁工程」屬於臨時性之開挖擋土設施，為使樁體有效發揮基地開挖時之擋土功能，工程技術規範對於預壘樁施作之抗壓強度及載重能力，定有相關標準及檢驗方法（行政院公共工程委員會施工綱要規範第02255 章臨時擋土樁設施、第0225章臨時擋土支撐工法、第02471 章預壘樁參照）。被上訴人派員至系爭工程基地開挖後之預壘排樁現場，進行施作數量、打除清況及無效樁之清點時，雖認定：應施工之預壘樁總數與圖說所載短少3 支，施作完成之樁體中鋼筋籠外露或歪斜嚴重者共有20支，其中足可認定為完全無法提供擋土能力者有7 支（原審卷一第92頁），並在勘查次日（99年10月7 日）舉行之施工會議表示：預壘樁靠10米正面部分，樁體已大部分打石，有斷樁疑慮（原審卷一第94頁）。惟被上訴人於現場勘查後所認定包括未按垂直精度1/200
施作、無法提供擋土能力等瑕疵，除無任何測試紀錄可供佐證外，亦已自承該現況調查報告未經上訴人簽認，代表上訴人參加99年10月7 日施工會議之蔡協理更於會中表示：「目前安全無慮」、「若有任何問題，由我們負責」等語（原審卷一第94頁），顯見兩造就預壘樁工程是否確實存有瑕疵，仍有爭議。
⑶另由「B405擋土預壘樁工程」工項所涵蓋之「擋土預壘樁工程Φ＝40cm」及「排樁間隙填縫」兩項作業，均為系爭工程「基礎工程」一部之事實，有工程估價單為憑（原審卷一第30頁），而系爭工程施作中，由被上訴人委託之監造建築師對系爭工程地下二樓版、地下一樓分別於99年10月7 日及10月25日進行現地勘驗檢查所出具之各類書表，均於「地下室開挖安全措施與施工計畫相符」、「基礎工程」項目查認合格等情，亦有系爭工程所附交屋清冊之建築工程勘驗申請書、監造人現地勘驗檢查報告表、建築工程必需勘驗部分申報表等件可按（證物外放），自難認定上訴人施作「B405擋土預壘樁工程」工項，存有未具約定品質，或有減少或滅失價值、不適於通常或約定使用之瑕疵。
⑷至於被上訴人以上訴人於99年9 月25日請求給付第2 期工程款所附已驗收工程之計價資料，業已記載「B405擋土預壘樁工程」驗收及計價請款數額為68萬7,000 元，更經上訴人在工程估驗單上確認用印為由，抗辯上訴人無理由再請求給付其餘報酬。然系爭契約第6 條約定：「付款辦法：本辦法包含計價與付款兩個程序。計價：由乙方（即上訴人）於每月25日前，將已驗收完成工程之計價資料送至甲方（即被上訴人）工務所辦理計價審核，經甲方現場人員逐一核對各單項工程准予計價數字並簽認合格，再轉送甲方公司內部審核無誤後，做為付款之憑據…」。換言之，上訴人必須憑經被上訴人驗收之計價資料始得辦理計價程序。被上訴人就預壘樁工程部分既於「工程、材料、設備之品質查驗紀錄表」中表示：「預壘樁施工品質不佳，請款到80% 其他暫保留」（本院卷一第96頁），則上訴人依該比例先行辦理計價，以盡早領取部分工程款，亦難遽認上訴人有拋棄或同意不再請領其餘款項之事實。
⒉次按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」。民法第493
條、第494 條分別定有明文。是承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬。且工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事。定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院86年度台上字第556 號、73年度台上字第2814號判決參照）。兩造亦於系爭契約第6 條約定：「…⑷甲方發現乙方有下列情事時，得暫停及延緩計價或付款直至停止付款原因消除為止：1.有缺陷之本工程相關工作經甲方書面通知改善而遲未改善。…」（原審卷一第18頁背面）。被上訴人未能舉證證明上訴人施作「B405擋土預壘樁工程」工項，存有未具約定品質，或有減少或滅失價值、不適於通常或約定使用之瑕疵，已如上述。縱上訴人施作是項工程確有樁體歪斜、鋼筋局部外露、樁位偏離、自行拆除樁體、漏做等缺陷，被上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，亦未依約以書面通知改善，自不得擅自減少報酬。被上訴人先則單方認定上訴人施作工程品質不佳，嗣再逕以局部計價50%方式減少報酬之給付，實屬無據。
⒊又被上訴人抗辯原判決附表一第4 項門窗工程所含之「造型SUS 雨庇包版Ａ」及「造型SUS 雨庇包版Ｃ」兩細項，已因變更設計而部分減作，上訴人不得請領工程款云云。惟由系爭契約第3 條：「工程範圍：本專案工程承攬廠商自開工起至交屋全部工程完成（不含水電工程）…將擔任為本案建管承造人之責，詳如工程標單所載」、第5 條：「工程總價：以【總價承攬】模式…3.所有工程項目、數量一律以第三條工程範圍為限，於本工程施工過程中如發現有數量、項目和本合約內的詳細估算書不符，如非因變更設計所致，不得列入工程總價加減帳之理由…」、第10條：「工程變更：…2.工程追加減帳之確認：（不得於事後提出）本工程施工中若有工程變更而致發生加減帳時，概以經甲方確認之書面為憑…」（原審卷一第18頁、第19頁）等約定觀之，除因變更設計或工程變更致生加減帳，且經被上訴人以書面確認外，所有工程項目、數量一律以工程標單所載為限，縱有數量、項目與詳細估算書不符之處，亦不得列為工程總價加減帳之理由。兩造就系爭工程之門窗工程所含之「造型SUS 雨庇包版Ａ」及「造型SUS 雨庇包版Ｃ」，已將數量、單價、複價等項合意列載於工程標單之工程估價單內（原審卷一第42頁），被上訴人徒以空言辯稱因建築設計變更而減作，然未提出任何足以證明設計變更之確認書面，則其抗辯該兩工項依約應分別追減1 萬3,000 元、9,500 元云云，自非可採。
⒋上訴人主張其就原判決附表一第2 項所示之基礎工程（包括「擋土預壘樁工程Φ＝40cm」及「排樁間隙填縫」）已施作完成，惟被上訴人僅給付「擋土預壘樁工程Φ＝40cm」68萬7,000 元、「排樁間隙填縫」4 萬4,400 元，尚餘17萬1,000 元及4 萬4,400 元未獲給付；另原判決附表一第4 項所示之門窗工程（包括「造型SUS 雨庇包版Ａ」、「造型SUS 雨庇包版Ｃ」），亦分別短少給付1 萬3,000 元、9,500 元，以上共計23萬7,900 元（171,000 ＋44,400＋13,000＋9,500 ）。又各該工項依工程估價單之約定屬於直接工程成本，應於加計以7%計算之利潤及管理費1 萬6,653 元後（237,900 ×7%），再加計以5%計算之營業稅（原審卷一第25頁），
乃依系爭契約第5 條第1 項約定，請求被上訴人再給付未依約計價或短少計價工程款26萬7,281 元〔（237,900 ＋16,653）×1.05〕，為有理由。
㈡上訴人得否請求被上訴人再給付追加工程款（含7%管理費、5%營業稅）25萬0,086 元？
⒈上訴人就系爭工程係以總價承攬方式承作，若因被上訴人變更設計或工程變更而生工程款項加減之情事時，應由被上訴人以書面確認，否則所有工程項目、數量一律以工程標單所載為限，此觀系爭契約第4 條、第5 條、第10條等約定即明。又兩造於系爭契約第10條就工程追加減帳確認部分，除另約定上訴人應於收到被上訴人變更圖樣或變更確認通知書後，在一定期限內（如無特別規定或申請，則在兩個星期內）以書面辦理加減帳金額確認之申請外，另明定上訴人不得於事後提出，「若逾期未辦，加帳以乙方（即上訴人）自願無償施工論，減帳則由甲方（即被上訴人）逕行估算認定」（原審卷一第19頁至背面）。此項總價承攬契約之例外約定，既為兩造合意予以訂定，則雙方在辦理加減帳時，即應受此方式約定之拘束，俾以平衡雙方利益，並降低交易成本。
⒉上訴人雖主張其就原判決附表2 所示部分工項，分別追加施作：項次1 假設工程之「藍白帆布＋防塵網」4 萬5,260 元；項次2 結構體工程中之「3000PSI RC」3,062 元，；項次3 泥水磁磚工程中之「樓梯牆面1 ：3 水泥粉光」735 元、「地坪60*60 拋光石英磚」6 萬2,795 元、「浴廁彈性泥防水」2 萬3,750 元、「內牆貼30*60 拋光石英磚- 淺色」2,772 元、「B2-RF 梯廳內牆粉刷打底」2,376 元，計9 萬2,428 元；項次5 門窗工程中之「窗增減裝修及結構體」7,287 元、「3 樓客變地坪」1 萬2,092 元、「5M強化微反射玻璃」9,300 元、「5M清玻璃」3,668 元、「8M強化微反射玻璃」1 萬5,584 元、「8M強化清玻璃」1 萬7,564 元，計6
萬5,495 元；項次6 雜項工程中之「排水溝修復及清理」3
萬8,500 元、「（新增）管道間填塞」1 萬4,300 元，計5
萬2,800 元。以上總計25萬9,045 元，惟原審只就假設工程之「藍白帆布＋防塵網」部分判命被上訴人給付3 萬6,450
元，被上訴人尚應給付22萬2,595 元。惟查：
⑴被上訴人就上開「藍白帆布＋防塵網」工項，早於100 年5
月10日即確認追加金額為3 萬6,450 元，有工程變更指示確認單在卷可佐（原審卷二第44頁）。上訴人既未具體指出被上訴人確認之計算方法及金額，與實際有何不符之處，該項金額自應受系爭契約第10條第2 項之約定，以被上訴人確認之書面為憑。
⑵至於其他各工項，上訴人雖提出計算說明、工務聯繫單、平面圖、照片為據（原審卷二第14頁、第15頁、第20頁至第22頁、第35頁、第36頁、本院卷一第167 頁至第276 頁）。惟各該單據或為上訴人單方製作、或未經被上訴人簽認，且均未檢附被上訴人出具之變更圖樣或變更確認書，雖經被上訴人於施工會議及工程日報表中一再催請上訴人提出追加減帳申請（本院卷一第154 頁至第156 頁、第165 頁、第166 頁、本院卷二第10頁至第15頁），上訴人亦未遵期在約定之兩個星期內申請。上訴人前揭所為既與系爭契約第10條第2 項約定之方式不符，則其就原判決附表2 所示部分工項，主張追加施作工程款22萬2,595 元，並以此金額計算「7%利潤及管理」、「5%營業稅」，依系爭契約第10條第4 項約定請求被上訴人再給付共計25萬0,086 元，尚乏依據。
㈢上訴人得否請求被上訴人再給付自行發包管理費29萬4,804
元？
⒈系爭契約第10條第1 項、第4 項a 款固約定被上訴人對系爭工程有隨時變更及增減工作之權，合約工程項目之追加減依工程項目之合約單價、數量為準，但管理費利潤、營業稅等相關費用，則依工程金額比例計算增減之（原審卷一第19頁至背面）。惟前述約款為一般工程承攬契約所常見，係為因應施工階段實際需要（如變更設計等導致之工程變更），使定作人得就工程現況，合理彈性調整契約工項之內容，非謂定作人得以毫無限制，任意限縮已交付承攬之工程範圍，損害承攬人之承攬利益。又被上訴人收回部分工程項目自辦，對上訴人而言，並非全數減作，上訴人仍須負責各分項工程施工進度管理、介面協調等工作，其性質核與契約變更追加減尚屬有間。易言之，就被上訴人自辦之項目，上訴人並未因此減免支出全部之管理費，是上訴人主張被上訴人應給付收回自辦項目之管理費，應屬有據。
⒉經查系爭工程係以工程直接成本7%之比例，合併編列「利潤及管理費」210 萬8,567 元，此觀工程估價單即明（原審卷一第25頁）。是上訴人雖未施作被上訴人自辦項目，即無利潤可言，理應予以扣除。兩造雖未提出預算編列相關資料供參，惟系爭契約第13條第1 項及第6 項a 款約定：上訴人須派工地主任常駐工地，並配置專任安衛管理員（原審卷一第20頁至背面）。衡諸上訴人依約派駐之工地主任呂易儒及安衛管理員姚谷良，年薪折算每月薪資各約7 萬6,916 元（923,000 ÷12）及3 萬6,383 元（436,600 ÷12），有各類所
得扣繳暨免扣繳憑單可稽（原審卷一第281 頁、第282 頁），上訴人就系爭工程每月支付該兩人薪資為11萬3,299 元（76,916＋36,383）。以系爭契約約定工程期限16.5個月計算（99年6 月15日開工，100 年11月1 日前開始交屋），即有186 萬9,434 元（113,299 ×16.5），與系爭工程「利潤及
管理費」210 萬8,567 元相較，所佔比例將近90% （1,869,434 ÷2,108,567 ×100%），此外並無證據可認上訴人派駐
現場人員有兼跨其他標案之情形。則上訴人主張「管理費」在以工程直接成本7%計算之「利潤及管理費」，應佔有其中6%，尚屬合理。
⒊被上訴人收回自辦項目之工程款總計802 萬1,893 元乙節，為兩造所不爭（見不爭執事項㈢），此部分所對應之利潤及管理費含稅金額為58萬9,609 元（見原判決附表3 ），上訴人可請求被上訴人收回自辦項目之管理費應佔「利潤及管理費」6 ∕7 ，已如前述，則上訴人得請求之管理費，應為50萬5,379 元（589,609 ×6 ∕7 ）。上訴人於原審判命給付
之29萬4,805 元外，依系爭契約第5 條第1 項約定，在21萬0,574 元（505,379 －294,805 ）之範圍內請求被上訴人再為給付，應屬可採，逾此部分則無理由。
㈣被上訴人為抵銷抗辯是否有據？使用執照取得期日遲延之情事，是否可歸責於上訴人？
⒈系爭契約第8 條第3 款約定：「專案工程重要節點Milestone 進度控管：a . 得標廠商應於99年6 月15日起算14.5個月內取得使用執照，取得使用執照後60個日曆天內完成所有工程並開始交屋。以下工程重要節點為指最晚達成時間。b .
本工程開工日為99年6 月15日，須於99年9 月10日前完成FS版。c . 本工程須於100 年1 月10日前完成1FL 底版；100
年3 月15日前完成RFL 版（上樑）。d . 本工程須於100 年6 月15日前拆除外牆鷹架；100 年8 月1 日前申請使用執照。e . 本工程須於100 年9 月1 日前取得使用執照；100 年11月1 日前開始交屋」、第9 條約定：「逾期罰款：乙方（即上訴人）若逾越本合約第八條第三款規定之各項工程期限時，每逾一日罰款承攬總價之千分之三；但若後續執行趕工且確跟上進度時，進度罰款將無息退還，且罰款總額將以不超過承攬總價百分之十為限，逾時甲方（即被上訴人）得終止契約並進行結算」（原審卷一第19頁）。系爭工程遲至於100 年10月5 日始核發使用執照，為兩造所不爭（見不爭執事項㈦），並有臺北市建築管理處使用執照領照戳記為憑（原審卷一第104 頁），較系爭契約約定之100 年9 月1 日，已延誤34天（100 年9 月1 日至100 年10月5 日）。應於約定時限內取得使用執照，既屬上訴人依系爭契約應履行之義務，則上訴人自須就可歸責於己所造成之延誤，對被上訴人負逾期罰款責任。
⒉查申請使用執照文件中，應由被上訴人負責之項目迄100 年9 月20日始齊備，故自契約約定取得使用執照次日，即100
年9 月2 日起至同年9 月20日之遲延期間，不能歸咎於上訴人，為原審認定之事實，且未經被上訴人聲明不服。惟系爭工程申請無障礙設施竣工審查，屬於上訴人負責之應辦事項乙節，為上訴人所自認（本院卷二第103 頁背面），該項無障礙設施竣工審查且係申請使用執照之必勘項目，此觀卷附「臺北市自92年7 月15日起實施之新建公共建築物申請使用執照無障礙設施竣工勘驗作業方式」亦明（原審卷一第154
頁）。臺北市建築管理處於100 年9 月14日通知兩造，訂於同年月16日對無障礙設施進行竣工勘檢會勘後，被上訴人至100 年9 月28日取得無障礙設施竣工勘驗核准函，並於同日重新申請使用執照，直到100 年10月5 日始領得使用執照之事實，有臺北市建築管理處100 年9 月14日北市都建施字第00000000000 號、100 年9 月28日北市都建施字第00000000000 號函、使用執照審查表、使用執照等件在卷足參（原審卷一第200 頁、第201 頁、第203 頁、第103 頁、第104 頁）。則自100 年9 月21日起至100 年10月5 日所生15天之延誤，自屬可歸責於上訴人之事由所致。上訴人雖主張無障礙設施竣工查驗之遲延，係因五大管線中之台電公司未及時施作外管線道挖掘，致其無法完成路損（復修）。然查台電公司係於100 年10月13日始進行管線挖掘，有訴外人國信興工程有限公司101 年7 月16日國窮第0000000 號函可稽（原審卷一第144 頁），該時系爭工程業已領得使用執照，顯見台電公司何時進行管線挖掘，並不影響主管機關核發使用執照。上訴人主張遲延領得使用執照係因台電公司遲誤所致云云，殊無足採。
⒊本件被上訴人就系爭工程部分項目自行發包之金額為802 萬1,893 元，業如已述，則系爭契約第9 條約定所指之「承攬總價」，本應為原審判命被上訴人給付之金額加計本院判准應再給付之金額，然基於不利益變更禁止原則，仍以原審認定而未經被上訴人聲明不服之2,501 萬8,328 元，作為計算逾期違約金之標準。由於上訴人須負15天之遲延責任，被上訴人依系爭契約第9 條約定，得扣罰逾期違約金為112 萬5,825元（2,501 萬8,328 元×0.003元∕天×15天＝112 萬5,
825元，元以下四捨五入）。上訴人雖抗辯違約金過高，惟
未舉證證明，此一抗辯尚非可採。上訴人得請求被上訴人給付保留款121萬6,541元、未依約該價或短少計價工程款37萬2,957元（105,676＋267,281）、追加工程款50萬3,350元，以及被上訴人自行發包之管理費50萬5,379 元（294,805 ＋210,574），共計259 萬8,227元（1,216,541 ＋372,957 ＋503,350＋505,379）。經與被上訴人得扣逾期違約金112 萬5,825元抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付147 萬2,402元（2,598,227－1,125,825）。因原審僅判命被上訴人給付99萬4,547元，上訴人自得再請求被上訴人給付47萬7,855元（1,472,402－994,547）。
六、綜上所述，上訴人本於系爭契約第5 條第1 項、第4 條後段、第10條第4 項等約定，請求被上訴人再給付47萬7,855 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年10月12日（於101 年10月11日送達，送達證書見原審卷一第56頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另本院准許之金額未逾150 萬元，不得上訴第三審，於本院判決後即告確定而有執行力，無宣告假執行之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日書記官 廖婷璇