臺灣高等法院103年度重上字第365號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第365號上　訴　人　元富期貨股份有限公司法定代理人　李青訴訟代理人　李元德律師被　上訴人　杜總輝訴訟代理人　陳守文律師複　代理人　李易哲律師郭千華律師上列當事人間請求清償合夥債務等事件，上訴人對於中華民國 103年3月31日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第739號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於民國104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付杜貴雄新臺幣壹仟萬元，及自民國一百零二年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。其餘上訴及追加之訴駁回。第一、二審訴訟費用（含追加之訴），由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣叁佰肆拾萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項但書第2款之規定自明。查上訴人於原審主張被上訴人與被上訴人之弟即訴外人杜貴雄（下稱杜貴雄）合夥經營期貨交易事業，先位依民法第681 條規定，請求被上訴人清償合夥債務新臺幣（下同）1,000 萬元本息；備位代位請求被上訴人應返還借款1,000萬元本息予杜貴雄，並由上訴人代為受領。上訴人於上訴後，先位聲明追加依民法第705條、被上訴人與杜貴雄間之合資或共同出資無名契約、類推適用民法第705條請求（見本院卷㈠第157頁、卷㈡第269頁反面），經核上訴人所提原訴及追加之訴之主要爭點均在於被上訴人與杜貴雄間有無合夥或類似之契約（即隱名合夥或共同出資無名契約）經營期貨交易事業，並請求被上訴人清償合夥債務，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，與原訴之基礎事實同一，毋庸得被上訴人之同意，即得為之，合先敘明。二、又按所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言，而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係（最高法院61年台再字第186號判例參照），如為給付之訴，其訴訟標的為原告主張之實體法上請求權，即可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條）始足當之（最高法院101年度台上字第1747號、97年度台上字第969號判決意旨參照）。再按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。經查上訴人上訴人雖主張其先、備位均追加依據上訴人與杜貴雄間民國92年6月26日608584號期貨交易帳戶（下稱系爭帳戶）開戶契約風險預告書第1條第1款、受託契約暨知會書第7條第1款、第8條第1款、第2款、第4至6款、第16條第1款、期貨交易受託契約增補交易細則第6條為訴訟標的（見本院卷㈠第155頁反面至第156頁反面、第160頁，上開約款見原法院102年度司北調字第637號卷，下稱調解卷，第11頁、第13頁正面至反面、第14頁反面）。惟查上訴人追加之上開約款均係其與杜貴雄間就系爭帳戶約定杜貴雄違約時，上訴人得請求杜貴雄補繳保證金、上訴人得保證金沖銷債務及請求杜貴雄虧損差額等約定，並非上訴人得向被上訴人請求給付之請求權基礎，而係上訴人得請求訴外人杜貴雄給付之依據，核屬上訴人之攻擊防禦方法，並非訴訟標的之追加。又上訴人於第二審追加上開攻擊防禦方法，係就上訴人原審主張被上訴人與杜貴雄間有合夥或借貸法律關係所為之補充，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定，自為法之所許。被上訴人抗辯上訴人不得於本院追加上開攻擊防禦方法，即非可採，亦先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：杜貴雄於92年6月26日向上訴人申請開立系爭帳戶，被上訴人則於97年3月24日向上訴人申請開立帳號 651751號期貨帳戶（下稱651751號期貨帳戶），杜貴雄之系爭帳戶於100年8月8日產生鉅額虧損，經上訴人平倉及聲請強制執行後仍欠1億1,241萬2,181元，上訴人得依上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶簽立之風險預告書第1條第1款、第7條第1款、第8條第1款、第2款、第4至6款、第16條第1款、期貨交易受託契約增補交易細則第6條約定，請求杜貴雄給付1億1,241萬2,181元。又被上訴人與杜貴雄實係合夥共同經營系爭帳戶之期貨交易事業，並使用其等之母即訴外人杜蕭金環國泰世華銀行00000000000號帳戶進行系爭帳戶交易資金周轉進出使用相同電腦IP位址進行網路下單，杜貴雄負責進行系爭帳戶保證金之資金補足及調度，被上訴人及杜貴雄更告知上訴人營業員將系爭帳戶之交易成交報告書傳真予被上訴人，被上訴人復於100年8月8日代杜貴雄決定委託上訴人營業員交易之價格與口數，杜貴雄知悉後未異議，系爭帳戶於100年8月5日已產生3億1,915萬3,774元之鉅額保證金缺口，杜貴雄竟不顧系爭帳戶違約可能，反於100年8月4日、8日、9日匯款1億1,000萬元、2,700萬元、1,300萬元，共計1億5,000萬元予被上訴人，以補足被上訴人651751號期貨帳戶之保證金。嗣於杜貴雄違約後，被上訴人復出面洽談並願處分被上訴人擔任董事長之聯翔投資股份有限公司（下稱聯翔公司）所有之不動產以抵償系爭帳戶所生損失。又被上訴人國泰世華銀行055015號、中國信託商銀0000000號帳戶自99 年1月4日起至100年8月8日止，共匯予杜貴雄國泰世華銀行 0000000號、中國信託商銀228179號帳戶共61億9,834萬 6,234元，惟杜貴雄匯予被上訴人之金額多達63億1,036萬 0,013元，杜貴雄尚多匯款1億1,201萬3,779元，被上訴人實係與杜貴雄合夥經營系爭帳戶之期貨交易事業，並分受利益及分擔損失，其等間就系爭帳戶之交易應成立合夥契約、隱名合夥、合資或類似隱名合夥之共同出資無名契約，被上訴人應就系爭帳戶所生之虧損負清償責任。縱令被上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶無合夥契約存在，則杜貴雄於100年8月4 日至同年月9日將1億5,000萬元出借予被上訴人，上訴人亦得代位杜貴雄請求被上訴人返還1億5,000萬元之借款，並由上訴人代位受領。爰先位依據民法第681條、第705條、合資或共同出資無名契約並類推適用民法第705條，請求被上訴人給付1,000萬元本息予上訴人；備位代位杜貴雄依據借款返還請求權，請求被上訴人給付1,000萬元本息予杜貴雄，並由上訴人代位受領等語。（上訴人於原審先位聲明依據民法第681條，請求被上訴人給付1,000萬元本息，備位聲明依據借款返還請求權，請求被上訴人返還1,000萬元本息予杜貴雄，並由被上訴人代位受領。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部均聲明不服，提起上訴。）先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付杜貴雄1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：被上訴人向上訴人申請開立651751號期貨帳戶後，初始不熟悉期貨選擇權產品交易及網路交易，故於98年11月至99年12月多依賴杜貴雄透過網路為被上訴人下單交易。自99年12月以後，被上訴人即自行以電話親自委託下單。100年8月初臺灣股市狂跌，杜貴雄為避免期貨交易虧損，固曾於100年8月8日委請被上訴人操作期貨交易帳戶，被上訴人與杜貴雄間實係消費借貸關係，並無合夥、隱名合夥、合資或其他類似之契約關係存在。又因國泰世華銀行同意給予被上訴人較優渥之貸款條件（當日借還不計息，未還金額以年息1.96%計息），故被上訴人於100年4月29日在中國信託銀行開戶後，常於當日期貨交易市場開盤前杜貴雄中國信託商銀帳戶借款繳付保證金而無須支付跨行手續費，待上午9時過後即向國泰世華銀行融資返還杜貴雄，杜貴雄則常在期貨交易收盤後（約下午1時45分後），向被上訴人借款償還中國信託商銀所借之款項，嗣杜貴雄於100年8月4日起至同年月9日止將1億5,000萬元匯予被上訴人，係為返還杜貴雄向被上訴人借用之借款。上訴人未舉證證明被上訴人有積欠杜貴雄1億5,000萬元借款，故上訴人先位請求上訴人給付1,000萬元本息，及備位代位杜貴雄請求被上訴人給付1,000萬元予杜貴雄，並由上訴人代位受領，均屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴人先備位之上訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、上訴人主張杜貴雄於92年6月26日向上訴人申請開立系爭帳戶，被上訴人則於97年3月24日向上訴人申請開立651751號期貨帳戶，被上訴人於98年11月間至99年12月間委託杜貴雄透過網路就651751號期貨帳戶進行交易下單，杜貴雄之系爭帳戶於100年8月8日產生鉅額虧損，經上訴人依系爭帳戶風險預告書第1條第1款規定、受託契約書第7條第1款、第8條第1款、第2款、第4至6款、第16條第1款、期貨交易受託契約增補交易細則第6條約定平倉及聲請強制執行後，杜貴雄仍欠上訴人1億1,241萬2,181元，及杜貴雄於100年8月8日違約當天之交易係由被上訴人為之等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第12頁正面至反面、第213頁反面），並有系爭帳戶、651751號期貨帳戶開戶契約書、交易明細表、被上訴人徵信審核資料、追繳通知書在卷可憑（見調解卷第9至61 頁、第74至80頁），堪信為真實。至上訴人聲明先位主張被上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶有合夥、隱名合夥、合資或共同出資經營期貨契約，及備位聲明主張被上訴人於100年8月4日起至同年8月9日止向杜貴雄借用1億5,000萬元，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：被上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶有無合夥、隱名合夥、合資或共同出資經營期貨契約？被上訴人自100年8月4日起至同年8月9日止有無向杜貴雄借用1億5,000萬元？上訴人得否代位杜貴雄請求被上訴人返還借款，並由上訴人代位受領？茲分述如下。四、被上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶有無合夥、隱名合夥、合資或共同出資經營期貨契約？㈠按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434號、29年上字第971號判例意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。㈡上訴人主張杜貴雄系爭帳戶及上訴人之651751號期貨帳戶之交易資金均係聯翔公司提供，被上訴人與杜貴雄共同使用杜蕭金環國泰世華銀行帳戶進行資金周轉進出，並均在同一電腦IP位址登錄下單，被上訴人亦要求上訴人營業員將系爭帳戶交易成交報告書傳真予被上訴人，被上訴人於杜貴雄違約後並曾向上訴人之營業員表示被上訴人為大股東等語，被上訴人與上訴人間有合夥、隱名合夥或合資、共同出資之契約關係存在，杜貴雄之系爭帳戶既已違約並積欠1億1,241萬 2,181元，上訴人自得依民法第681條、第705條或類推適用第705條規定請求被上訴人清償其中1,000萬元云云。被上訴人則否認就系爭帳戶與杜貴雄有合夥、隱名合夥或合資、共同出資之契約關係存在，揆諸上開說明，自應由上訴人就被上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶有合夥、隱名合夥或合資、共同出資之契約關係存在之有利於己之事實負舉證責任。㈢經查上訴人主張被上訴人開立之651751號期貨帳戶及系爭帳戶內之保證金及交割款項，皆由聯翔公司提供，該二帳戶出金之款項，最終亦匯至聯翔公司之銀行帳戶內，且被上訴人與杜貴雄並共同使用杜蕭金環之國泰世華銀行帳戶進行資金周轉進出云云，固據上訴人提出被上訴人徵信審核資料及帳戶交易明細、檢察事務官詢問筆錄為證（見調解卷第37至68頁）。惟查上訴人所提被上訴人申請開戶之徵信審核表及帳戶交易明細，至多僅能證明被上訴人及杜貴雄均與聯翔公司有資金往來之事實，另上訴人所提檢察事務官之詢問筆錄中僅有杜貴雄於偵查中自承：「（問：杜蕭金環國泰世華銀行帳戶何人使用？）大部分是我在使用。…我需要資金投資，所以才向杜蕭金環借款。會現在還，是因為我財務不行，現在無法做了，所以我現在將錢還杜蕭金環。（問：為何不由杜總輝還杜蕭金環？）因為是我借的，應該由我償還…10年以前是杜總輝使用，後來都是我在使用」（見調解卷第65頁），杜貴雄顯係稱被上訴人曾於約10年前使用杜蕭金環國泰世華銀行帳戶，嗣由杜貴雄使用該帳戶暨杜貴雄曾向杜蕭金環借款之事實，自難僅憑被上訴人與杜貴雄均與聯翔公司有資金往來及其等均曾使用杜蕭金環國泰世華銀行同一帳戶，或杜貴雄向杜蕭金環借款之事實，認上訴人已舉證證明被上訴人與杜貴雄就系爭帳戶有互約出資以經營共同事業，或約定被上訴人對於杜貴雄開立系爭帳戶之期貨交易事業出資，並有被上訴人得分受系爭帳戶所生利益及分擔損失之約定，或被上訴人與杜貴雄就系爭帳戶有合資或共同出資之事實。㈣上訴人固主張被上訴人與杜貴雄於網路下單進行期貨交易時，登錄之電腦IP位址122.116.61.9及124.10.157.126多屬相同，且被上訴人進行期貨交易所需資金均係透過上訴人營業員黃俊豪告知杜貴雄進行資金調度，杜貴雄之系爭帳戶於 100年8月8日交易維持率不足，由上訴人依法進行反沖銷時，亦係被上訴人決定委託價格與口數並告知黃俊豪，杜貴雄更自100年8月4日至同年8月9日將1億5,000萬元匯予被上訴人，且今周刊亦報導被上訴人係與杜貴雄一起在家操盤，可證被上訴人與杜貴雄間有經常性頻繁之鉅額資金流動，被上訴人與杜貴雄確有合夥、隱名合夥、合資或共同出資經營系爭帳戶之期貨買賣事業云云，固據上訴人提出今周刊、電腦IP位址及電子簽章查詢表1件、電話錄音譯文2件為證（見調解卷第71至73頁、原審卷第32至40頁）。惟查上訴人所提電腦IP位址及電子簽章查詢表查詢期間係99年1月1日起至99年12月31日止，此觀上開電腦IP位址及電子簽章查詢表之記載即明（見原審卷第32至33頁），又被上訴人並不爭執其自98年11月間起至99年12月止係委託杜貴雄透過網路進行期貨交易下單（見本院卷㈡第12頁兩造不爭執事項㈢），而網路交易之電腦IP位址同一，僅能證明網路交易下單之電腦為同一台電腦，或係自同一固定位址分享之熱點為同一。又今周刊固報導被上訴人每天與杜貴雄一起操盤（見調解卷第73頁），然縱令被上訴人與杜貴雄係於同一地點，使用同一台電腦或同一電腦IP位址下單之客戶間透過同一電腦IP位址下單交易，仍難以此遽認被上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶確有共同出資經營事業並分受盈餘分擔虧損之約定，或其等間有合夥、隱名合夥、合資或共同出資之約定，自難以上訴人所提上開電腦IP位址及電子簽章查詢表及今周刊之報導，認上訴人已舉證證明被上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶確有相互約定共同出資經營，並由被上訴人分受盈餘及分擔虧損，或被上訴人就杜貴雄經營之事業有出資之約定，故上訴人主張被上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶之期貨交易應成立合夥、隱名合夥、合資或共同出資之契約云云，顯屬無據。㈤上訴人又主張系爭帳戶及被上訴人651751號期貨帳戶均由杜貴雄負責進行保證金之資金補足及調度，被上訴人並告知上訴人營業將系爭帳戶之交易報告書傳真予被上訴人，被上訴人復於100年8月8日代杜貴雄決定委託上訴人營業員交易之價格與口數，被上訴人並於電話中自承被上訴人為大股東，被上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶有合夥、隱名合夥、合資或共同出資之無名契約存在云云。惟查被上訴人雖要求上訴人營業員黃俊豪將系爭帳戶交易成交報告書傳真予被上訴人，然被上訴人提出此要求之可能動機甚多，或出於好奇，亦可能僅係因想仿傚杜貴雄進場下單，自難以此認被上訴人係系爭帳戶之合夥人。又依上訴人所提上訴人營業員黃俊豪與被上訴人、杜貴雄間之相關交易電話錄音譯文所示：「黃俊豪：今天總裁（即被上訴人）帳戶要麻煩你（杜貴雄）轉5千」、「黃俊豪：今天您（即杜貴雄）的帳戶要補的金額 00000000」、「黃俊豪：今天總裁帳戶要麻煩你（杜貴雄）轉5千」、「（黃俊豪：181,219,9085這個要麻煩你儘快把款項補進來。）小杜（即杜貴雄）：好好好，這個金額我要跟總裁商量一下」、「（黃俊豪：副總你好，那個總裁那裡我有跟他聯絡過，他說下午會跟你討論看怎麼處理，另外就是總裁的帳戶要麻煩你轉的款項」、「杜貴雄：總裁要補多少？黃俊豪：好，你稍等一下，目前看是28,083,551…」、「黃俊豪：副總你好，總裁要補的金額跟你報告一下，金額是27,801,412」、「大杜（即被上訴人）：嘿，伊要自己掛，還是叫你掛？黃員（即黃俊豪）：伊叫我幫伊掛。大杜：我看你那7700也給他掛了，我跟他說…7700、152，每檔20 口，100檔…我叫伊打給你」，另100年8月8日被上訴人亦在電話中向黃俊豪稱：「我弟弟說伊在你這的部位要我幫他弄」等語（見原審卷第34至35頁反面），固堪認上訴人之營業員黃俊豪於被上訴人651751號期貨帳戶需補保證金時曾通知杜貴雄，及被上訴人於100年8月8日告知黃俊豪被上訴人受杜貴雄委任操作系爭帳戶之交易，然查上開對話內容至多僅能認係被上訴人及杜貴雄相互為另一人處理事務（即杜貴雄為被上訴人收受補足保證金之通知及被上訴人於100年8月8 日為杜貴雄處理系爭帳戶之交易事務），況被上訴人於100 年8月8日電話中已明確向黃俊豪稱「我弟弟（即杜貴雄）說伊在你這的部位要我幫他弄」，被上訴人顯已表示受委任處理事務之意旨，尤難以被上訴人與杜貴雄為他方處理事務之事實，遽認其等間就系爭帳戶之期貨交易有合夥、隱名合夥、合資或共同出資之法律關係存在。㈥上訴人另主張被上訴人於100年8月8日電話中向上訴人之營業員黃俊豪表示被上訴人係系爭帳戶之大股東，不能不管，並出面與上訴人協商系爭帳戶虧損如何打折清償云云。經查上訴人所提電話譯文固有被上訴人向黃俊豪稱：「我跟我弟弟說不要管凱基，元富我處理，我是大股東，不能不管，所以要打折，元富沒打折我也沒辦法」，被上訴人並於電話中表示希望上訴人能將系爭帳戶打折處理云云（見原審卷第38頁反面），惟查經被上訴人轉譯上開電話譯文，被上訴人實則係稱「說起來這也不是我的事情。（黃俊豪：對，這個我知道。）我的能力範圍內可以，我才會處理，不然他違約就違約。（黃俊豪：對，這個我知道）」、「我就跟我弟弟說，凱基先不要理他，先解決元富的，他也知道我的現金狀況，本來昨天我跟他說要救他，他說你自己也賠錢，你也沒有什麼現金，我說沒關係，看禮拜一的行情是否會有一點每人賠一點，我是要處理那間辦公室，我是不願意處理那間辦公室，因處理那間辦公室就是變成有所得稅，我有賺錢，我是大股東變成我就要被扣賺來的錢的稅，很麻煩」，亦有被上訴人所提電話譯文在卷可稽（見原審卷第169頁），上訴人亦不爭執被上訴人所提電話譯文之真正，是被上訴人既於電話中明白向上訴人營業員黃俊豪表示「這也不是我（即被上訴人）的事」、「他（即杜貴雄）違約就違約」等語，黃俊豪並回答「對，這個我知道」，足證上訴人於電話中已明示否認就系爭帳戶有合夥或出資之事實，並為上訴人營業員黃俊豪所明知，況被上訴人所稱「如處理辦公室有賺錢，將因被上訴人為大股東被課稅」等語，依被上訴人所提譯文，應係指被上訴人出售其所有之不動產將被課所得稅，或因出售之不動產係被上訴人持有股票之公司所有，將致該公司或被上訴人因出售不動產而課稅，顯難以上訴人斷章取義之電話譯文，遽認被上訴人於電話中自承被上訴人為系爭帳戶之大股東，況被上訴人既已表明杜貴雄違約就違約，然為清償杜貴雄之債務仍願處分被上訴人或聯翔公司之不動產，自難認被上訴人與杜貴雄間有就系爭帳戶期貨交易事務約定應由被上訴人分受盈餘或分擔虧損，更難認被上訴人有就杜貴雄之系爭帳戶出資等合夥、隱名合夥、合資或共同出資之契約關係存在。㈦上訴人雖主張被上訴人國泰世華銀行055015號帳戶、中國信託商銀0000000號帳戶與杜貴雄國泰世華銀行0000000號帳戶、中國信託商銀228179號帳戶間自99年1月3日至100年8月8 日間之資金往來，由杜貴雄匯予被上訴人63億1,036萬0,013元，被上訴人匯予杜貴雄共計61億9,834萬6,234元，杜貴雄多匯予被上訴人1億1,201萬3,779元，固據上訴人提出上訴人整理之資料往來明細表及上開055015號帳戶往來明細表為證（見本院卷㈡第100至203頁，上開金額計算見上訴人整理之資料往來明細表即上證6第27頁即本院卷㈡第126頁）。惟查被上訴人已陳稱其與杜貴雄資金往來頻繁係因國泰世華銀行同意給予被上訴人優渥之貸款條件（即當日借款不計息，其餘以年息1.96%計息），故被上訴人常向杜貴雄借用款向作為被上訴人651751號期貨帳戶之保證金，嗣後再向國泰世華銀行融資返還杜貴雄，杜貴雄若有資金需求亦會向被上訴人融資等語（見原審卷第144頁、本院卷㈡第2至5頁），而以匯款交付金錢之原因甚多，非僅因合夥、隱名合夥、合資、共同出資契約而為出資行為，縱令被上訴人與杜貴雄帳戶間資金往來頻繁，亦難遽認被上訴人確就杜貴雄系爭帳戶出資並約定被上訴人分受、分擔盈虧。㈧基上，上訴人未舉證證明被上訴人與杜貴雄間約定共同出資經營系爭帳戶之期貨交易事業，並由被上訴人分受盈餘及分擔虧損之約定，亦未舉證證明被上訴人有就杜貴雄經營之系爭帳戶事業出資、合資等約定，故上訴人先位主張被上訴人與杜貴雄間有合夥、隱名合夥、合資或共同出資之契約存在，依民法第681條、第705條、合資或共同出資無名契約並類推適用民法第705條，請求被上訴人給付1,000萬元本息，自屬無據。五、被上訴人自100年8月4日起至同年8月9日止有無向杜貴雄借用1億5,000萬元？上訴人得否代位杜貴雄請求被上訴人返還借款1,000萬元，並由上訴人代位受領？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。㈡上訴人主張杜貴雄之系爭帳戶於100年8月8日交易產生虧損，經上訴人平倉及處分杜貴雄提供之債券擔保品暨強制執行後，杜貴雄尚欠上訴人1億1,241萬2,181元未清償，且杜貴雄自100年8月4日至同年8月9日止匯予被上訴人1億5,000萬元，係被上訴人向杜貴雄借用之款項，上訴人爰代位杜貴雄向被上訴人請求返還100年8月4日起至同年8月9日止之借款1億5,000萬元中之1,000萬元等語。被上訴人則抗辯杜貴雄於100年8月4日至同年8月9日匯款予被上訴人1億5,000萬元係為清償杜貴雄之前向被上訴人借用之借款云云。㈢經查上訴人主張杜貴雄之系爭帳戶於100年8月8日交易產生虧損，經上訴人依系爭帳戶風險預告書第1條第1款規定、受託契約書第7條第1款、第8條第1款、第2款、第4至6款、期貨交易受託契約增補交易細則第6條約定，平倉及處分杜貴雄提供之債券擔保品暨強制執行後，杜貴雄尚欠上訴人1億 1,241萬2,181元未清償之事實，業據上訴人提出系爭帳戶開戶文件、系爭帳戶交易明細表、保證金追繳通知書、投資人金額變動歷史狀況表、上訴人申請領取杜貴雄抵繳之政府公債函、抵繳結算保證金約定書、同意書、給付結算憑單暨交付清單、分戶歷史帳查詢為證（見調解卷第9至36頁、第74 至83頁、原審卷第62頁至69頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第12頁、第213頁反面兩造不爭執事將㈤），足證上訴人確對訴外人杜貴雄有1億1,241萬2,181元之債權存在。㈣又上訴人主張杜貴雄於100年8月4日起至同年8月9日止出借1億5,000萬元予被上訴人等語，固為被上訴人所否認，並抗辯杜貴雄將系爭1億5,000萬元匯予被上訴人係為清償杜貴雄積欠被上訴人之借款云云。經查訴外人杜貴雄確曾於100年8月5日自其中國信託商銀228179號帳戶匯款1億1,044萬4,965元至被上訴人中國信託商銀0000000號帳戶，另杜貴雄於同年8月8日再自國泰世華銀行0000000號帳戶轉帳7,700萬元至被上訴人國泰世華銀行055015號帳戶，共計1億8,744萬 4,965元，有被上訴人中國信託商銀及國泰世華銀行存提往來明細表在卷可憑（見本院卷㈡第197頁、第203頁），並為被上訴人所不爭執，應堪採信為真實，足證杜貴雄於100年8月4日至同年8月9日匯款予被上訴人之金額高達1億8,744萬 4,965元，非僅1億5,000萬元。㈤再查被上訴人自認其與杜貴雄就100年8月4日起至同年8月9 日止之匯款1億5,000萬元（實則係1億8,744萬4,965元）係二人間之消費借貸關係（見本院卷㈠第134頁、卷㈡第234頁），被上訴人復自認其與杜貴雄除上開帳戶外，雖有其他帳戶，惟「其他帳戶為兩人之間與本件上訴人所提示融資部分往來之帳戶無關，兩人之間有往來之帳戶均有調出來，應該就是上證2、3、4號所示之帳戶（即杜貴雄國泰世華銀行 0000000號帳戶、中國信託商銀228179號帳戶及被上訴人國泰世華銀行055015號帳戶、中國信託商銀0000000號帳戶）。杜貴雄與杜總輝之間確實有融資借貸關係，實際上應為杜總輝借給杜貴雄較多」（見本院卷㈡第13頁），另被上訴人亦自認被上訴人與杜貴雄間資金往來如此頻繁之原因係被上訴人多次於交易當日上午9時前向杜貴雄借貸款項以支付被上訴人651751號期貨帳戶期貨交易之保證金，另杜貴雄亦多次於交易日下午1時後向被上訴人借調資金（見原審卷第144頁、本院卷㈠第134頁、第189頁、卷㈡第2頁、第230頁、第234頁），足證被上訴人與杜貴雄確有相互借貸金錢之合意存在，被上訴人與杜貴雄並基於此消費借貸之合意於被上訴人及被上訴人之上開4帳戶間進行金錢之交付，是被上訴人既自認與杜貴雄間就杜貴雄自100年8月4日至同年月9日匯款1億5,000萬元有消費借貸之合意，並確有金錢之交付（實際上匯款1億8,744萬4,965元），則上訴人顯已舉證證明被上訴人確有向杜貴雄借款1億8,744萬4,965元之事實，依民事訴訟法第277條規定，被上訴人就其抗辯杜貴雄給付上開款項係杜貴雄清償對被上訴人借款之有利於被上訴人之事實，即應由被上訴人負舉證責任。㈥惟查被上訴人及杜貴雄間上開4帳戶自99年1月3日起至100年8月8日止，由杜貴雄匯予被上訴人63億1,036萬0,013元，被上訴人匯予杜貴雄之金額為61億9,834萬6,234元，杜貴雄匯予被上訴人之金額較被上訴人匯予杜貴雄之金額多1億201萬3,779元等情，業據上訴人提出被上訴人中國信託商銀及國泰世華銀行存提往來明細表為證（見本院卷㈡第128至203頁），並經訴人依據上開帳戶存提款來明細表製作整理被上訴人與杜貴雄間資料往來明細（見本院卷㈡第100至126頁即上證6上訴人整理被上訴人國泰世華銀行、中國信託商銀存提往來明細表之資料），被上訴人亦不爭執上訴人所提資料往來明細之形式上真正，被上訴人並自認被上訴人每日自杜貴雄帳戶轉入及轉出之金額並不一致，其差額即被上訴人與杜貴雄當日之借貸（見本院卷㈡第227頁），足證被上訴人與杜貴雄確係透過上開4帳戶進行借貸金錢之交付，且其帳戶間相互轉帳之差額即係被上訴人與杜貴雄間之借貸金額，應堪認定。又被上訴人既自認其與杜貴雄間之借貸關係存在於上開4帳戶，而上開4帳戶自99年1月3日至100年8月8日止之差額仍屬杜貴雄交付之借款較多，被上訴人復未提出任何證據證明其與杜貴雄間之借貸起迄、日期或金額，或至100年8月4日時杜貴雄仍積欠被上訴人借款1億5,000萬元，自難認杜貴雄於100年8月4日至同年月9日以匯款方式交付之1億 5,000萬元或1億8,744萬4,965元全部均係杜貴雄清償對被上訴人之借款。㈦上訴人又主張杜貴雄自99年1月3日起至100年8月8日止匯款予被上訴人帳戶之金額，較被上訴人匯款予上訴人之金額仍多1億1,201萬3,779元，杜貴雄毋庸清償被上訴人1億5,000 萬元等語，業據上訴人提出其等帳戶存提往來明細（見本院卷㈡第100至126頁即上證6）為證，經本院核對確與被上訴人國泰世華銀行、中國信託商銀資金往來存提明細相符（見同上卷第128至203頁），應堪採信。經查依上訴人所提存提往來明細所示，被上訴人與杜貴雄上開4帳戶於上開期間相互匯款差額1億1,201萬3,779元，扣除杜貴雄於100年8月5日及同年月8日匯予被上訴人之1億8,744萬4,965元，即杜貴雄自99年1月3日起至100年8月4日止匯款予被上訴人之金額較被上訴人匯予杜貴雄之金額僅少7,543萬1,186元（即1億 8,744萬4,965元－1億1,201萬3,779元＝7,543萬1,186元），堪認結算被上訴人與杜貴雄上開期間之借款差額，杜貴雄僅須清償被上訴人借款7,543萬1,186元，惟杜貴雄卻於100 年8月5日及同年月8日匯予被上訴人1億8,744萬4,965元，杜貴雄顯多給付被上訴人1億1,201萬3,779元（即1億8,744萬 4,965元－7,543萬1,186元＝1億1,201萬3,779元），自難認被上訴人已舉證證明杜貴雄於100年8月5日及同年月8日匯予被上訴人之款項1億8,744萬4,965元，於逾7,543萬1,186元之部分（即1億1,201萬3,779元）係清償杜貴雄對被上訴人之借款債務，故杜貴雄既係基於與被上訴人借貸之合意，交付1億1,201萬3,779元予被上訴人，且非清償對被上訴人之借款債務，堪認該部分確係杜貴雄交付予被上訴人之借款，故上訴人代位杜貴雄請求被上訴人返還其中1,000萬元，自屬有據。㈧被上訴人又抗辯杜貴雄於100年8月8日違約後，曾在電話中對訴外人凱基期貨公司員工陳清德表示杜貴雄為返還對被上訴人之借款，於100年8月4日自凱基期貨公司出金2億6,600 萬元，其中1億1,000萬元給付予被上訴人後，復於100年8月8日及同年月9日各匯款2,700萬元及1,300萬元予被上訴人，總計自100年8月4日至100年8月9日清償被上訴人1億5,000萬元云云（見本院卷㈡第235頁）。惟查杜貴雄與訴外人陳清德之電話通話內容係：「（陳：那天禮拜四你出了2.66（億），翌日你都沒有補錢，…可是前一天從我們公司出了2.66（億）。）杜貴雄：這都跑去總裁（即被上訴人）那邊，我看看2億。…我這邊一部分的錢是從總裁那邊借來的，有1億1給總裁。（陳：所以總裁變成是你禮拜五那邊有補1億1。）杜貴雄：8/5。…那是總裁的錢，我跟他借的。…那後面總裁還要補錢，禮拜一又還給他2,700萬，禮拜二又補1,300萬，總裁的我就先還給他了，我就不要了。…我的錢有一份是總裁的，總共有2億2在做，他如果沒有錢我就借來這邊做，現在他要用我就要還他」（見原審卷第39頁），被上訴人亦不爭執上開譯文之真正（見原審卷第159頁）。是杜貴雄於電話中固向訴外人陳清德表示杜貴雄曾向被上訴人借錢，始於100年8月5日匯款1億1,000萬元及100年8月8日、9日各匯款2,700萬元、1,300萬元予被上訴人，以償還對被上訴人之借款債務，然查杜貴雄除於100年8月5日匯款1億1,044萬 4,965元至被上訴人帳戶外，僅有杜貴雄另於同年8月8日再轉帳1筆7,700萬元至被上訴人帳戶，已如上述（見本院卷㈡第126頁、第197頁、第203頁），並無杜貴雄於100年8月8日、9日分別匯款2,700萬元、1,300萬元，合計4,000萬元予被上訴人之存提款紀錄，故杜貴雄於電話中向陳清德所言於 100年8月8日、9日匯款2,700萬元、1,300萬元，合計4,000 萬元予被上訴人以清償對被上訴人之借款債務，顯與事實不符，其所言自難採信。況杜貴雄係上開匯款之匯款人，杜貴雄是否對被上訴人有借款債權存在，涉及上訴人及其他債權人得否代位杜貴雄向被上訴人請求或聲請強制執行，堪認杜貴雄與本件訴訟標的之利害關係甚深，其所言當非可採，又杜貴雄與陳清德通話時，亦對陳清德所屬之凱基證券公司負有高額期貨交易違約債務，故杜貴雄所言其匯款係為清償積欠被上訴人之借款，顯係事後敷衍陳清德質問之圖卸云云，自無足採。是杜貴雄既係基於與被上訴人借貸之合意，於 100年8月5日及同年月8日匯款1億8,744萬4,965元予被上訴人，被上訴人復未舉證證明杜貴雄匯款於逾7,543萬1,186元之部分（即1億1,201萬3,779元）係清償杜貴雄對被上訴人之借款債務，堪認該部分確係杜貴雄交付予被上訴人之借款，故上訴人代位杜貴雄請求被上訴人返還其中1,000萬元，洵屬有據。㈨按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條亦有明文。經查杜貴雄以系爭帳戶所為期貨交易至100年8月8日止產生虧損，杜貴雄尚欠上訴人1億1,241 萬2,181元未清償。又被上訴人自認其與杜貴雄間有相互借貸金錢之合意存在，並基於此合意於杜貴雄國泰世華銀行 0000000號、中國信託商銀228179戶及被上訴人國泰世華銀行055015號、中國信託商銀0000000號帳戶間進行相互消費借貸金錢之交付，是杜貴雄自100年8月4日至同年8月9日匯款1億5,000萬元（應係1億8,744萬4,965元）亦係基於借貸之合意所交付之金錢，且其等確有金錢交付之事實，然被上訴人未能舉證杜貴雄交付1億8,744萬4,965元，於逾7,543萬1,186元之部分（即1億1,201萬3,779元）係清償對被上訴人之借款，堪認該1億1,201萬3,779元確係杜貴雄交付予被上訴人之借款，且杜貴雄迄今均未向被上訴人請求返還，自屬怠於行使其權利，是上訴人代位請求被上訴人將其中借款 1,000萬元給付予杜貴雄，並由上訴人代位受領，自屬有據。六、綜上所述，被上訴人與杜貴雄間就系爭帳戶並無合夥、隱名合夥、合資或共同出資之契約存在；另被上訴人自認杜貴雄於100年8月4日至同年月9日間匯款1億8,744萬4,965元，於逾7,543萬1,186元之部分（即1億1,201萬3,779元）係屬被上訴人與杜貴雄間之消費借貸合意所為之金錢交付，且被上訴人未舉證證明係杜貴雄清償之借款，應認係杜貴雄出借予被上訴人之款項，上訴人自得代位杜貴雄請求被上訴人返還其中1,000萬元。從而，上訴人先位依據民法第681條、第 705條、合資或共同出資無名契約並類推適用民法第705條，請求被上訴人給付系爭帳戶之虧損1,000萬元本息，為無理由，應予駁回；另上訴人備位依據借款返還請求權，代位請求被上訴返還杜貴雄借款1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日即102年6月27日（見調解卷第87頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人先位請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院就先位聲明部分，追加訴訟標的，亦為無理由，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 104 年 3 月 17 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官洪文慧法官周舒雁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 3 月 18 日書記官蔡宜蓁附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度重上字第365號

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