103年度建上易字第16號｜民事：損害賠償｜裁判日期：103 年 08 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度建上易字第16號上　訴　人　臺北市政府工務局新建工程處法定代理人　黃治峯訴訟代理人　涂惠民律師被　上訴人　京莊營造股份有限公司法定代理人　蘇熯溏訴訟代理人　林復宏律師吳家鳳律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年3月11日臺灣臺北地方法院102年度建字第136號第一審判決提起上訴，本院於103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。上訴人之法定代理人已由陳得意變更為黃治峯，有臺北市政府民國（下同）103年7月15日府人任字第00000000000號令可憑（本院卷第278頁），其於103年7月30日具狀聲明承受訴訟（本院卷第277頁），核無不合，應予准許。二、按「法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」，民事訴訟法第258條第1項定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，先係依民法侵權行為之規定，請求臺北市政府負損害賠償責任（原審卷㈠第2-5頁）。嗣被上訴人追加上訴人為被告，並撤回對臺北市政府之訴訟，且以兩造間於99年4 月26日所簽訂之工程契約（下稱系爭契約）第3條約定、民法第490條及第505條規定為其請求權基礎（原審卷㈡第3頁）。經原審以請求之基礎事實同一，且尚無礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項但書第2款及第7款規定予以准許，揆諸首揭規定，上訴人對原判決此部分自不得聲明不服。上訴人提起上訴以其於原審已表示不同意被上訴人上開訴之變更、追加，指摘原判決予以准許顯有違誤云云（本院卷第243頁），於法尚有未合，先予敘明。貳、實體方面：一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於99年4月26日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人發包之「99年度道路附屬設施改善維護及人手孔調昇降開口契約工程（第一標）（士林北投）」（下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同）1,025萬3,162元。系爭工程原定完工日為99年12月31日，經上訴人核定展延至100年9月6日，伊已如期完工。詎上訴人於結算時，以伊就第3次、第6次及第8次通報單分項工程分別逾期27.5日、3日及14日，共計遲延44.5日為由，按系爭工程結算金額1,874萬9,403元之千分之一計算逾期違約金，扣除伊工程款83萬4,348元。伊就第3次、第6次及第8次通報單分項工程並未逾期，全部工作均係於最後竣工日前完成，上訴人不得扣罰逾期違約金，應返還不當扣減之逾期違金83萬4,348元。且縱上訴人可扣罰逾期違約金，亦應以各分項工程之金額為計算基礎。其中： ⑴第3次通報單部分：系爭工程第3次通報單分項工程內容係施作「至善路三段169巷擋土橋改善工程」，預定竣工日為99年11月10日，伊於99年11月10日竣工，因工地現場完工後尚有部分模板未清理完畢，經上訴人發現否准伊表定之竣工日，然模板清理屬工地衛生範圍，並非伊未完成工作。嗣伊於99年12月7日將模板清運完畢，上訴人計罰27.5日之逾期違約金，於100年2月9日通知伊將以第3次通報單價金39萬3,136元為基礎，扣罰逾期違約金1萬811元。伊因扣罰金額尚可承受，遂未予爭執。 ⑵第6次通報單部分：系爭工程第6次通報單分項工程係施作「仰德大道護欄新設及修復工程」，預定竣工日為100年2月15日。施工期間因連日下雨影響基礎開挖及混凝土澆置作業，伊要求上訴人展延工期未獲回應。伊於100年2月18日竣工，上訴人逕行認定伊逾期3日，伊要求重新檢討工期，上訴人仍拒絕給予合理工期。因100年一、二月間降雨密集，應有22日雨天得免計工期，兩造並未約定以中央氣象局大雨標準50毫米作為免計工期之標準，仍應以是否影響正常工作之進行為斷，扣除因雨無法施工之日數，伊施作第6次通報單分項工程並未逾期。 ⑶第8次通報單部分：系爭工程第8次通報單分項工程係施作「劍南路新增溝蓋、至善路二段護欄更新工程」，預定竣工日為100年1月11日。劍南路新增溝蓋及至善路金屬護欄屬可並行之項目，伊本得於上訴人核定之30個工作天並聯施工，因上訴人所屬之工務局衛生下水道工程處於至善路旁進行衛生下水道工程，致伊無法同時施工，僅得施作劍南路部分之工作，遂於100年1月3日申請停工並經上訴人核准。伊於100年4 月7日復工，上訴人未重新檢討僅再給予9日之工期形同不當扣減21日，並認定伊遲延14日。如經上訴人合理給予工期，伊應不致逾期。㈡爰依系爭契約第3條約定、民法第490條及第505條規定，請求上訴人給付工程款83萬4,348元。並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人83萬4,348元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則抗辯：㈠系爭工程第3次、第6次及第8次通報單分項工程之完工日期，分別為99年11月10日12時、100年2月15日及100年4月15日，應分別計算逾期違約金，而非以系爭工程最後履約期限為認定逾期之基準。系爭契約第18條第1項已約定逾期依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，所謂契約價金係指系爭工程之實做數量結算金額即1,874萬9,403元，被上訴人上開分項工程既分別逾期27.5日、3日、14日，共計44.5日，伊依系爭契約第18條第3項及第5條第3項約定，扣罰逾期違約金83萬4,348元（18,749,403元×0.001×44.5日＝834,348 元），並自伊應付之契約價金中扣抵。被上訴人於提出竣工計價單已同意上開扣罰金額並表示計價款已核對無訛，事後不應再爭執。㈡被上訴人就各分項工程之逾期情形如下： ⑴第3次通報單部分：被上訴人所申報第3次通報單之工程竣工報告表已載明99 年12月7日竣工，其主張第3次通報單分項工程於99年11月10日完工，與事實不符。又依公共工程監造日報表之記載，被上訴人遲至99年12月7日始進行洗石子項目，且監造單位99年11月填報之詳細表中，洗石子、植筋等項目數量均為0，至99年12月間始有數量之記載，可見被上訴人並非於99年11月10日完工。況模板清理屬工程詳細表中之工作項目，被上訴人未完成清運，伊認定被上訴人自99年11月10日12時起至99年12月7日止共計逾期27.5日。 ⑵第6次通報單部分：被上訴人於100年3月4日以仰德大道管制大貨車及會勘等事由，分別申請展延工期6日、9日，經監造單位審查認屬施工障礙，建議分別展延工期7日、9日，經伊同意，被上訴人並未以天雨為由申請展延或免計工期。又依臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點規定，天雨必須確認影響正常工作之進行，並列舉天雨影響主要工作、項目或要徑，始得提報展延工期，並非天雨即可不計工期。被上訴人於100年一、二月間施工時，降雨量均未達中央氣象局大雨標準50毫米，監造單位認定不得展延，且施工期間多日未下雨被上訴人無施工。況被上訴人所提出之竹子湖氣象站雨量資料，僅能證明竹子湖地區下雨，無法作為工區下雨之證明，難認有天雨無法施作之展延工期事由。 ⑶第8次通報單部分：兩造於99年11月25日與監造單位共同至工地現場會勘，決定第8次通報單於99年12月1日開工，預定之工期30日係包含劍南路溝蓋工程及至善路分隔島護欄更新工程之總工期，並非兩個工程各給30日工期。被上訴人當時已知悉至善路二段工區同時有臺北市政府工務局衛生下水道工程處進行下水道工程，然被上訴人施工位置在道路中央分隔島，衛生下水道工程地點在道路兩旁，非不能同時施工。被上訴人於99年12月1日開工後因至善路分隔島護欄更新工程如與下水道工程同時施工將造成交通阻塞，伊乃同意自100年1月3日至4月6日先停工，然被上訴人自開工日起至停工日前，均未進行劍南路部分之工作，遲至100年2月21日始進行劍南路溝蓋工程，僅施作5日即完成，復工後施作至善路分隔島護欄更新工程亦僅費時5日，期間更有多日未施工，可見兩造決定之工期充裕，遲延完工乃可歸責於被上訴人。三、原審判決上訴人應給付被上訴人80萬1,737元，及自102年7 月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，除補稱：㈠系爭工程總共有11項分項工程，分為13次施工通報單，其中2次取消施作，各次施工通報單分項工程均約定完工期限，被上訴人須申報各次施工通報單分項工程竣工報告表，其中第3次、第6次、第8次通報單等分項工程應完工期限均非100年9月6日，則逾期完成分項工程屬逾期完工，仍受系爭契約第18條第1項規範。且因系爭工程屬道路附屬設施改善維護等相關工程，範圍較廣，非特定機關、學校建築物，考慮用路人、車輛駕駛人及各施工地點附近居民權益、公共利益及附近交通情形，意於各次施工通報單工程竣工查驗完成後，即先行開放民眾使用，由被上訴人按系爭契約第9條第7項第1款約定負責保管，迨全部工程驗收合格後始移交由接管單位管理。系爭契約並無約定分段進度履約期限，不符系爭契約第18條第9項所稱契約訂有分段進度履約期限及全部竣工後使用情形要件，自無系爭契約第18條第9項第2款約定之適用。㈡系爭契約源由係依臺北市政府99年1月27日頒訂臺北市政府工程採購契約範本，則伊所招標發包之公共工程，須於招標文件及契約條文約明分段履約期限、何時使用、移交，及逾分段履約期限之逾期違約金金額計算方法。而系爭契約並無於招標文件及契約條文約明分段履約期限、何時使用或移交，及分段逾期違約金，則有關違約金之計罰，自無系爭契約第18條第8項、第9項約定之適用云云外，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷第210頁背面、281頁背面-282頁背面）：㈠兩造於99年4月2日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭工程，工程總價為1,025萬3,162元，依實際施作或供應項目及數量結算工程款，履約期限為「契約執行至上限金額或至99年12月31日止，無論何者先屆至，即表示契約完成」，有系爭契約可稽（原審卷㈠第6-48頁）。㈡系爭工程於99年7月1日開工，其間履約期限變更為「契約執行至上限金額或至100年3月31日止，無論何者先屆至，即表示契約完成」，預定於100年9月6日竣工，並於100年9月6日竣工，有工程竣工報告表及上訴人100年10月12日北市○○ ○○○00000000000號函可憑（原審卷㈠第49-50頁）。㈢系爭工程已完工驗收，工程結算總價為1,874萬9,403元，上訴人就系爭工程之第3次、第6次、第8次通報單工程，於101年6月19日以分別逾期27.5日、3日、14日為由，按工程結算金額1,874萬9,403元之千分之一為計算基準，扣罰逾期違約金共計83萬4,348元，有工程結算驗收證明書及上訴人101年6月19日北市工新工字第00000000000號函可稽（原審卷㈠第55、75頁）。㈣系爭工程之第3次、第6次、第8次等分項工程之金額分別為39萬3,136元、136萬2,960元及126萬5,043元，有各次通報單可憑（原審卷㈠第110、132、147頁）。五、被上訴人主張其就第3、6、8次工程通報單之分項工程並未逾期，上訴人不當扣減逾期違約金，依系爭契約第3條約定、民法第490條及第505條規定，上訴人應返還溢扣之工程款80萬1,737元等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人施作系爭工程第3次、第6次及第8次通報單之分項工程，有無逾期？㈡若被上訴人逾期完工，應扣罰之違約金為若干？被上訴人得否請求上訴人返還溢扣之工程款？其金額為若干？六、本院得心證之理由：㈠被上訴人施作系爭工程第3次、第6次及第8次通報單之分項工程，有無逾期？ ⑴第3次通報單「自強隧道西側入口轉彎處等7處附屬設施更新工程」部分： ①系爭工程第3次通報單分項工程，自99年8月30開工，工期為開工日起41工作天，經工期檢討應完成期限為99年11月10日（已扣除免計工期之31.5日〈包含星期假日20日、民俗節日1日及雨天10.5日〉），被上訴人係於99 年12月7日竣工等情，有其提報經上訴人核定之工程竣工報告表、監造單位填製之工期檢討表及回報單暨系爭工程應辦事項彙整表可稽（原審卷㈠第108-110、77頁）。則上訴人抗辯此部分自預定竣工日99年11月10日起至被上訴人實際完工日99年12月7日止，被上訴人逾期完工27.5日（11月20.5日、12月7日，共27.5日），自屬可採。 ②系爭工程第3次通報單詳細表所載項次1.75「洗石子」及項次1.98「鋼筋，植筋，D16mm，鑽孔（含空氣槍清孔）及化學藥劑」等項目，均屬該次通報單之工作內容（原審卷㈠第111頁）。對照99年11月及99年12月之公共工程監造日報表（原審卷㈡第56、58、77、79頁），上開工項係於99年12月間完成，可見被上訴人於99年11月間並未施作上開項目。被上訴人主張第3次通報單係於99年11月10日竣工，僅模板未清運云云，自非可採。 ⑵第6次通報單「仰德大道護欄新設及修復工程」部分： ①系爭工程第6次通報單分項工程，自99年12月15日開工，原工期為開工日起25工作天，經兩次工期檢討，上訴人同意展延16個工作天，修正工期為41個工作天，應完成期限為100年2月15日（已扣除免計工期之22日〈包含星期假日16日及民俗節日6日〉），被上訴人係於100年2月18日竣工等情，有其提報經上訴人核定之工程竣工報告表、上訴人核定展延工期函、監造單位填製之工期檢討表及回報單暨系爭工程應辦事項彙整表可稽（原審卷㈠第128-133、78頁）。則上訴人抗辯此部分自預定竣工日100年2月15日起至被上訴人實際竣工日100年2月18日止，被上訴人逾期完工3日，堪可採信。 ②系爭契約第7條第1項第2款約定：「工期核算依『臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點』規定辦理」，而臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點第五點第三項及第六點分別規定：「…第一項所稱不計工作天，規定如下：㈠前點第二項第一款之情形，致全部工程或要徑作業不能進行，並經機關核定之期間。㈡天雨或氣溫異常等天候因素經確認影響正常工作之進行者…」、「不論所訂工期為『日曆天』或『工作天』，有下列因素之一者，廠商得向機關申請檢討工期。但其與前二點重疊者，只計其一：…㈥各項工程於施築下列項目，因天雨影響無法施工且屬預定進度表之主要工作項目或預定進度網狀圖主要徑之工程項目時，得提報停工或展延工期，並於提報工期檢討時，檢附氣象資料佐證：1.需分層夯（壓）實並作壓密試驗者：如土堤、路床、路基、管溝回填、整地工程等。2.各類面層：如人行道、露天混凝土地坪、面磚、外牆或表層粉飾、油漆、屋頂防水、瀝青混凝土鋪築、環氧樹脂地坪等。3.鋼構之工地現場組裝焊接、護坡或邊坡工程、伸縮縫處理等」（原審卷㈠第17、135-136頁）。是系爭工程若有因雨無法施工之情形，應依上開規定辦理展延。被上訴人提出之竹子湖氣象站逐日雨量資料（原審卷㈠第51頁），僅能推論竹子湖附近之下雨情形，惟竹子湖在山上，第6次通報單施工區域係在山下偏山腰間，尚難推論100年1月份第6次通報單仰德大道全線施工區域有多日下雨之情形等語，業據證人即負責系爭工程現場會勘、品管稽查之世偉工程顧問有限公司（下稱世偉公司）監造人員暨品管工程師鄭乃龍結證明確（原審卷㈢第120頁背面）。又被上訴人並未具體敘明有何主要工作項目如何受影響，本難據此認定第6次通報單所應施作之項目有因天雨而影響施作之情形。再者，被上訴人第6次通報單所應施作者亦非所謂天雨即難以施工之項目，其中施作澆置混凝土並未受下雨影響，鋼筋綁紮、模板組立、鋼管護欄安裝等事項受雨天影響亦不大等情，復據證人鄭乃龍證稱：「（問：可否指出原告公司〈即被上訴人〉何時真正進行第6次通報單有關仰德大道護欄基礎工程、鋼筋綁紮、模板組立、混凝土澆置、鋼管護欄安裝等事項？上開事項何時完工？有無受天雨影響而無法施作的情形？第6次通報單的施作有無工期核算要點第6項第6款1、2、3目所稱受天雨影響而無法施工情形？）被證24（即100年1、2月公共工程監造日報表）有寫到仰德大道切割瀝清混凝土、人工拆除，鋼筋混凝土是代表開挖前做切割的動作，可以證明100年1月24日開始進行仰德大道護欄基礎工程。…混凝土澆置是會受雨天影響，鋼筋綁紮、模板組立、鋼管護欄安裝等事項不受雨天影響。雨天的話還要看下雨的大小，會現場作溝通，如果我覺得可以的話還是會讓廠商施作，本件混凝土澆置的施作只有1月25日與1月31日，1月25日是下雨，但那天還是有作混凝土澆置，1月31日是晴天。這些資料看出都可以做，不需要工期檢討」等語（原審卷㈢第119頁背面），核與第6次通報單詳細表、計算表、竣工圖、系爭工程100年1、2月間之公共工程監造日報表之記載相符（原審卷㈠第120-124、179-318頁）。按證人鄭乃龍係任職系爭工程監造單位世偉公司，負責系爭工程現場會勘、品管稽查之人，係獨立於兩造之外之第三人，對系爭工程狀況甚為了解，應無甘冒偽證刑責而為偏頗證詞之必要，其上開證述當屬可採。是尚難認被上訴人已舉證證明因天雨而影響第6次通報單工作之進行，自無可因天雨合理展延工期之理由。被上訴人主張其尚有22日可免計工期云云，難予採信。 ⑶第8次通報單「劍南路新增溝蓋、至善路二段護欄更新工程」部分： ①系爭工程第8次通報單分項工程，係自99年12月1開工，原工期為開工日起30工作天，施工中因故於100年1月3 日停工，至100年4月7日復工，經工期檢討應完成期限為100年4月15日（已扣除免計工期之106日〈包含星期假日36日、國定假日7日、民俗節日2日及因障礙因素停工61日〉），被上訴人係於100年4月29日竣工等情，有被上訴人提報經上訴人核定之工程竣工報告表、上訴人核定展延工期函文、監造單位填製之工期檢討表及回報單暨系爭工程應辦事項彙整表可稽（原審卷㈠第145-148、78頁）。則上訴人抗辯此部分自預定竣工日100年4 月15日起至被上訴人竣工日100年4月29日止，被上訴人逾期完工14日，核屬有據。 ②第8次通報單所核定之工期30日係指總工期，劍南路新增溝蓋及至善路二段護欄更新工程，可同時施作或先後施作，廠商在工期內完成即可乙語，業據證人鄭乃龍證述明確（原審卷㈢第118頁背面、120頁背面），被上訴人主張該二工程屬併行施作，於因故停工復工後應再以30日為準展延工期云云，自乏所據。另依證人鄭乃龍所證稱：「（問：本件工程第8次施工通報單係憑何依據決定工期為30日工作天？）本工程屬於開口契約，在每個通報單在施作前，會召集廠商、施作機關、各管線單位作施工前會勘，要做會勘紀錄，由各方的機關或現場的狀況請廠商衡量、評估該區域需要多少工作天，再由主辦機關來決定，大家溝通協調做最後確認的工期」等語（原審卷㈢第118頁背面）；參諸第8次通報單分項工程施工前暨交通維持會勘紀錄會勘結論第⑵點所載「至善路二段護欄更新工程部分，因臺北市政府工務局衛生下水道工程處目前施工中（北投及士林區分管網工程－97年度至善國中附近地區），已封阻1線車道，為避免影響交通，請施工廠商施作前與衛工處工程單位聯繫並協調施工調度時間」（原審卷㈢第62頁）；被上訴人亦指派人員羅信貴出席上開會勘等情，有會勘紀錄可稽（原審卷㈢第59-72頁），可見被上訴人於施作第8次通報單分項工程前已知悉至善路2段工區同時有下水道工程進行，仍於會同相關單位進行施工前暨交通維持之會勘時，同意工期為30工作天。而兩造既於通報單施作前經會勘，被上訴人自得依其專業視現場狀況衡量相關作業之合理工期，其亦不爭執就第8次通報單所核定之施工天數係經兩造合意（原審卷㈢第112頁及背面），自均已將通報單所列工作內容及會勘時所見狀況列入工期計算之考量。況依公共工程監造日報表之記載，被上訴人停工期間就第8次通報單分項工程僅100年2月21日至25日共5日有施工之事實，復工後亦僅100年4月18日至20日、22日及23日共5日有施工之事實（原審卷㈠第291-295頁、卷㈡第155-157、159-160頁）。被上訴人共計10日即完成第8次通報單分項工程，上開30工作天當係指完成全部工作之期限。另被上訴人於100年4月7日復工後，證人鄭乃龍曾詢問被上訴人現場施工人員羅信貴剩餘工期可否完成至善路二段分隔島護欄更新工程，羅信貴表示可以等情，業據證人鄭乃龍證述無訛（原審卷㈢第120頁背面），益徵在第8次通報單所核定共計30日之工期內，被上訴人可完成該次通報單所載之工作項目。被上訴人主張劍南路新增溝蓋及至善路金屬護欄屬可並行之要徑項目，應再予展延工期云云，並無足採。㈡若被上訴人逾期完工，應扣罰之違約金為若干？被上訴人得否請求上訴人返還溢扣之工程款？其金額為若干？ ⑴按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。又系爭契約價金之給付及結算方式，依系爭契約第3條第2項約定：「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」（原審卷㈠第11-12頁），則除有其他可依約、依法扣除之款項外，上訴人應依被上訴人完成之項目及數量給付被上訴人工程款。 ⑵次按系爭契約第18條第1項及第8項分別約定：「逾期違約金，以日為單位，不扣除任何日期，廠商如未依照契約約定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」、「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段竣工後使用或移交之情形，其逾期違約金計算原則如下：1.未逾分段進度但逾最後履約期限者，扣除已分段竣工使用或移交部分之金額，計算逾最後履約期限之違約金。2.逾分段進度但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約金。3.逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算違約金。但逾最後履約期限之違約金，應扣除已分段竣工使用或移交部分之金額計算之。4.分段竣工期限與其他採購契約之進行有關者，逾分段進度，得個別計算違約金，不受前目但書限制。5.各階段逾期違約金之約定如下：⑴逾分段進度違約金：第1 階段按逾期日數，每日之逾期違約金為__（由機關於招標時載明，依該分段契約價金一定比率或一定金額。如履約期間分段進度需求為2階段以上者，由機關於招標時增訂各階段違約金）。⑵逾最後履約期限違約金：依第1款及本款計算」（原審卷㈠第39頁）。兩造就系爭契約第18條約定計算違約金之標準，均無意見（本院卷第282頁），上訴人就被上訴人所主張其已於100年9月6日完成系爭工程，亦不爭執（本院卷第282頁），僅抗辯被上訴人就系爭工程第3次、第6次、第8次通報單分項工程既均逾期，即應依系爭契約第18條第1項之約定計罰違約金云云。 ⑶復按契約解釋及個案事實認定屬法院之職權，行政院公共工程委員會103年6月24日工程企字第00000000000號函所附意見對照表（本院卷第225-226頁背面），就系爭契約與上訴人提出之臺北市松山區三民國小綜合大樓新建工程契約二者所為之解釋意見，本院原不受其拘束。況該對照表記載系爭契約「於分段履約期限欄位並未勾選」、「亦未訂有分段完工使用或移交者之部分及逾分段進度之違約金計算方式」，則被上訴人第3次、第6次、第8次施工通報單實際完工日期依序為99年12月7日、100年2月18日及100年4月29日，均未逾系爭工程預定完工日100年9月6日，上訴人依系爭契約第18條第1項約定扣罰逾期違約金，尤屬無據。 ⑷經查，系爭工程第3次、第6次及第8次通報單實際竣工日期分別為99年12月7日、100年2月18日及100年4月29日，均未逾最後履約期限，有各次工程竣工報告表可參（原審卷㈠第108、126、145頁），被上訴人就上開通報單分項工程分別逾期27.5日、3日及14日，復如上述，則被上訴人就第3次、第6次及第8次通報單之逾期完工，核屬系爭契約第18條第8項第2款所定應計算逾分段進度違約金之情形，依同條項第5款第1目約定，應依該分段契約價金一定比率計算之，而兩造就此部分未另約定每日逾期違約金之比率，應比照第18條第1項約定即每日按價金千分之一計算。上訴人抗辯應依系爭契約第18條第1項約定按系爭工程總結算金額為基礎計算逾期違約金乙節，除未考量系爭工程有分段進度，分段竣工使用之性質外，第3次、第6次、第8次通報單所逾期之天數，本即僅針對各次通報單所列之工作範圍而已，如以系爭工程總結算金額為基礎計算違約金，等同將被上訴人如期完工之分項工程部分併予計罰，顯失公允。 ⑸兩造均不爭執系爭工程第3次、第6次及第8次等分項工程之金額分別為39萬3,136元、136萬2,960元及126萬5,043 元（本院卷第282頁背面），被上訴人既分別逾期27.5日、3日及14日，則依上開約定計算，本件逾期違約金應為3萬2,611元【（393,136元×27.5日＋1,362,960元×3日＋ 1,265,043元×14日）×0.001＝32,611元（元以下四捨五入）】。而上訴人亦不爭執其已以系爭工程結算總價1,874萬9,403元之千分之一，按被上訴人逾期44.5日計罰逾期違約金83萬4,348元，並自被上訴人所得請求之工程款中扣除。則被上訴人依系爭契約第3條約定，請求上訴人返還其所溢扣之工程款80萬1,737元（834,348元－32,611元＝801,737元），即屬有據。 ⑹至竣工計價單（原審卷㈠第150頁）僅係結案申請尾款文件之一，由被上訴人提送予上訴人審核無誤後准予請款，此觀臺北市政府所屬各機關工程施工及驗收基準第29點即明（原審卷㈠第102頁）。倘竣工計價單有錯誤，尚非不得更正後重新審核。又工程實務上常有於竣工結算後就工程款找補之情形，尚難僅以該計價單經被上訴人用印，即謂被上訴人不得再為請求。上訴人抗辯被上訴人於提出竣工計價單，即已同意上開扣罰金額云云，委無足取。七、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。被上訴人追加對上訴人請求之民事準備狀（原審卷㈡第3頁），係於102年7月9日始送達上訴人收受，有掛號郵件回執可憑（原審卷㈢第162頁），則上訴人應自102年7月10日起負遲延責任。八、綜上所述，被上訴人依系爭契約第3條約定，請求上訴人給付80萬1,737元，及自102年7月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額宣告准、免假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 8 月 13 日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官李媛媛法官王麗莉正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 103 年 8 月 13 日書記官余姿慧

臺灣高等法院103年度建上易字第16號

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