103年度重上字第489號｜民事：返還履約保證金等｜裁判日期：104 年 10 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第489號上　訴　人　台灣糖業股份有限公司法定代理人　陳昭義訴訟代理人　陳岳瑜律師複　代理人　唐瑞挺律師被上訴人　　合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人　廖燦昌訴訟代理人　左逸軒律師林熙勝上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國103年5月15日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第498號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮訴之聲明，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決所命上訴人給付逾新臺幣壹億壹仟肆佰零貳萬柒仟零伍拾參元，及自民國九十三年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔百分之九十四，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人法定代理人原為沈臨龍，嗣變更為廖燦昌，有股份有限公司變更登記表可稽，且據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第155頁背面-158頁、第172頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應准許之。二、又上訴人於本院陳稱其已於民國（下同）103年9月17日致函訴外人新系統物流股份有限公司（下稱新系統公司），主張依民法第334條規定，就其對該公司之新臺幣（下同）750萬元履約保證金債務與其對該公司之5億9,040萬0,054元債權抵銷等語（見本院卷㈠第183-184、191頁），雖屬新攻擊防禦方法，惟因前揭事實係發生於原審102年11月19日言詞辯論終結後，依民事訴訟法第447條第1項第2款規定，自應准其提出。三、另被上訴人於本院審理期間，將1億1,402萬7,053元原自93 年1月13日起算遲延利息之請求，改為自93年1月19日起算，並減縮聲明為：「㈠上訴人應給付新系統公司1億2,152萬 7,053元，及其中1億1,402萬7,053元部分自93年1月19日起，其中750萬元部分自起訴狀繕本送達翌日即102年3月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代為受領。」（見本院卷㈡第90、360頁），與民事訴訟法第 446條、第255條第1項第3款規定亦無不合，併准許之。貳、實體方面：一、被上訴人主張：新系統公司於89年3月17日與中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行，農民銀行於95年5月1日與伊合併，原農民銀行之相關權利義務由伊概括承受）等五家金融機構簽訂聯合貸款合約，經聯貸銀行撥款後，新系統公司自92年3月起即無力清償債務，伊為代表聯貸銀行團辦理一切授信手續及行使該貸款契約所賦予權利之主辦銀行，取得執行名義聲請強制執行無效果，新系統公司尚積欠11億1,921萬1,215元本金、利息及違約金（下稱系爭聯貸債權）。而新系統公司與上訴人合作經營台糖高雄物流園區（下稱系爭物流園區），於87年9月1日簽訂台糖高雄物流園區合作投資興建開發契約、台糖高雄物流園區地上權設定契約書及台糖高雄物流園區協助經營契約（下依序稱為系爭開發契約、系爭地上權契約、系爭經營契約，三份契約合稱為系爭三契約），約定由上訴人提供土地，新系統公司出資興建系爭物流園區所需軟硬體設備，其所有權歸新系統公司所有，並以租賃方式提供上訴人使用。上訴人與新系統公司復於89年1月 28日簽訂同意書（下稱系爭同意書），約定雙方就上訴人應給付之系統設備使用費均不得主張抵銷。嗣新系統公司依約就系爭物流園區建物取得使用執照及軟硬體設備，並於90年6月15日開出第1張發票，依約該日即正式營運日，上訴人有給付系統設備使用費之義務。詎上訴人自91年7月起即未再給付，尚欠新系統公司自90年6月至92年4月共計1億1,402萬7,053元系統設備使用費（即6,082萬1,210元、5,320萬5,843元）。又系爭三契約已於92年9月29日終止，上訴人無繼續持有所餘履約保證金750萬元之依據。因新系統公司怠於向上訴人為請求，伊為保全債權，自得以自己名義行使新系統公司之權利。爰依民法第242條規定，就系統設備使用費部分依系爭開發契約第10條約定，就履約保證金部分先位依民法第179條規定、備位依系爭開發契約第17條約定為請求等語。並聲明：上訴人應給付新系統公司1億2,152萬7,053元，及其中1億1,402萬7,053元自93年1月13日起，其餘750萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由伊代為受領〔已減縮聲明如壹、三所述〕。二、上訴人則以：新系統公司積欠伊未達保證最低稅前營業利益差額之罰金，90年度罰金加計至102年6月30日止之利息為1 億4,267萬1,593元，91、92年度營業利益差額之罰金及相關地租、違約金及計至102年6月30日止之利息合計為2億7,703萬1,263元，伊乃依系爭三契約起訴請求新系統公司清償（下稱另案訴訟），經判決伊勝訴確定，新系統公司合計（包括訴訟費用）應給付伊共5億9,040萬0,054元（下稱系爭罰金等債權）。而伊與新系統公司於90年5月21日召開會議對系統設備使用費之支付及履約保證金之退還所作成決議已對新系統公司發生效力、新系統公司並未完成資訊系統連線等給付義務，暨新系統公司不得以系統設備使用費債權與其對伊應付之租金、營業利益罰金相抵銷等爭點既經另案確定判決認定明確，已生爭點效，被上訴人既代位新系統公司行使權利，即不得為相反之主張。縱未生爭點效，90年5月21日會議既就新系統公司可否向伊請領系統設備使用費作成決議，於新系統公司履行前，伊自得據以依民法第264條規定或類推適用該規定為同時履行抗辯，縱不得為之，新系統公司之財力惡化，系爭罰金等債權顯難獲得清償，伊亦得依民法第265條規定行使不安抗辯權。再系爭開發契約第10條所約定之標的包含軟體等設備，系統設備使用費即屬按月給付之動產租賃租金，則新系統公司自91年7月至92年4月之系統設備使用費均已於97年4月間罹於民法第126條及第127條第3款所定之時效，伊亦得拒絕給付。另履約保證金之目的乃在擔保契約之履行，伊既於92年9月29日以新系統公司有未依約給付營業利益差額之罰金之違約情事為由，依系爭開發契約第19條第1項約定行使終止權，自得依系爭開發契約第8條第1項約定沒收所餘履約保證金750萬元，縱不得沒收，亦得類推適用民法第264條規定，以新系統公司迄未清償系爭罰金等債權為同時履行抗辯，並得於新系統公司之履約保證金債權750萬元範圍內為抵銷等語，資為抗辯。三、原審就被上訴人之請求，為全部勝訴之判決，即上訴人應給付新系統公司1億2,152萬7,053元，及其中1億1,402萬7,053元自93年11月13日起，其餘750萬元自102年3月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代為受領。上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第268頁背面-第269頁背面）：㈠新系統公司與上訴人於87年9月1日簽訂系爭三契約，約定由上訴人提供土地、新系統公司出資興建系爭物流園區所需之軟硬體設備，其所有權歸新系統公司所有，並以設備租賃方式提供上訴人使用，上訴人則應依系爭開發契約第10條約定，自園區正式營運日（即各期設備開始啟用所開立並經雙方確認之第1張發票日）起至契約終止之日止之租賃期間內，於次月5日前支付當月系統設備使用費予新系統公司，新系統公司並應於契約期滿後，將所有系統設備依約定價格出賣予上訴人（見原審卷㈠第29-42頁）㈡上訴人與新系統公司於89年1月29日簽訂系爭同意書，於第2條約定：「台糖公司與新系統公司均同意台糖公司所有應給付予新系統公司之款項〈包括但不限於系統設備使用費、經營服務績效獎金、台糖公司承買或承購之價金及土地徵收建築物補償費〉存入新系統公司於主辦銀行（即被上訴人）所開設帳號000-00-000000-0帳戶，前項系統設備使用費雙方均不得主張扣抵或抵銷」（見原審卷㈠第82-85頁，本院卷㈠第94-97頁）。㈢新系統公司於90年5月7日致函上訴人，擬請同意系爭物流園區於90年5月14日起開始正式營運；上訴人於90年7月23日函復：「高雄倉儲轉運區已於90年6月15日開出第一張發票，依約即為正式營運日，其後序相關辦理事項詳如說明」，並於說明四表示「系統使用費之核付：須符合本案投標須知所列『軟硬體系統設備基本需求規格』，並通過本公司對各項軟、硬體採購合約及單據之審核與各軟硬體設備之實體及功能查核（含使用執照之取得）…」（見本院卷㈡第187頁，本院卷㈠第30-32、103-104頁）。㈣新系統公司依約繳納工程履約款保證金2億元，其中5,000萬元轉換為營運保證金，餘款1億5,000萬元仍作為履約保證金。上訴人分別於90年7月6日、90年9月28日退還1億1,250萬元、3,000萬元予新系統公司，剩餘750萬元履約保證金尚未退還新系統公司（見本院卷㈠第33-34、81頁）。㈤至91年6月19日，系爭物流園區仍有電腦資料無法順利移轉至上位系統統計費及提供管理資訊，園區主要營運業務相關資訊系統未與倉儲資料連結，仍各自運作未予統合等狀況。上訴人於92年3月31日致函新系統公司，以新系統公司未依約給付90、91年度之罰金為由，依系爭開發契約第19條第1 項約定終止系爭三契約，依系爭開發契約第24條約定，系爭三契約業於92年9月29日24時終止（見原審卷㈠第196-197、17頁）。㈥昭安國際股份有限公司於91年6月6日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請對新系統公司財產為強制執行（案列91年度執字第14703號，下稱昭安執行事件），臺北地院於91 年7月26日核發執行命令，就新系統公司對上訴人之系統設備使用費債權，在1億0,653萬1,222元本息及執行費之範圍內予以扣押，上訴人先後於91年8月14日、91年10月3日、92年5月27日及92年9月9日向臺北地院聲明異議並提出陳報狀，另於92年9月8日致函新系統公司。嗣93年1月13日，臺北地院依本院91年度重上字第260號判決撤銷前揭執行命令，該撤銷通知於93年1月19日送達上訴人（見本院卷㈡第201 -202、206-207、198-201頁，原審卷㈠第232頁正背面、158、18頁背面，本院卷㈡第221-223、254-266頁）。㈦上訴人於93年12月15日依系爭開發契約起訴請求新系統公司給付未達保證最低稅前營業利益差額之罰金、相關地租、利息、違約金、不當得利等（即前所述另案訴訟），經本院96年度重上字第464號判決確定（下稱另案確定判決）；上訴人因另案確定判決對新系統公司有未達保證最低稅前營業利益差額之罰金、相關地租、利息（計算至102年6月30日止）、違約金、不當得利、訴訟費用等合計5億9,040萬0,054元債權（即系爭罰金等債權）存在（見本院卷㈡第30-35頁，原審卷㈠第10-28頁、第216頁、第266頁背面）。㈧被上訴人為新系統公司於89年3月間向聯貸銀行申請聯貸之主辦銀行，因新系統公司未依約清償借款，乃據臺灣桃園地方法院、臺灣士林地方法院所核發92年度促字第41132號支付命令、92年度促字第26287號支付命令聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院於97年4月9日核發93執文字第27521號債權憑證結案，被上訴人嗣再持以聲請強制執行，迄今仍有11億餘元之本金、利息與違約金債權未獲清償。新系統公司於100年度除經強制執行之地上權外，已無其他財產（見原審卷㈠第44-71、77頁，本院卷㈠第61-93頁，原審卷㈠第92-96頁）。㈨被上訴人於102年2月19日基於其為新系統公司債權人地位，致函催告新系統公司向上訴人行使權利，是項信函於102年2月20日送達新系統公司；被上訴人嗣於102年3月25日提起本訴（見原審卷㈠第86-90、4頁）。㈩上訴人以其對新系統公司之750萬元履約保證金，與新系統公司依本院96年度重上字第464號判決（即另案確定判決）判命給付之租金、權利金、罰金等債權互為抵銷，是項信函於103年9月17日送達新系統公司（見本院卷㈠第184頁、本院卷㈡第186頁）。五、被上訴人主張其為新系統公司之債權人，上訴人尚欠新系統公司系統設備使用費及履約保證金合計1億2,152萬7,053元及遲延利息未給付，其得代位新系統公司，就系統設備使用費部分依系爭開發契約第10條約定，就履約保證金部分先位依民法第179條規定、備位依系爭開發契約第17條約定，請求上訴人如數給付等語，上訴人則以前詞置辯，茲分述之。㈠系統設備使用費部分： ⒈被上訴人主張系爭物流園區已於90年6月15日開出第一張發票，依系爭開發契約第10條約定，上訴人有給付新系統公司系統設備使用費義務，上訴人僅為部分給付，尚積欠90年6 月至92年4月共計1億1,402萬7,053元等語，上訴人雖不爭執其於90年7月23日致函新系統公司，表示：「系爭物流園區已於90年6月15日開出第一張發票，依約即為正式營運日」（見如不爭執事項㈢），惟否認有給付系統設備使用費予新系統公司之義務。經查： ⑴依系爭開發契約第10條約定：「甲方（即上訴人，下同）同意由乙方（即新系統公司，下同）投資興建之倉儲物流園區所需建物於取得使用執照及軟硬體等項設備，自正式營運日起由甲方向乙方承租至本契約終止日為止，甲方應於次月五日前支付當月系統設備使用費給乙方。前項系統設備使用費按雙方議約確定之投資計畫書中財務計畫（3.1.,2,a.系統使用費）所示計算式及利率調整機制以浮動利率計算之，前項正式營運日係指各期設備開始啓用所開立並經雙方確認之第一張發票日。」（見原審卷㈠第31頁），雖可知系統設備使用費之支付以新系統公司取得系爭園區全部建物使用執照及軟硬體設備並開立經雙方確認之第一張發票為前提。惟上訴人曾於系爭園區營運前之90年5月21日召開會議，新系統公司指派執行長楊政宏及員工參與，上訴人與新系統公司就系統使用費作成「系統使用費之計算，以通過查核者列計，但未通過查核部份不應計入」之決議，有台糖高雄倉儲轉運園區正式營運相關事宜會議記錄可稽（見原審卷㈠第222-223頁），足見上訴人與新系統公司就系統設備使用費之支付，另有不同於原契約之約定。故關於上訴人所應付之系統設備使用費，以符合前揭會議決議之「通過上訴人查核者即予列計」為準。 ①上訴人於昭安執行事件中：⑴於91年8月14日向執行法院提出陳報狀，載明：「陳報人與債務人新系統物流股份有限公司合作開發台糖高雄倉儲轉運園區，訂有台糖高雄物流園區合作契約書（內含三份合約），依上開『台糖高雄物流園區合作投資興建開發契約』第十條之規定，陳報人應於每月五日前支付上個月之系統設備使用費（即租金債權）予債務人新系統物流股份有限公司（系統設備使用費係依雙方上開契約第十條第二項規定之計算式計算，故每月之金額均不同），爰依鈞院上開執行命令扣押陳報人應支付債務人新系統物流股份有限公司之九十一年七月份系統設備使用費新台幣壹仟零伍拾貳萬陸仟柒佰伍拾玖元整…」。⑵於91年10月3日提出聲明異議狀，載明：「…於九十一年七月十日前債務人新系統物流股份有限公司應給付聲明人土地權利金、租金及逾期違約金計新台幣伍仟參佰貳拾萬伍仟捌佰肆拾參元整，經聲明人多次催繳，債務人新系統物流股份有限公司迄未給付，為維聲明人之權益，聲明人已依法於民國九十一年十月三日就上開雙方互負之債務，函告債務人新系統物流股份有限公司於每月應給付系統設備使用費時，逐月抵銷，直至抵銷完…為止」。⑶於92年5月27日提出陳報狀，載明：「… 查陳報人台灣糖業股份有限公司已於九十一年十月三日依強制執行法第一百十九條第一項之規定向鈞院聲明異議，就債務人新系統物流股份有限公司積欠之土地權利金、租金及逾期違約金計新台幣伍仟參佰貳拾萬伍仟捌佰肆拾參元整（含5%營業稅），與陳報人台灣糖業股份有限公司於每月應給付系統設備使用費時，逐月抵銷…。上開互負債務抵銷至九十一年十一月已開始有剩餘，爰依鈞院上開執行命令扣押陳報人應支付債務人新系統物流股份有限公司之系統設備使用費及週邊設備租金計新台幣陸仟零捌拾貳萬壹仟貳佰壹拾元整（含5%營業稅）…檢附該租金扣押明細表乙份…」。⑷於92年9月9日提出陳報狀，載明：「陳報人台灣糖業股份有限公司已於九十二年五月二十七日依鈞院…陳報扣押陳報人應支付債務人新系統物流股份有限公司之系統設備使用費及週邊設備租金計新台幣陸仟零捌拾貳萬壹仟貳佰壹拾元整，惟債務人新系統物流股份有限公司未盡其保持『台糖高雄物流園區』租賃物適狀義務，復對九十年度、九十一年度罰金（即未達承諾最低稅前營業利益差額）合計新台幣貳億陸仟參佰捌拾參萬伍仟參佰參拾元拒不給付陳報人，甚至…，故陳報人於九十二年九月八日行文債務人新系統物流股份有限公司，依民法第二百六十四條之規定主張同時履行抗辯權，就上開…陳報扣押應支付債務人新系統物流股份有限公司之租金債權新台幣陸仟零捌拾貳萬壹仟貳佰壹拾元整，拒絕給付予債務人新系統物流股份有限公司。…」，有各該陳報狀及聲明異議狀可稽（見本院卷㈡第202-203、206-207、198-201 、221-223頁），且經本院依職權調取上開執行卷宗查明。 ②上訴人於93年12月15日依系爭三契約請求新系統公司給付罰金等費用之另案訴訟起訴狀陳明：「就原告（即上訴人，下同）請求被告（即新系統公司）給付九十一年度及九十二年度未達承諾最低稅前營業利益差額（罰金）…系爭『台糖高雄物流園區』自九十年六月十五日開始營運，原告雖每月依約支付系統使用費、週邊設備租金…等費用予被告…上開被告積欠原告之九十一年度暨九十二年度罰金，…茲以納入該九十一年度、九十二年度未達承諾最低稅前營業利益差額計算基礎之原告自九十一年十一月份起至九十二年四月份止，每月應給付被告之園區建物設備系統使用費、周邊設備租金等計新台幣六千零八十二萬一千二百一十元，原告曾以…為由，向被告行使同時履行抗辯權而未給付被告該六千零八十二萬一千二百一十元。是上開九十一年度暨九十二年度罰金計新台幣二億三千零六十一萬八千六百一十九元，經扣除原告該抗辯未給付予被告之上開六千零八十二萬一千二百一十元，爰請求被告給付系爭罰金新台幣一億六千九百七十九萬七千四百零九元。就原告請求被告給付系爭地上權設定契約地租逾期繳納之違約金…上開被告積欠原告地租、權利金、違約金，前經原告以應給付予被告之系爭園區建物設備自九十一年七月份起至同年十一月份止之系統使用費（…），合計新台幣五千三百二十萬五千八百四十三元相抵銷。」，復於另案訴訟二審之101年1月19日言詞辯論意旨狀載明：「至92年9月29日24時止（即不爭執事項㈤所述之系爭契約終止日），台糖公司就通過其查核認列之系統設備使用費，因抗辯而未實際支付者有三：1.台糖公司有權抗辯不予給付新系統公司91年11月份起至92年4月份止之系統設備使用費新台幣60,821,210元…。2.台糖公司曾以其對新系統公司之系爭土地租金、權利金、違約金債權與台糖公司應給付新系統公司之系爭自91年7月份起至91年11月份之系統設備使用費計新台幣53,205,843元主張同額抵銷…。」，亦有上訴於另案訴訟之起訴狀、言詞辯論意旨狀可稽（見本院卷㈡第31-32頁背面，本院卷㈠第118、119頁），復經本院依職權調取各該卷宗查核屬實。 ③又系爭同意書第2項明定：「台糖公司與新系統公司均同意台糖公司所有應給付予新系統公司之款（包括但不限於系統設備使用費、經營服務績效獎金、台糖公司承買或承購之價金及土地徵收建築物補償費），存入新系統公司於主辦銀行所開設帳戶（帳號：略），前項系統設備使用費雙方均不得主張扣抵或抵銷。」（見原審卷㈠第82頁背面），為上訴人所是認（見不爭執事項㈡），則縱上訴人曾於昭安執行事件及另案訴訟中表明抵銷之意，依民法第334條但書規定，亦不生消滅債務之效力。故上訴人既迭稱其應支付新系統公司系統設備使用費，並表明各該數額業通過其查核認列，則被上訴人主張上訴人於90年6月15日新系統公司開出第一張發票後，已查核認列應支付之系統設備使用費，其中91年11月至92年4月、91年7月至91年11月期間之數額分別為6,082萬 1,210元、5,320萬5,843元（上訴人所為同時履行及抵銷抗辯，均如後述），因上訴人迄今給付新系統公司，尚積欠該公司1億1,402萬7,053元等語，足堪憑採。 ⒉上訴人雖辯以其與新系統公司於90年5月21日會議合意就系統設備使用費之支付，除開出第一張發票外，新系統公司尚須完成系爭物流園區之資訊系統連線，並經其查核認列通過等條件，而新系統公司確未依約建置符合系爭三契約投標須知所列軟硬體系統設備基本需求規格等爭點，業經其與新系統公司於另案訴訟中充分攻防，且經法院予以判斷，已生爭點效，被上訴人既代位新系統公司行使權利，自不得為相反之主張云云。惟依另案確定判決所載：「兩造乃於90年5月 21日就園區正式營運事宜在台糖公司建國大樓會議室召開會議，決議：履約保證金之退還，以全部退還或全部不退還為原則，新系統公司應先作好資訊系統連線，方可作為營運與否之認定，開始營運之標準，以開出第一張發票，且會計收支項目可以定期傳輸至台糖公司總管理處大電腦併入月報，園區亦能接收到下載之資料等語，…足見台糖公司雖同意新系統公司在相關電腦傳輸設備及資料未建置完成開始營運，但就履約保證金應否退還，兩造於前開會議時，業已達成『以新系統公司開出第一張發票，且會計收支項目可以定期傳輸至台糖公司總管理處大電腦併入月報，園區亦能接收到下載之資料』為條件」（見前揭判決第19頁第14-20、28-31行，第20頁第1行），上訴人所稱「尚須完成系爭物流園區之資訊系統連線」之條件，實係退還履約保證金之條件。上訴人援引另案確定判決，抗辯被上訴人應受90年5月21日會議決議之拘束，於新系統公司完成資訊連線義務前，無從代位該公司請求給付系統設備使用費云云，並非可取。 ⒊上訴人又依90年5月21日會議決議，及其90年7月23日致新系統公司函文說明所載，抗辯系統設備使用費之支付確以新系統公司完成系統連線為條件云云。查：細繹90年5月21日會議記錄，首由新系統公司報告：「第一期工程預算是十四億元，目前投資金額已達二十一億元，比原預算增加50%，且全部金額均由新系統公司墊付，所以請台糖儘速退還履約保證金」，次由上訴人之法務室及物流暨油品處依序表示意見，並於上訴人邱副總經理發言：「若同意園區開始營運，日後如因資訊系統未能完成而導致園區暫停營運時，此時園區也算營運嗎？若資訊系統未完成前，仍要要求退還履約保證金，新系統公司可請求仲裁或法院訴訟」後，作成決議：「1.履約保證金之退還，以全部退還或全部不退還為原則，新系統公司應先作好資訊系統連線，方可作為營運與否之認定。2.開始營運之標準以開出第一張發票，且會計收支項目可以定期傳輸至台糖總管理處大電腦、併入月報，園區亦能接收到下載之資料。至於系統使用費之計算，已通過查核者列計，但未通過查核部份不應計入。」（見原審卷㈠第222 -223頁），可見該次會議係以退還保證金與否為主要議題，故所決議之新系統公司應完成資訊系統連線，核係退還履約保證金之條件（如前揭⒊所述，另案確定判決亦同此認定）。而上訴人90年7月23日致新系統公司之函文，於說明載稱：「系統使用費之核付：需符合本案投標須知所列『軟硬體系統設備基本需求規格』，並通過本公司對各項軟、硬體採購合約及單據之審核與各軟硬體設備之實體及功能查核」，雖據上訴人提出該函文為證（見本院卷㈠第31頁）。但新系統公司於91年6月3日請求支付全部系統設備使用費時，上訴人既以91年6月19日高分管字第0000000000號函函復：「說明…目前本公司就現場能使用之部份設備，在貴公司未完全達成物流行業應有功能前，依土建、倉儲等個別使用功能之比率，先行支付該比率之系統設備使用費…貴公司來函提及應付而未付之系統設備使用費，就來函順序說明如下：…4.…至於前資訊查核之結果及相關文件，將另函通知」（見本院卷㈠第35-37頁），上訴人顯已按90年5月21會議之決議「以通過查核者列計，但未通過查核部份不應計入」，進行系統設備之查核及付費，此徵諸上訴人於96年10月18日在另案訴訟之答辯狀所載：「…事先聲明僅就通過查核之部份，認列系統設備使用費，且上訴人已於90年5月21日『台糖高雄倉儲轉運園區正式營運相關事宜會議』中同意，…被上訴人嗣並就通過其查核之部份，依土建、倉儲等個別使用功能之比率，支付系統設備使用費」，及上訴人於另案訴訟98年11月30日準備程序期日所陳：「…90年6月15日台糖公司同意部分營運時即有聲明只能就台糖通過部分，支付系統使用費」，暨上訴人於另案訴訟98年12月28日答辯十狀所載：「…兩造（即上訴人與新系統公司）於90年5月21日會商，並達成查核者列計，但未通過查核部分不應計入」（見另案訴訟二審卷㈠第135-136頁、卷㈢第185頁背面、卷㈢第219頁），更足認該次會議並未作成全部資訊系統連線應完成始得支付系統設備使用費之決議。上訴人前揭90年7月23日函文說明所載，應僅其單方面要求，殊不得據以抗辯新系統公司請求系統設備使用費之條件尚未成就，被上訴人不得代位新系統公司行使權利。 ⒋上訴人另抗辯其於昭安執行事件所提相關書狀及附表所載之系統設備使用費金額，僅為避免新系統公司遲遲無法開始正式營運以致虧損擴大，始應該公司90年5月7日函文之請求，同意提早開始正式營運系爭物流園區，並僅就新系統公司已完成建置之部份，粗估以「土建43.9%；倉儲85%」之比例，核算系統設備使用費之可能債權金額，且各該書狀係就法院之扣押命令聲明異議，均係否認新系統公司對其有可扣押之系統設備使用費債權存在，被上訴人既未證明新系統公司已完成資訊系統連線義務並經其查核認列通過之事實，自無由代位新系統公司而為請求云云。惟依前⒈⑴①所述，上訴人向執行法院陳報扣押情形及聲明異議時，不僅未曾表明其所陳報系統設備使用費為粗估之數額，甚至提出「台灣糖業股份有限公司與債務人新系統物流股份有限公司互負債務抵銷表」、「行使同時履行抗辯未給付之系統設備使用費一覽表」、「應支付債務人新系統物流股份有限公司之租金扣押明細表」為佐（見本院卷㈠第196、197頁，本院卷㈡第201頁，原審卷㈠第80、81頁），上訴人顯已承認新系統公司對其有如其陳報之系統設備使用費債權，否則如何以其對新系統公司之債權為抵銷？又如何以新系統公司之契約義務為同時履行抗辯？上訴人事後以其所陳報之系統設備使用費數額乃粗估，及其係以新系統公司對其無系統設備使用費債權為由聲明異議等情詞，抗辯被上訴人就新系統公司對其有系統設備使用費債權存在仍有舉證之責云云，洵非適當，顯不足取。 ⒌上訴人再抗辯新系統公司迄今仍未完成資訊系統連線之對待給付義務，其得對新系統公司主張同時履行抗辯權，縱認同時履行抗辯於法未合，新系統公司於締約後經營不善，積欠5億9,040萬0,054元（即系爭罰金等債權），其亦得行使不安抗辯權云云。惟民法第264條之同時履行抗辯，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而言，如他方就其所負債務已為給付，自不生同時履行抗辯之問題。本件稽諸前⒊所述上訴人91年6月19日高分管字第0000000000號函說明：「貴公司來函提及應付而未付之系統設備使用費，就來函順序說明如下：1.梯廳部份：…貴公司擅自變更梯廳原設計…在貴公司未改善缺失前，本公司自得暫停支付本項設備使用費。2.百分之十五的倉儲設備之系統設備使用費：…惟電腦資料目前尚不能順利移轉至上位系統計費及提供管理資訊，顯見倉儲系統之功能尚無法全面整合運作。是以本公司保留百分之十五額度，以待貴公司儘快改善缺失，達到該設備應有之功能。3.內裝工程：…內裝工程併入土木建築項下一併查核，待完成查核工作，自然會支付該項目之系統設備使用費。4.電腦軟硬體系統設備使用費完全未支付：…請貴公司努力整合資訊功能，達到e 化物流使用功能後，再行通知以便繼續查核工作。」（見本院卷㈠第35-37頁），既足認上訴人係按其查核結果認列新系統公司得請求之系統設備使用費，則新系統公司就被上訴人代位請求給付上訴人於昭安執行事件所陳報之系統設備使用費（即6,082萬1,210元、5,320萬5,843元，核與上訴人於另案訴訟所稱通過其查核認列之數額相符），顯已完成對待給付，上訴人自無從行使同時履行抗辯權。至民法第265條之不安抗辯權，則是賦予先為給付義務人之抗辯權。被上訴人所代位請求之系統設備使用費，業經上訴人查核完畢，有如前述，上訴人就此部分之系統設備使用費即非先給付義務人，其主張不安抗辯，與民法第265條之要件即有不符，亦難採取。 ⒍上訴人復抗辯依系爭三契約，其負有提供土地、設定地上權、給付系統設備使用費之義務，新系統公司則負有給付土地租金、權利金、完成軟硬體設備興建，及協助其經營相關業務之義務，新系統公司既未依約履行，致積欠5億9,040萬0,054元之債務（即系爭罰金等債權），其與新系統公司互負之債務實質上有履行之牽連關係，自得主張類推適用民法第264條規定，對系統設備使用費債權主張同時履行抗辯云云。惟上訴人就系爭開發契約之給付義務為提供土地並給付系統設備使用費，新系統公司之對待給付為投資興建並於期間屆滿後將投資興建之物依約定價格出售上訴人；系爭地上權契約，上訴人之給付義務為提供土地並設定地上權予新系統公司並完成物權登記，新系統公司之給付義務為支付地租與權利金；而系爭經營契約，上訴人之給付義務為協助經營服務費，新系統公司之給付義務為協助上訴人經營物流業務、市場行銷、客源開發及培訓上訴人之派駐人員（見原審卷㈠第29-42頁）。各該契約之屬性不同，彼此之義務亦個別且獨立，難認有履行之牽連關係。又系爭同意書第2條明定系統設備使用費須存入新系統公司於聯貸銀行之專戶，上訴人與新系統公司均不得主張扣抵或抵銷（見原審卷㈡第82頁背面），可知上訴人支付之系統設備使用費主要用於清償新系統公司建置系爭園區之聯貸債務，矧准許上訴人以新系統公司遲付系爭罰金等債權主張同時履行抗辯，前揭確保聯貸銀行債權得以獲償之約定豈不徒具形式而無意義。故上訴人援引最高法院101年度台上字第159號判決，抗辯其得類推適用民法第264條規定而拒絕支付系統設備使用費云云，為不足取。 ⒎至上訴人另辯稱系統設備使用費之性質為租金，被上訴人所代位請求之90年6月至92年4月之系統設備使用費債權已於97年4月全數罹於消滅時效，其得拒絕給付云云。 ⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第126條及第128條本文分別定有明文。查，依系爭開發契約第1條、第10條約定，上訴人與新系統公司合作投資系爭物流園區，由上訴人提供土地予新系統公司興建倉儲建物及軟硬體設備，上訴人則向新系統公司承租系爭物流園區內之建物及軟硬體設備經營倉儲物流事業，並定期給付系統設備使用費予新系統公司（見原審卷㈠第29頁背面、第31頁），系爭設備使用費雖係上訴人使用系爭物流園區之建物及軟硬體設備之對價。惟系統設備使用費之計算基礎除建造成本外，尚包含土地之相關費用、興建期間資金成本及開辦費，有台糖高雄倉儲轉運園區財務計畫書在卷可憑（見原審卷㈠第160頁背面-第161頁），其計算依據均與軟硬體設備無涉，足見系爭開發契約之租賃標的係以新系統公司興建之倉儲建物為核心、其他軟硬體設備則為附屬設施，是本件即為不動產租賃而非動產租賃。而上訴人應於次月5日前支付當月系統設備使用費，系爭開發契約第10條已有明文，則揆之前揭規定，被上訴人請求90年6月起至92年4月所餘未付之系統設備使用費1億 1,4 02萬7,053元，至遲於97年5月即均罹於時效。 ⑵惟按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。查，系爭開發契約第3章明定為「設備『租賃』」，第10條第1項亦明文「自正式營運日起由甲方向乙方『承租』至本契約終止日為止」（見原審卷㈠第31頁）；台糖高雄倉儲轉運園區財務計畫書就系統設備使用費之計算基礎，亦載明「租用期間」、「各期設施『租賃期間』」、「剩餘『租賃期間』」（見原審卷㈠第160頁背面-第161頁），可見系爭設備使用費乃租賃之對價，就設有法務室得提供專業法律意見之上訴人而言，其在締結系爭三契約之時應已有所認知，此參以上訴人接獲昭安執行事件扣押命令時，於91年8月14日向執行法院提出陳報狀記載：「…依上開『台糖高雄物流園區合作投資興建開發契約』第十條之規定，陳報人應於每月五日前支付上個月之系統設備使用費（即租金債權）予債務人…」（見本院卷㈡第202頁），更足徵之。雖上訴人辯稱系統設備之租賃究為動產或不動產租賃，所應適用之時效期間尚有疑義云云，惟上訴人有法務室所屬人員研議訴訟策略，並委任律師為另案訴訟之訴訟代理人（見原審卷㈠第10頁），且於另案訴訟之98年12月28日答辯十狀表示：「按系爭物流園區建物自91年6月起即遭法院查封拍賣…。依民法第425條第2 項規定，就未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年者，該租賃契約對租賃物受讓人不繼續存續。系爭合作投資開發契約未經公證且期限逾五年，自無買賣不破租賃之適用。」（見另案訴訟二審卷㈢第215頁），上訴人既認租用系統設備之性質即不動產租賃，自已明知新系統公司對系統設備使用費之請求權時效應適用民法第126條規定之5年期間，則對於前揭系統設備使用費債權已罹於時效一節，實難辯稱為不知。故上訴人於另案訴訟起訴時表明起訴金額已經扣除6, 082萬1,210元（見原審卷㈠第169-171頁），並提出前開2項金額計算之明細一覽表為證（見原審卷㈠第80-81頁），其委任之訴訟代理人於另案訴訟96年9月27日準備程序期日陳述：「台糖公司應給付新系統公司系統使用費00000000元，此部分已經抵銷」（見另案訴訟二審卷㈠第94頁），於96年10月18日答辯狀載明：「…事先聲明僅就通過查核之部份，認列系統設備使用費，且上訴人已於90年5月21日『台糖高雄倉儲轉運園區正式營運相關事宜會議』中同意，…被上訴人嗣並就通過其查核之部份，依土建、倉儲等個別使用功能之比率，支付系統設備使用費」，於100年8月24日準備程序期日亦當庭表示：「…主張台糖公司尚未請求之6千零82萬 1210元差額罰金債權去抵銷台糖公司尚未給付之91年11月至92年4月份之系統設備使用費…今天為抵銷之意思表示。」（見原審卷㈠第162頁背面），101年1月19日提出之民事言詞辯論意旨狀復載明通過其查核認列而未給付之系統設備使用費（91年11月至92年4月、91年7月至91年11月（部份）系統使用費各6,082萬1,210元、5,320萬5,843元）（見本院卷㈠第118、119頁），核係在認知系統設備使用費時效完成後所為承認請求權存在之表示，非僅上訴人於該訴訟之攻防方法，請求權時效即應重行起算。故被上訴人於102年3月25日代位新系統公司提起本件訴訟（見原審卷㈠第4頁收狀戳章），並無罹於5年時效可言。 ⑶雖上訴人另依最高法院99年度台上字第950號及80年度台上字第789號判決意旨，辯稱其前開陳述並非以「契約」承認債務，自未拋棄時效利益云云。惟「債務人知時效完成之事實而以單方行為或契約為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付；民法第144條第2項所定之「以契約承認」則係債務人於消滅時效完成後以契約承認其債務，雖具債務承認之性質，惟債務承認契約非以該條規定為限。」復經最高法院101年度台上字第1210號及102年度台上字第428號判決闡釋甚詳，顯見時效完成後之承認債務不限於「契約」或「提出擔保」。上訴人抗辯其未以契約承認，不具拋棄時效利益之效力云云，亦非可取。 ⒏依上所述，新系統公司對上訴人有1億1,402萬7,053元系統設備使用費債權，經被上訴人於102年2月19日基於其為新系統公司債權人地位，致函催告新系統公司向上訴人行使權利（見不爭執事項㈨），新系統公司既未為之，顯怠於行使權利，被上訴人自有保全債權之必要，是被上訴人依民法第 242條前段規定，代位新系統公司依系爭開發契約第10條約定，請求上訴人給付1億1,402萬7,053元及自93年1月19日撤銷執行命令通知送達上訴人之日（見不爭執事項㈥）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並由其代為受領，於法自屬有據。㈡履約保證金部分： ⒈被上訴人主張系爭三契約已於92年9月29日終止，上訴人迄未退還所餘750萬元履約保證金予新系統公司等情，上訴人雖未予爭執（見不爭執事項㈤、㈣），惟就被上訴人另稱上訴人已無繼續持有所餘750萬元履約保證金之依據，上訴人則否認之。經查： ⑴系爭開發契約第17條約定：「履約保證金：乙方（即新系統公司，下同）同意於本契約簽訂之日，繳交予甲方（即上訴人，下同）新台幣貳億元作為履約保證金，…，此項保證金於本物流園區開始營運後一週內，由甲方無息退還乙方」；第8條第1項約定：「乙方必須確實遵照雙方議約確定且符合『台糖公司甄選高雄物流園區合作投資興建廠商投標須知』所列『軟硬體系統設備基本需求規格』之投資計畫書及經加工出口區管理處核准之技術、規格功能興建倉儲軟、硬體系統設備，若有技術、規格不符之情形發生，甲方得請求更正，若乙方不予更正，則甲方得逕與乙方解約不須支付任何賠償責任，並沒收履約保證金…。」；第19條約定：「乙方若違反本契約之規定，或有違反法令之行為，或因可歸責於乙方之原因致物流園區停止營業達一年者，甲方均得終止本契約…。乙方違反地上權設定契約、或協助經營契約，均視為違反本契約。」（見原審卷㈠第30、32頁）。 ⑵依系爭開發契約第17條約定，於系爭物流園區開始營運後，上訴人固有於一週內無息退還履約保證金之義務，但上訴人與新系統公司於90年5月21日就園區正式營運事宜召開會議，決議履約保證金之退還，以完成資訊系統連線為條件，既經本院認定如前㈠⒉⒊所述，足認上訴人與新系統公司就該750萬元履約保證金之目的已另行合意，亦即該履約保證金係擔保新系統公司完成資訊系統之連線，藉以保障新系統公司未履行此義務所造成上訴人之損害。然上訴人於92年3月 31日即以新系統公司未依約給付90、91年度之罰金為由，依系爭開發契約第19條第1項約定終止系爭三契約，系爭三契約因而於92年9月29日24時終止（見不爭執事項㈤），新系統公司已無法繼續履行資訊系統連線義務，前揭750萬元履約保證金之目的已不復存在。至上訴人就終止系爭三契約前，新系統公司未完成資訊系統連線受有如何之損害，並未舉證證明之，於另案訴訟僅主張營業利潤差額罰金及地租逾期給付違約金（見原審卷㈠第10-28頁），亦與未完成資訊系統連線無關，則被上訴人以系爭三契約已經終止為由，主張新系統公司得請求上訴人返還750萬元履約保證金等語，於法尚非無據。 ⑶上訴人雖抗辯其得依系爭開發契約第19條、第8條第1項，及系爭同意書第5條第2項約定沒收履約保證金云云。惟依系爭開發契約第8條第1項約定，上訴人須依該約定解除系爭三契約始得沒收履約保證金，而上訴人係主張新系統公司積欠91及92年度營業利潤差額罰金未付為由，依系爭開發契約第19條約定為終止之意思表示（見不爭執事項㈤），自不得逕予沒收750萬元履約保證金（另案確定判決亦同此認定，見原審卷㈠第25頁背面-第26頁）。至系爭開發契約第19條則為違約之處理及解約規範，並無關於履約保證金之約定（見原審卷㈠第32頁），上訴人主張其得依該約定沒收750萬元履約保證金，亦乏所據。另系爭同意書第5條第1、2項約定：「台糖公司於園區營運後，繼續保留新系統公司興建開發契約履約保證金新台幣伍仟萬元或等值之有價證券或銀行保證為履約保證（按即轉換為營運保證金），至新系統公司完全清償本授信案之本息及其他依聯貸合約應支付之款項並履行基於聯貸合約應履行之義務為止。若前述新系統公司發生興建開發契約第19條情事，且台糖公司依該條規定終止契約，…台糖公司仍得無條件沒收履約保證金」（見原審卷㈠第83頁背面-第84頁），可知該條第2項所得沒收之違約金，乃第1項所指之營運保證金，上訴人依該條第1項約定，抗辯其得沒收系爭開發契約第17條所未發還之750萬元履約保證金（見原審卷㈠第32頁、不爭執事項㈣），亦無可取。 ⑷上訴人另抗辯其得類推適用民法第264條規定，就系爭罰金等債權，主張同時履行抗辯而拒絕給付之云云。惟系爭三契約之屬性不同，彼此之義務個別且獨立，難認有履行之牽連關係，已如前㈠⒎所述，系爭開發契約第8條第1項並有沒收履約保證金之約定，自無法律漏洞而得類推適用民法第264 條規定之餘地，上訴人此項抗辯仍非有據。 ⒉被上訴人進而主張新系統公司遲未請求上訴人返還750萬元履約保證金，其得代位行使權利云云。惟按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例參照）。又按債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最高法院40年台上字第304號判例參照）。且二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。為民法第334條第1項本文及第335條第1項亦有明定。查，上訴人於103年9月間以其對新系統公司之系爭罰金等債權，與其應返還之750萬元履約保證金為抵銷，該項通知於103年9月17日送達新系統公司，為被上訴人所是認（見不爭執事項㈩），應已發生消滅750萬元履約保證金債務之效力，則上訴人抗辯其已就系爭罰金等債權與新系統公司得請求返還之履約保證金債權為抵銷，新系統公司無履約保證金債權可供被上訴人代位行使等語，於法有據，應可採取。 ⒊依上所述，新系統公司雖得依民法第179條規定請求上訴人返還750萬元履約保證金，但上訴人之抵銷抗辯既屬可採，被上訴人自無代位新系統公司行使權利之餘地。被上訴人先位依民法第179條規定、備位依系爭開發契約第17條約定，請求上訴人返還履約保證金並附加自訴狀繕本於102年3月29日送達翌日起算之法定遲延利息，非法所能許。雖被上訴人另稱上訴人於本院始以103年9月17日之存證信函向新系統公司為抵銷之意思表示，已遲延提出攻擊防禦方法，依民事訴訟法第79條及第82條規定，應由上訴人負擔全部之訴訟費用云云。然上訴人於原審即提出抵銷之抗辯，且為原審言詞辯論終結後之新事實，並無逾時提出攻擊方法之情形（見壹、二所述），被上訴人請求命上訴人負擔此項抗辯之訴訟費用，亦屬不能准許。六、從而，被上訴人依系爭開發契約第10條約定，請求上訴人給付新系統公司1億1,402萬7,053元（系統設備使用費），及自93年1月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由其代為受領，於法有據，應予准許；另先位依民法第179條規定、備位依系爭開發契約第17條約定，請求上訴人給付 750萬元（履約保證金）並附加自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法未合，不應准許。原審就超過上開應准許部分（減縮部分除外），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、上訴人於準備程序終結後，提出言詞辯論意旨狀，抗辯履約保證金之性質屬違約定金，新系統公司既違約未履行義務，其亦有權依民法第249條第2款拒絕返還云云，惟未依法釋明符合民事訴訟法第276條第1項所列各款情形，核屬逾時提出，自無庸審酌；又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 104 年 10 月 13 日民事第十五庭審判長法官郭瑞蘭法官陳雅玲法官許純芳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 10 月 13 日書記官任正人附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度重上字第489號

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