103年度抗字第1616號｜民事：代位撤回及撤銷假處分裁定｜裁判日期：104 年 03 月 31 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度抗字第1616號抗　告　人　　王旻代理人兼送達代收人　　鄭科斌相　對　人　　聯和建築股份有限公司法定代理人　　蘇文昌羅斯（Robert F.Lusher）上列當事人間因代位撤回及撤銷假處分裁定事件，抗告人對於臺灣臺北地方法院102年度全聲更一字第1號中華民國103年5月27日所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。理由一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第25條分別定有明文。前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之，同法第26條之1亦有明定。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。又按股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，此觀公司法第322條第1項規定亦明。查相對人聯和建築股份有限公司（下稱聯和公司）於民國75年5月30日經主管機關撤銷登記，有公司基本資料查詢在卷可稽（見本院卷第34頁），依公司法第26條之1、第24條規定，應行清算，而相對人迄未呈報清算人及清算終結，亦有原法院民事紀錄科查詢表在卷可稽（見原法院卷第10頁），故本件應以相對人之全體董事為清算人暨法定代理人。而依相對人公司變更登記事項卡記載（見原法院卷第58至59頁），相對人董事有蘇鴻炎、羅斯、蘇和清及蘇文昌4人，惟蘇鴻炎、蘇和清已分別於民國78年10月6日及81年11月 23日死亡，有渠等之除戶謄本在卷可憑（見原法院卷第28至30頁），是以本件以蘇文昌、羅斯為相對人之法定代理人，尚無不合，合先敘明。二、抗告人聲請及抗告意旨略以：第三人謝連品與相對人因臺北市○○區○○段00000號建物即門牌號碼臺北市○○區○○ 街000號3樓房屋（下稱系爭房屋）買賣發生爭執，乃向原法院就系爭房屋聲請假處分，經原法院以58年度全字第38號裁定禁止相對人就系爭房屋為轉賣、變更或其他處分行為，並經原法院強制執行程序予以查封，囑託地政事務所為限制登記，嗣謝連品起訴請求相對人交付系爭房屋事件，經本院60年上字第1279號判決相對人應將系爭房屋移轉登記予謝連品確定在案，惟謝連品於上述確定判決後未辦理第一次所有權登記，復未撤回前述假處分之聲請及撤銷假處分裁定，即就系爭房屋訂立買賣契約，由抗告人向謝連品購買系爭房屋，抗告人並於謝連品88年5月12日死亡後辦理第一次所有權登記，然系爭房屋仍載有該限制登記，行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處（下稱臺北市榮民服務處）為謝連品之遺產管理人，依法應履行買賣契約附隨義務即撤回系爭假處分之聲請及撤銷假處分裁定，卻怠於為之，抗告人自得代位行使上開權利，聲請撤回假處分及撤銷假處分裁定。又系爭房屋係於91年5月29日始經地政機關審查無誤，且於公告期滿無人異議後，方辦理登記，從而抗告人顯然依法於上開91年5月29日完成所有權登記時起，始有可能客觀上為本件權利之主張，此屬法律上之障礙，故抗告人之請求權並無罹於民法第125條請求權時效15年期間。縱謂抗告人自 83年1月25日即得向出賣人謝連品提出撤銷假處分之聲請，惟臺北市榮民服務處均以其非謝連品之遺產管理人為由，拒絕受理抗告人之申請，故本件應類推適用民法第140條之規定，至101年1月11日臺北市榮民服務處將系爭房屋列為其管理遺產後之6個月內，時效均不進行，臺北市榮民服務處以時效抗辯而拒絕履行買賣契約附隨義務，將致系爭房屋之所有人及未來之繼承人，均將受困於已喪失實質目的之假處分，實有違保全程序目的之立法本質云云。三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照。惟該代位權之行使，其目的既在於防止債務人消極的減少其責任財產，以保全及實現債權人之債權（民法第242條立法理由參照），是代位權之行使，自以與債務人權利之保存或實行有關之實體上或訴訟法上之權利為限，苟債務人所怠於行使者，與債務人權利之保存或實行無關，自不在債權人所可代位行使之範圍。又在訴訟程序中之行為，則僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，債務人如已提起訴訟或被訴，該已由債務人進行之訴訟程序，唯有債務人始得續行，是債權人對該債務人所受法院之不利判決自無代位提起上訴之權（最高法院92年台上字第1886號判例要旨參照）。從而依民法242條前段規定，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人固皆得代位行使，惟如債務人已為強制執行之當事人，於強制執行程序開始後，就強制執行法規定之各個權利，如異議、抗告或撤回等，僅該為強制執行當事人之債務人關係人始得為之，依其性質自不能許其債權人代位行使（最高法院99年度台抗字第589號裁定、102年度台抗字第709號判決同此見解）。四、經查：㈠抗告人撤回假處分聲請部分，按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件經謝連品聲請原法院以禁止相對人就系爭房屋為轉賣、變更或其他處分行為之裁定為假處分確定，並執行終結，依上開規定，自不得再行撤回。況依上開說明，僅債務人得為之，不得代位，是故，抗告人以其為謝連品之債權人代位聲請撤回假處分之聲請，於法不合。㈡又按假處分之裁定，債權人固得聲請撤銷之，民事訴訟法第533條規定準用第530條第3項定有明文，假處分裁定依第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第530條第3項、第531條第1項亦有明定。而前開債權人之賠償責任，係基於法律之規定，並不以債權人有故意或過失為要件，故法院僅須審究債務人是否因假扣押或供擔保而受有損害，及所受損害與假扣押間有無因果關係，此觀民法第531條立法理由自明。又民法第242條以保全債權為限，本件謝連品已獲勝訴判決確定，無須對債務人負損害賠償責任，而如依民事訴訟法第530條第3項之規定撤銷假處分裁定，將肇致應否負損害賠償問題，而不利於債權人，是故，假處分債權人雖得依上開規定聲請撤銷假處分裁定，惟須對債務人因此所受損害負無過失賠償之責任，則假處分之債權人撤銷假處分裁定之行為本身顯然並非屬於保存或實行債務人權利之行為，非其債權人可代位行使，抗告人聲請代位行使撤銷系爭假處分裁定之權利，於法復有未合，不應准許。五、綜上，抗告人不得代位聲請撤回假處分及撤銷假處分裁定，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至假處分債權人謝連品已獲勝訴判決確定，抗告人係向謝連品買受系爭房屋並依該假處分所保全之請求上開本案判決取得所有權，雖謝連品漏未聲請塗銷假處分查封登記，惟此為抗告人得否以利害關係人向執行法院聲請塗銷系爭假處分查封登記之問題（最高法院71年度台上字第1064號判決同此見解），併此敘明。六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國 104 年 3 月 31 日民事第十四庭審判長法官吳光釗法官蕭錫証法官鄭佾瑩正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中華民國 104 年 4 月 2 日書記官葉國乾

臺灣高等法院103年度抗字第1616號

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