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臺灣高等法院103年度重上字第863號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第863號上　訴　人 即被選定人　史秀蘭 訴訟代理人　陳世英律師 林矜婷律師 被上訴人　　桃大建設股份有限公司 兼法定代理　劉沁垣 人 被上訴人　　保屋建設有限公司 法定代理人　陳明見 共　　　同 訴訟代理人　劉德壽律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年9月11日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第116號第一審判決提起上訴，並擴張聲明及訴之減縮，本院於105年11月22日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3項所 定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴，民事訴訟法第41條第1項定有明文。查，本件 附表所示之人，分別係被上訴人桃大建設股份有限公司（下稱桃大公司）規劃、被上訴人劉沁垣（下逕稱姓名）擔任負責人之被上訴人保屋建設有限公司（下稱保屋公司）投資興建並出售之新加坡第七期玉山官邸社區（下稱系爭社區）房屋所有權人（詳如附表所示之門牌號碼，合稱系爭房屋），並主張被上訴人於系爭房屋屋頂舖設之裝飾材文化瓦（下合稱系爭屋瓦）有選材、設計、施工不當等瑕疵，依法請求損害賠償等事件，就本件訴訟之重要爭點有共同利害關係，自屬有共同利益之多數人，渠等選定上訴人（即附表編號33）為全體進行本件訴訟（見原審卷㈠第20至21頁、卷㈡第231 至238-1頁），核與民事訴訟法第41條第1項規定相符，合先陳明。 二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查，上訴人於原審起訴請求：㈠桃大公司與保屋公司應連帶給付上訴人等選定人附表A欄（即原審起訴請 求金額欄）所示金額本息，於其中一人給付範圍，其他人免予給付義務；㈡被上訴人應連帶給付上訴人等選定人附表A 欄所示金額本息，於其中一人給付範圍，其他人免予給付義務（見原審卷㈢第146頁）。原審判決駁回上訴人之訴，上 訴人提起上訴，就上訴人等選定人請求金額減縮如附表B欄 （即上訴後減縮請求金額欄）所示，並請求被上訴人應連帶給付上訴人等選定人附表B欄金額本息（見本院卷㈡第42頁 、卷㈠第183頁）。上訴人將其請求被上訴人應就其本件請 求負不真正連帶責任，擴張為請求被上訴人應就其本件請求負連帶責任，其請求之基礎事實同一，又上訴人將原請求附表A欄之金額變更如附表B欄所示，核屬減縮應受判決事項之聲明，均與上開民事訴訟法規定相符，應予准許。 三、按於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第463條 準用第256條規定自明。查，附表編號6、10、12、24、26、34等人，於原審依類推適用債權讓與法律關係，請求保屋公司及桃大公司應依民法第227條第1、2項規定負不完全給付 之債務不履行損害賠償責任（見原審卷㈢第151頁反面至第 152頁，上訴人雖陳明附表編號12莊弘如係原始取得系爭房 屋所有權，惟莊弘如係民國〈下同〉99年7月20日以夫妻贈 與為原因關係，登記取得該房屋所有權〈見原審卷㈢第38-5頁〉，且上訴人亦未提出附表編號12之債權讓與文件，應認上訴人就此部分應屬漏載，併此敘明）；嗣於本院審理時，就此部分追加主張，倘無法類推適用債權讓與法律關係，然因渠等前手即房屋原始買受人對被上訴人怠於行使債務不履行權利，爰依民法第242條規定代位請求債務不履行損害賠 償等語（見本院卷㈡第51頁反面至第52頁）。上訴人本於同一訴訟標的即民法第227條規定，補充民法第242條之法律上陳述，揆諸上開說明，非為訴之變更或追加，併此敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：上訴人等選定人（或附表編號6、8、10、11、12、22、24、26、31、32、34、37、38選定人之前手）前向保屋公司購買其投資興建、桃大公司規劃之系爭房屋。惟上訴人等選定人購入系爭房屋後，系爭屋瓦陸續發生掉落情事，經委請臺灣省土木技師公會對系爭房屋屋瓦之施工法進行鑑定結果，得知被上訴人就系爭屋瓦之施作方式，係將掛瓦條以木條固定釘固定於屋面，再將瓦片以屋瓦固定釘釘入掛瓦條後，再填以混凝土（即水泥砂漿）固定瓦片，然被上訴人施作時，選用易銹蝕之一般鋼釘作為木條固定釘，並使用材質不佳之木材作為掛瓦條，且該木條防腐處理不當，又被上訴人施工時，就屋脊瓦與屋脊瓦間、或屋脊瓦與女兒牆間、或屋脊瓦與下方第一排屋瓦間，均留有縫隙而未密合，使雨水自上開縫隙滲入屋瓦內部結構，導致掛瓦條受潮泡水產生霉爛，木條固定釘發生銹蝕，造成掛瓦條上之屋瓦滑落，又每條掛瓦條使用之木條固定釘數量過少，使掛瓦條不堪瓦片重量之負荷，且屋瓦固定釘並未釘進掛瓦條，或在屋瓦固定釘專孔以外之孔洞任意將屋瓦固定釘釘入掛瓦條，影響屋瓦掛上後之平衡度，足見被上訴人施作系爭屋瓦有選材、設計、施工不當等瑕疵，不符合當時的安全期待可能性，顯未依照興建時之建築成規施作，而有未按圖施作之違反建築法第26、39條之保護他人之法律，桃大公司及保屋公司即應依消費者保護法（下稱消保法）第7條第3項、民法第184條第2項、第191條之1規定，負損害賠償責任。又系爭房屋固係由保屋公司為起造人及出賣人，惟桃大公司於相關廣告及房屋說明均以房屋建造人及出售當事人自居，且為系爭社區綜合規劃，並以本身聲譽使上訴人等選定人（或渠等前手）願意締結系爭房屋買賣契約，則桃大公司自應與保屋公司共同負起造人及出賣人責任，系爭房屋既存有上開瑕疵之不完全給付情事，附表編號1至5、7、9、13至21、23、25、27至30、33、35、36等25人為系爭房屋買受人，附表編號8、11、22 、31、32、37、38選定人自渠等前手即系爭房屋原始買受人受讓系爭房屋買賣契約所生債權，附表編號6、10、12、24 、26、34、37選定人固未自渠等前手即系爭房屋原始買受人受讓系爭房屋買賣契約所生債權，仍得類推適用債權讓與規定，倘無法類推適用債權讓與，亦得依民法第242條規定代 位渠等前手即系爭房屋原始買受人，依民法第227條規定， 請求桃大公司及保屋公司為債務不履行之損害賠償。劉沁垣於系爭房屋興建時為桃大公司及保屋公司之董事長，依公司法第23條第2項規定，應與桃大公司及保屋公司對上訴人等 選定人負連帶賠償責任。上訴人等選定人因系爭屋瓦有掉落情事，且被上訴人施作系爭屋瓦存有前述瑕疵，上訴人等選定人基於安全考量，將系爭房屋屋瓦全面更新，因此支出更換屋瓦之費用，又附表編號27、28選定人除更新屋瓦外，因渠等屋瓦於102年9月13日掉落砸壞其所有之採光罩，分別支出新臺幣（下同）6萬8千元、5萬9,500元之修繕費用，故上訴人等選定人因此受如附表B欄所示金額之損害。為此，爰 依上開規定（見本院卷㈢第43頁），求為判命被上訴人應連帶給付上訴人等選定人附表B欄所示金額本息（上訴人起訴 請求逾附表B欄金額部分，業經上訴人減縮請求，不在本院 審理範圍內，不予贅述，見本院卷㈠第181至183頁）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人等選定人附表B欄金額，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭屋瓦為裝飾材，非屬系爭房屋結構之屋頂，且被上訴人施作系爭屋瓦已符合92年施作當時之施工慣例，並無上訴人所指之設計不良、施工不當及選材不當等情事，且系爭房屋於92年交屋迄至100年間屋瓦掉落已達8年餘，既逾兩造買賣契約約定之1年保固期限，亦逾民法第365條第1項規定之5年瑕疵擔保責任期限，系爭屋瓦即已符合通常使用之合理期待，且本件係因系爭房屋所有權人即上訴人等選定人，未依建築法第77條第1項規定盡其維護之責，致系 爭屋瓦掉落，而非可歸責於被上訴人之事由所致，自無不完全給付之債務不履行情事，亦無需依消保法第7條、民法第191條之1規定負損害賠償責任。又被上訴人已依照核定工程 圖樣及說明書施工，並無違反建築法第39條第1項保護他人 之法律，且建築法第26條第2項為法律效果規定，並非保護 他人之法律，上訴人據此依民法第184條第2項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，亦無理由。另劉沁垣已依建築法第39條規定，選任專業合格之建築師從事建築設計與監造、選任專業合格營造業從事承造工程、依照核定工程圖樣及說明書施工，其行使職務即無過失，上訴人請求劉沁垣應負連帶賠償責任，並無理由。縱上訴人依民法第184條第2項、第191條之1、消保法第7條第3項規定請求為有理由，上訴人於100年3月19日即已知悉被上訴人就屋瓦之施工方式有重大瑕疵，致屋瓦掉落，使渠等受有損害等事，惟上訴人等選定人遲至102年3月26日始具狀提起本件訴訟，已罹2年之請求權時 效等語，資為置辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回（見本院卷㈡第55頁、卷㈠第295頁反面）。㈡如受不利判 決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第37頁反面、卷㈠第7頁反面 至第8頁反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論 述順序整理內容）： ㈠保屋公司為系爭房屋起造人，郭長庚建築師事務所為設計人及監造人，慶翰營造有限公司、碩豐營造有限公司、台盈營造股份有限公司為承造人，並於92年6月18日興建完工，由 桃園縣政府工務局核發（92）桃縣工建使字第桃0786號使用執照。有使用執照為證（見原審卷㈠第228頁）。 ㈡附表編號1至5、7、9、13至21、23、25、27至30、33、35、36等25人，於91至93年間，與保屋公司簽訂買賣契約，買受取得該25戶房屋所有權（完工、簽約日或交屋日詳如原審卷㈢原證10之附表〈見原審卷㈢第34至36頁〉）。有上開房屋之建物登記謄本及附表編號13至17、19至21、25、35、36之房屋買賣契約書為證（見原審卷㈢第37至38-1頁反面、第38-2頁反面、第38-3頁反面、第38-5頁反面至第42頁反面、第43頁反面、第44頁反面、第45頁反面至第47頁、第48頁反面、第49頁反面至第50頁、第53至89頁）。 ㈢附表編號6、8、10、11、12、22、24、26、31、32、34、37、38等13戶房屋，係繼受前手取得（自前手取得所有權日詳如原審卷㈢原證10之附表〈見原審卷㈢第34至36頁〉）。有上開房屋之建物登記謄本為證（見原審卷㈢第38-2頁、第38-3頁、第38-4至38-5頁、第43頁、第44頁、第45頁、第47反面至第48頁、第49頁、第50頁反面至第51頁）。 ㈣系爭屋瓦非屬系爭房屋之結構體，而屬裝飾材。被上訴人施作系爭屋瓦之方式，係以木條（即掛瓦條）使用一般鋼釘為木條固定釘（採用ST38型號、長約38mm、直徑約2.2mm）釘 於屋頂牆面上，屋瓦（單片面積約35cm×35cm）再使用不銹 鋼螺旋釘（瓦釘，長約5公分）固定於掛瓦條上，瓦與瓦之 間使用混凝土砂漿（即水泥砂漿）黏著；一支掛瓦條長約214公分，其上有7片屋瓦、每片屋瓦間隔約34公分固定於木條上，7片屋瓦約24.5公斤重。此有鑑定人王世昌證述、土木 技師鑑定報告、結構技師鑑定報告為證（見本院卷㈠第234 頁、原審卷㈠第41至43頁、第216至217頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈠第250頁反面、卷㈡第31頁反面至第32頁 ）。 ㈤附表編號16、17、2、3所有之168巷2號、6號、27號、29號 房屋之屋瓦於100年3月13日掉落。系爭社區管理委員會於100年5月13日向臺灣省土木技師公會申請鑑定桃園縣桃園市○○○街000○號及168巷等號房屋之屋瓦施工法安全性鑑定，經臺灣省土木技師公會於100年7月25日製成（100）省土技 字第2991號鑑定報告書（下稱土木技師鑑定報告）。保屋公司於100年7月2日向臺北市結構工程工業技師公會申請就上 開2號、6號、27號、29號房屋之屋瓦掉落現象，辦理屋瓦修復補強安全鑑定，經臺北市結構工程工業技師公會於100年8月29日製成（100）北結師鑑字第2361號屋瓦損害修復安全 鑑定報告書（下稱結構技師鑑定報告）。被上訴人於100年8月5日檢修附表編號16、17、2、3之房屋（下稱系爭經檢修 之4戶屋瓦）。有土木技師鑑定報告、結構技師鑑定報告、 桃大建設機構售後服務申請單為證（見原審卷㈠第33至106 頁、第211至255頁、第271至274頁）。 ㈥系爭經檢修之4戶屋瓦經被上訴人委請之結構技師公會鑑定 技師現場會勘所見，附表編號16、17之後側斜牆面（即斜角約76度之屋面）上之屋瓦有局部脫落損害現象，損害範圍共5排、每排各19塊；附表編號2、3之屋瓦脫落處在頂樓前側 斜牆面最上方，損害範圍為最頂排共27塊，其下第二排屋瓦則有局部略呈下垂之現象，此有結構技師鑑定報告可稽（見原審卷㈠第216頁），並為兩造所不爭（見本院卷㈡第32頁 反面）。 ㈦劉沁垣於系爭房屋出售予上訴人等選定人或渠等前手時，為桃大公司及保屋公司之法定代理人。 四、上訴人主張：被上訴人施作系爭屋瓦有設計、選材、施工不當等瑕疵，顯未依照興建時之建築成規施作，其提供之商品即系爭房屋顯然不符當時專業水準可合理期待之安全，被上訴人應依消保法第7條第3項、民法第227條、第184條第2項 、第191條之1、第28條、公司法第23條第2項規定，就上訴 人等選定人支付更換屋瓦及屋瓦掉落而修繕採光罩之費用，連帶負損害賠償責任等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠上訴人依消保法第7條第3項，請求桃大公司及保屋公司負損害賠償責任，有無理由？㈡上訴人依民法第227條規定，請求桃大公司及保屋公司負損害賠 償責任，有無理由？㈢上訴人依民法第184條第2項、第191 條之1、第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人負損害 賠償責任，有無理由？爰析述如下。 五、就上訴人依消保法第7條第3項，請求桃大公司及保屋公司負損害賠償責任，有無理由部分： ㈠按企業經營者係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業經營者違反前開規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；消保法第2條第2款、第7條 第1、3項分別定有明文。又依消保法施行細則第5條規定， 消保法第7條第1項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之合理使用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期。 ㈡查，系爭社區共38戶房屋係由保屋公司為起造人及出賣人，並由桃大公司綜合規劃，此為兩造所不爭執（見上開三、㈠，本院卷㈡第63頁反面），再徵以系爭社區之房屋說明書標示「桃大」之字樣，並記載：「【桃大建設】以『比客戶先一步想到、先一步做到』自我要求，讓每一棟親手交給客戶的家皆能達到盡善盡美的境界。」、「綜合規劃/桃大建設 」等語（見原審卷㈠第149、153頁），可知保屋公司及桃大公司核屬消保法第2條第2款規定之製造、經銷系爭房屋之企業經營者，合先敘明。 ㈢系爭經檢修之4戶屋瓦於100年3月13日掉落，並經被上訴人 於100年8月5日檢修完畢（見上開三、㈣）。原審於102年9 月24日會同兩造及兩造合意選任之鑑定機關社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）指定之鑑定人王世昌建築師現場勘驗結果，附表編號27、28、21、12、25、1、5、6、10、33、37，共11戶屋瓦有鬆動、掉落之情形（下稱 系爭鬆動掉落之11戶屋瓦），至於其餘27戶屋瓦（含系爭經檢修之4戶屋瓦、完好未鬆動之23戶屋瓦）於勘驗時並無發 生鬆動、掉落之情形，有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈡第113 至114頁）。次查： ⒈系爭經檢修之4戶屋瓦於100年3月13日掉落之原因，經結構 技師鑑定結果，謂：屋瓦脫落發生於斜牆面（斜角約76度）上，而屋瓦脫落之主因則在於木條固定釘（ST38）之銹蝕斷裂，瓦條外觀目視完整並無異狀；研判分析因鋪設於斜牆面上之屋瓦重量皆由木條固定釘（ST38）承受，一旦木條固定釘（ST38）因故銹蝕而破壞時，即易因此斷裂而造成該段瓦條及屋瓦鬆動脫落（見原審卷㈠第217頁）。 ⒉經建築技術學會鑑定系爭鬆動掉落之11戶屋瓦之鬆動原因，其鑑定結果謂：原因一：受到環境天然外力造成傷害，依92至102年間之颱風紀錄，因受損後長期滲水，造成掛瓦條吸 水膨脹縮收，而造成鬆動滑落，滑落處從屋脊開始，可以說明原因；原因二：陡坡區之屋脊瓦與女兒牆間隙浸水，長期因雨水進入，使得掛瓦條吸水膨脹縮收，而造成鬆動滑落，滑落處從屋脊開始，可以說明原因（見建築技術學會鑑定報告〈置於卷外〉第27頁）。 ⒊依上開鑑定報告所示，並參以前述系爭屋瓦之施作方式（見上開三、㈣），可知系爭經檢修之4戶屋瓦、系爭鬆動掉落 之11戶屋瓦之鬆動、掉落原因，乃係因雨水滲入屋瓦與屋面間之間隙，使掛瓦條吸水膨脹縮收，導致將屋瓦固定於掛瓦條之木條固定釘發生銹蝕斷裂，而造成該段瓦條及屋瓦鬆動或掉落，應堪認定。 ㈣系爭房屋使用執照於92年6月18日核發（見原審卷㈠第228頁），可知被上訴人在此之前即已施作系爭屋瓦完畢。因此審酌被上訴人施作系爭屋瓦有無設計、選材、施工不當等瑕疵，當以被上訴人施作系爭屋瓦是否符合92年當時通常之施工方法而定。上訴人主張：被上訴人施作系爭屋瓦時，選用易銹蝕之一般鋼釘作為木條固定釘，並使用材質不佳之木材作為掛瓦條，且該木條防腐處理不當，可知被上訴人確有選材不當之瑕疵云云，並提出土木技師鑑定報告為據（見原審卷㈠第44頁）。查，系爭社區管理委員會因系爭經檢修之4戶 屋瓦掉落，遂請臺灣省土木技師公會鑑定系爭屋瓦施工法安全性，經土木技師公會出具鑑定報告謂：一、木條固定釘產生銹蝕、斷裂，選材錯誤；二、木條材質（誤為資）不佳，防腐處理不當，因其所在位置屬於戶外易受潮或泡水產生霉爛情形；三、木條固定釘過少（共7支），而附掛屋瓦7片，總重量已逾21公斤，且社區內部分屋頂斜面坡度大，不堪負荷；綜上，系爭屋瓦施工法不安全等語（見原審卷㈠第38、44頁）。又上訴人雖提出行政院勞工委員會職業訓練局為國民職業訓練製作之建築設計實務能力本位訓練教材－細部大樣圖之認識與應用、屋頂構造概述（下合稱職訓局訓練教材，見本院卷㈠第100至128頁），主張被告設計、施工不當。惟查： ⒈關於裝飾材屋瓦之施工法，並無建築法或建築技術規則相關規定，此據桃園市政府建築管理處105年3月24日桃建施字第1050011774號函覆在卷（見本院卷㈠第286頁）。且本件經 建築技術學會鑑定結果，認92年間當時，大多沿襲傳統施工法以木材為掛瓦條材料，因木材為天然材料之有機物質，在自然環境中會有腐朽之虞需經防腐處理，一般而言若接觸土壤或浸水時壽命約1至4年；本件經建築技術學會鑑定人現場檢視結果，認掛瓦條係採用經防腐處理之木材，且掛瓦條大小為3cm×1.7 cm（寬×厚），符合一般採用之1吋×5分， 瓦片採用YAMAHE I日本進口之雙向契合瓦，經建築技術學會鑑定人檢視系爭屋瓦正背面、掛瓦條（存放警衛室）及鋼釘尺寸，如以92年間文化瓦施工慣例而言，被上訴人施作系爭屋瓦屬於當時之施工慣例，本案損害之主因係浸水或潮濕所致，而非設計或施工不良；系爭屋瓦可分兩個型態，一為27度緩坡區，一為80度陡坡區，功能均為裝飾及隔熱用途，系爭屋瓦依傳統施工方法均有合理期待之安全性（見建築技術學會鑑定報告〈置於卷外〉第19至21頁）。又鑑定人王世昌證稱：系爭屋瓦屬於裝飾材，是在結構體（即系爭房屋）完成後覆蓋在外表的裝飾物，本身不是當屋頂使用，只是在屋頂之上為了美觀而設立，因此就系爭屋瓦沒有完整的施工規範；依據伊擔任多年建築師等經驗，且在92、3年前當時曾 經採行過類似之屋瓦設計，關於裝飾材文化瓦於92年間之施工習慣都是採用木質掛瓦條及鋼釘，並輔助水泥漿固定；使用鋼釘如受水之影響會有生銹之問題，然其施工使用一般鋼釘是依一般慣例施作，因為迄今尚未對屋瓦應使用何種釘材有明確之規範或文獻記載，系爭屋瓦為裝飾物，更無相關之規範；木條掛瓦條之防腐作法包括浸泡式、加壓灌注防腐式、有煙薰方式等，從現場看的木條比較像是浸泡式的，如果泡的時間不足或是材料吸水力不一樣有可能會局部因為釘子釘入而影響防腐功能，但是本案之情形無法研判有無此種因素；系爭房屋緩坡區部分因為屋脊防水性能很好，所以緩坡區之木質掛瓦條，通常可以維持在乾燥良好之環境，而陡坡區的屋瓦施工方式仍依當時之工程習慣施作，未能確保水份從女兒牆間隙滲入，造成木質掛瓦條反覆吸水膨脹收縮，但被上訴人之施工方式是符合當時之施作方法（見本院卷㈠第230頁反面至第231頁、原審卷㈡第106頁反面至第107頁反面、卷㈢第168頁正、反面）。另證人即臺灣省土木技師公會 100年7月4日開會時之在場人員任英到庭證稱：就木條固定 釘部分，若能確保沒有水氣進入屋面與屋瓦之間者，可以使用鋼釘或螺絲釘，並使用木頭材質之掛瓦條，依照伊的推測，92年間仍使用木條作為掛瓦條等語（見原審卷㈢第103頁 反面至第104頁）。兩造不爭執鑑定人王世昌所陳其為中原 大學建築系研究所畢業，於鑑定時為桃園縣建築師公會常務理事，並擔任中原大學建築系及室內設計系之講師，專攻結構及特殊結構、補強、比較特殊案例之設計，從事鑑定建築糾紛大概25年，並從事建築師乙職（見原審卷㈡第167頁反 面），其建築經驗豐富，且建築技術學會鑑定報告及鑑定人王世昌關於系爭屋瓦於92年間之施工慣例，係使用木材作為掛瓦條，並使用一般鋼釘作為木條固定釘之鑑定意見及陳述，亦與證人任英大致相符，自堪憑採。準此，被上訴人使用一般鋼釘作為木條固定釘，並採用防腐木材作為掛瓦條，其選材即無不當。 ⒉證人任英雖證稱：在不能保證水氣不能進入之情形下，只能使用不銹鋼釘作為木條固定釘，也只能使用不銹鋼代替木頭掛瓦條云云（見原審卷㈢第103頁反面至第104頁）。惟查，證人任英自陳其在66至76年間，曾設計用在建築物外部造型裝飾物之屋瓦（見原審卷㈢第102頁反面至第103頁），然其對於木條固定釘必須使用不銹鋼釘始符合92年間之施工慣例乙節，並未見提出相關事證或行政規則做為佐證，況且證人任英亦證92年間之掛瓦條材質習慣使用木條等語（見原審卷㈢第104頁），再佐以鑑定人王世昌證稱：96年以後較多使 用塑膠或不銹鋼材質之掛瓦條等語（見原審卷㈢第107頁） ，可知92年間關於裝飾材文化瓦之施作零件，並非以不銹鋼材質為主，自不能僅以系爭房屋屋瓦係採用一般鋼釘，事後產生生銹現象，逕予推斷被上訴人在92年間施作系爭屋瓦時有選材錯誤之瑕疵。再者，土木技師鑑定報告雖認掛瓦條之木條材質不佳、防腐處理不當（見原審卷㈠第44頁），然該鑑定報告並未敘明鑑定系爭屋瓦之木條材質不佳，防腐處理不當等過程及依據，且本件掛瓦條業已用浸泡式之方式為防腐處理，但無法研判掛瓦條之防腐處理，有浸泡時間不足或是材料吸水力不一樣而影響掛瓦條防腐功能之情事，亦據鑑定人王世昌證述在卷（見原審卷㈢第107頁反面）。再依證 人即經上訴人等選定人委任全面更換系爭屋瓦之林廷懌證稱：伊拆除系爭屋瓦過程中，有些木條已經腐爛，所說的腐爛是指一條木條當中有些部分因為浸水潮濕有些部分爛掉等語（見本院卷㈠第257頁），再由土木技師鑑定報告所附掛瓦 條照片所示（見原審卷㈠第74、75、79至81、83、84頁），該等掛瓦條外觀大致完好，並無嚴重變形，倘被上訴人選用掛瓦條之材質不佳、防腐處理不當，焉有系爭屋瓦完工使用近8年後，部分掛瓦條外觀完好，部分掛瓦條係一條木條中 僅有部分因浸水潮濕而爛掉等情事，足見被上訴人選用之掛瓦條，並無材質不佳、防腐處理不當等情事。另證人林廷懌固證稱：伊在10餘年前施作裝飾材屋瓦時，也有使用塑膠掛瓦條等語（見本院卷㈠第261頁），然掛瓦條材質多樣（參 建築技術學會鑑定報告第8頁），自不能以證人林廷懌使用 塑膠掛瓦條，反認被上訴人使用防腐木材作為掛瓦條係不符當時之施工慣例。是則上訴人援引土木技師鑑定報告及證人任英、林廷懌之證述，指摘被上訴人使用鋼釘作為木條固定釘，並使用材質不佳、防腐處理不當之木材作為掛瓦條，而有選材不當之瑕疵，誠屬無理，並不可採。 ㈤上訴人又主張：被上訴人施作系爭屋瓦，每條掛瓦條使用之木條固定釘數量過少，使掛瓦條不堪瓦片重量之負荷云云，並舉土木技師鑑定報告、證人任英為證。惟查： ⒈鑑定人王世昌證稱：本件2公尺的掛瓦條有7根固定釘，推算上1根鋼釘可以承受100公斤左右之重量，因此本件掛瓦條及木條固定釘的數量是足夠承載20幾公斤的瓦片，且本件系爭房屋完成後7、8年始發生屋瓦掉落、鬆脫情事，可知該掛瓦條及鋼釘數量之承載力沒有問題，縱依陡坡區使用7支木條 固定釘，仍然可以承載7片瓦片之重量，其承載力仍符合一 般承載力，倘承載力不足，在這期間受颱風、地震等考驗，應該會全部掉光光，但系爭屋瓦係完工後經過7、8年後才掉落，所以伊研判承載力是沒有問題等語（見原審卷㈢第107 至108頁）。徵以系爭經檢修之4戶屋瓦係100年3月13日掉落（見上開三、㈤），系爭鬆動掉落之11戶屋瓦乃係分別於102年7月13日、102年9月13日發現鬆動情形（見原審卷㈡第114頁），均距系爭房屋於92年6月18日完工並取得使用執照（見上開三、㈠）分別差距8年、10年，倘陡坡區之掛瓦條因 木條固定釘不足而使其承載力不足，焉有系爭屋瓦完工後達8年以上，始發生屋瓦掉落、鬆動之情形。次參以建築技術 學會鑑定報告所示系爭鬆動掉落之11戶屋瓦情形（見建築技術學會鑑定報告附件9編號1至19-1照片），可知系爭鬆動掉落之11戶屋瓦鬆動、滑落之現象均係集中在屋脊部分，倘若此係緣於木條固定釘不足，承載力不夠，則屋瓦鬆動掉落部分應平均分布於屋瓦之全部範圍，而非集中於屋脊。再依據結構技師鑑定報告所附木條固定釘使用ST38、直徑2.2mm鋼 釘，以1片屋瓦（每片以3.8公斤計算）使用1支鋼釘，其承 載力經計算結果為53.2公斤，大於1片屋瓦所需承受之風力 31.3公斤（見原審卷㈠第248至249頁），益證陡坡區之掛瓦條使用7支木條固定釘並無不足之情事。 ⒉證人任英雖證稱：系爭屋瓦在陡坡區僅使用與緩坡區相同之7支木條固定釘，顯然不足云云（見原審卷㈢第104頁反面）。惟證人任英對於屋瓦鬆動掉落僅集中於屋脊之質疑，竟以鋼釘尚未生銹作為解釋，最後又僅以緩坡區即使用7根釘子 ，陡坡區即應使用更多之釘子作為上開固定釘不足之結論之主要理由（見原審卷㈢第104頁反面至第105頁），足見土木技師鑑定報告做成固定釘不足之結論，無法充分說明系爭屋瓦鬆動、掉落之11戶集中於屋脊之現象，自不足為上訴人有利之認定。再依證人林廷懌所證：1個掛瓦條之木條固定釘 的數量，每個人的施工標準不同，伊的標準是8-10枝氣槍釘，就伊來看系爭屋瓦有些掛瓦條釘子是足夠的，有些是不足夠的等語（見本院卷㈠第257頁），益證掛瓦條所使用之木 條固定釘數量，係綜合斟酌瓦片重量及鋼釘承載力而定，並非僅以數量定之，況證人林廷懌係使用8-10枝氣槍釘固定掛瓦條，與被上訴人使用鋼釘固定掛瓦條，釘子材質、承載力本即不同，上訴人以證人林廷懌使用8-10枝氣槍釘，逕認被上訴人使用7支鋼釘作為固定掛瓦條而有施工不當之瑕疵， 自屬無據，並不可採。上訴人雖稱：結構技師鑑定報告雖援引「鋼結構容許應力設計法規範及解說表」以計算鋼釘承載力，然上開解說表是針對特定型號螺栓進行之應力分析，而非針對ST38之鋼釘，且計算過程並未計入瓦片本身及瓦條上方填入之水泥砂漿重量及地震力影響，故該計算結果不足為木條固定釘足以荷重之證明云云（見本院卷㈡第46頁反面），並提出鋼結構容許應力設計法規範及解說表為證（見本院卷㈠第140至141頁）。然系爭屋瓦之木條固定釘承載力並無不足，業如前述認定，且結構技師鑑定報告中已詳細列載其計算木條固定釘承載力之方式及其依據（見原審卷㈠第248 至249頁），上訴人復未再舉證證明該木條固定釘之承載力 不足，空言泛指「鋼結構容許應力設計法規範及解說表」不足以作為計算依據，且稱該計算式未計入瓦片本身及瓦條上方填入之水泥砂漿重量及地震力影響云云，實不足採。 ㈥系爭屋瓦之鬆動、掉落原因，係因雨水滲入屋瓦與屋面間之間隙，使掛瓦條吸水膨脹縮收，導致將屋瓦固定於掛瓦條之木條固定釘發生銹蝕斷裂，而造成該段瓦條及屋瓦鬆動或掉落，業如前述認定（見上開五、㈣、⒊）。再查： ⒈關於雨水如何滲入屋瓦與屋面間之間隙部分，依建築技術學會鑑定報告及鑑定人王世昌所證，附表編號37、21之屋瓦係因外力造成屋瓦損壞（參鑑定報告附件9編號2、7、7-1照片），雨水就會由該破損處滲入，另其他系爭鬆動掉落之9戶 屋瓦部分（下稱系爭鬆動掉落之9戶屋瓦），是因為陡坡區 之屋脊瓦與女兒牆存有間隙，雨水即係由該間隙滲入（見建築技術學會鑑定報告第27頁、原審卷㈡第168頁反面至第169頁、本院卷㈠第241頁反面、第244頁）。準此，附表編號37、21之屋瓦既係因外力造成屋瓦損壞，則此部分屋瓦之鬆動掉落，即非因被上訴人施工不當所致。次依鑑定人王世昌證述，可知系爭屋瓦之施作方式，在緩坡區部分，係兩面斜屋頂，則在屋脊處舖設屋脊瓦以蓋住兩面屋頂最上側之文化瓦，而陡坡區部分只有單面屋頂舖設屋瓦，在屋脊處將屋脊瓦架在女兒牆上（見本院卷㈠第243頁），系爭鬆動掉落之9戶屋瓦之屋脊瓦係架在女兒牆上，其間確存有縫隙（見建築技術學會鑑定報告附件9編號11、11-1照片），依鑑定人王世 昌證稱：因為屋脊瓦與女兒牆的寬度不一致，依此施工本就會有縫隙產生，惟92年間關於屋脊瓦架在女兒牆上之施工方式，並無施工慣例，被上訴人上開施工方法是符合當時之施作方法等語（見原審卷㈡第168頁反面、第169頁反面、本院卷㈠第242頁反面），且證人林廷懌亦證稱：本件屋脊瓦架 在女兒牆上之施作方式是正常的（見本院卷㈠第257頁反面 ），足證被上訴人將屋脊瓦架在女兒牆上之施作方式，合於當時之施工慣例。上訴人主張：因屋脊瓦與女兒牆交接處留有縫隙、未予填縫，導致雨水滲入，因此被上訴人就此部分確有施工不當之瑕疵云云。然上訴人既未舉證證明屋脊瓦與女兒牆交接處之縫隙應予填縫，係92年之施工慣例，且鑑定人王世昌亦證稱：就該間隙部分可透過一般矽力康的方式進行補強即可（見本院卷㈠第242頁反面），該填縫處既得以 矽力康的方式進行補強，況系爭社區38戶中，僅有系爭9戶 屋瓦係因女兒牆與屋脊瓦縫隙未填縫，導致雨水滲入，致屋瓦有鬆動掉落情事，益證被上訴人將屋脊瓦架在女兒牆上之施工方式，已符合當時之合理期待，自無上訴人所指之施工不當之瑕疵。 ⒉上訴人復主張：被上訴人於陡坡區之屋脊瓦並未依施工慣例覆蓋下方第一排屋瓦，使屋脊瓦與下方第一排屋瓦產生約10公分間隙，被上訴人雖以水泥砂漿填補該空隙，然未注意確保填補之水泥砂漿與屋脊瓦內水泥砂漿密合，仍產生進水之縫隙；又屋脊瓦與屋脊瓦之接縫處，被上訴人並未依施工慣例填入砂漿，屋脊瓦上的2個釘孔也未上釘，形成滲水的源 頭；被上訴人舖設屋瓦時，並未將上下排屋瓦間之縫隙全面以水泥砂漿填補，而是間歇填入，形成諸多縫隙，雨水可能遭側風打入，且雨水並由屋脊瓦處滲入後，亦有可能由上開縫隙往下流，滲入各層掛瓦條；另黏著固定屋脊瓦的水泥砂漿面積小，黏著度不足，因此屋脊瓦並未確定固定於屋脊處，邊角瓦也無使用固定釘，均提高屋脊瓦被颱風吹落之風險；依上可知，被上訴人施作系爭屋瓦確有施工不當之瑕疵云云（見本院卷㈡第45頁反面至第46頁），並提出照片為證（見本院卷㈠第130至136頁）。然上訴人並未舉證有其所述之施工慣例存在，且上訴人上開所舉情事，均非系爭鬆動掉落之9戶屋瓦之鬆動、掉落原因，業如前述（見上開五、㈥、 ⒈），復未舉證證明上開情事係雨水滲入屋瓦與屋面間之間隙之原因，至於屋脊瓦有無固定在屋脊處、邊角瓦有無使用固定釘乙節，核與雨水滲入屋瓦與屋面間之間隙之原因無涉，上訴人以前揭情詞，空言臆側被上訴人施工不當，實不足取。上訴人另主張：被上訴人施作系爭屋瓦時，屋瓦固定釘並未釘進掛瓦條，或在屋瓦固定釘專孔以外之孔洞任意將屋瓦固定釘釘入掛瓦條，影響屋瓦掛上後之平衡度，故被上訴人有施工不當之瑕疵云云，然上開事由，亦非系爭鬆動掉落之9戶屋瓦鬆動、脫落之原因，業如前述（見上開五、㈦、 ⒈），且上訴人復未舉證證明此與系爭鬆動掉落之9戶屋瓦 鬆動、脫落有何相當因果關係，是上訴人此部分之主張，亦無可採。另細繹上訴人提出職訓局訓練教材－屋頂構造概述（見本院卷㈠第122至128頁），乃係針對屬建物結構體之屋頂（見本院卷㈠第123頁），本不得茲為非屬建物結構之系 爭屋瓦之施工慣例，至上訴人所提之職訓局訓練教材－細部大樣圖之認識與應用（見本院卷㈠第100至121頁），僅為一份教材，係說明文化瓦設計之細部詳圖製作方式，並非文化瓦施工規範（參鑑定人王世昌證述，見本院卷㈠第235頁正 、反面），亦未敘及上訴人上開主張為施作系爭屋瓦之施工慣例，是上開職訓局訓練教材，自不足為上訴人主張被上訴人系爭屋瓦設計、施工不當之有利證據。 ㈦再依保屋公司出售系爭房屋所訂立之買賣契約書第9條約定 ：「乙方（即保屋公司）保證對於本件買賣房屋及其他定著物保固1年。」等語（見原審卷㈢第54頁），再佐以被上訴 人所提內政部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載屬事項」第壹、17條㈠規定：「本契約房屋自買方完成交屋日起，…，結構部分（如：樑柱、樓梯、擋土牆、雜項工作…等）負責保固15年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚…等）負責保固1年。」（見本院卷㈠第315頁），徵以系爭屋瓦屬裝飾材而不具有結構體之性質（見上開三、㈣），則保屋公司不論依系爭房屋買賣契約書或依內政部上開公告事項規定，就系爭屋瓦之保固期限均為1年。參以 買賣契約關於保固期限之約定目的，係基於出賣人即保屋公司擔保其出售之標的物（即系爭房屋），在保固期限內，合於其交付系爭房屋時之狀態及品質；再由於系爭房屋業經交付買受人占有使用，買受人本即應負維護保管之責，而系爭房屋逾該保固期間後始生損害者，揆諸前開保固期限約定意旨，除有可歸責於出賣人之事由外，實難依該等損害逕認出賣人於交付系爭房屋時，不符合可合理期待之安全性。查，系爭房屋於92年6月18日完工，並於92至93年間陸續交付予 上訴人等選定人（或渠等前手）占有使用（見上開三、㈠至㈢），惟迄至102年7月13日、102年9月13日始生系爭鬆動掉落之9戶屋瓦發生屋瓦鬆脫、掉落等情事（見原審卷㈡第114頁），均已逾上開買賣契約書第9條約定或內政部上開公告 事項第壹、17條規定之1年保固期限；矧以臺灣屬亞熱帶地 區、多雨、潮濕且地震頻繁之海島型氣候（見原審卷㈠第44頁），再參以系爭房屋92年6月18日完工後至102年7月13日 止之10年期間，臺灣地區已發布65個颱風警報（參建築技術學會鑑定報告附件7-2），雖然雨水會經由屋脊瓦與女兒牆 之縫隙滲入屋面與屋瓦之間（見上開五、㈦、⒈），可知然該等雨水滲入乃係因氣候因素，長期間經由屋脊瓦與女兒牆之縫隙滲入所致，並非被上訴人有何施工不當而使系爭房屋有不符合可合理期待之安全性。綜上所述，系爭房屋雖有其中系爭鬆動掉落之11戶屋瓦發生屋瓦鬆動、掉落，然被上訴人施作之系爭屋瓦，其選材、施工均符合92年當時之施工慣例，且上訴人復未舉證被上訴人施作系爭屋瓦有何設計不當之情事，當認系爭房屋已具有當時可合理期待之安全性。是以，雖桃大公司及保屋公司為消保法所規範之企業經營者，然桃大公司及保屋公司所出售之系爭房屋屋瓦係符合92年間之施工慣例，並具有可合理期待之安全性，則上訴人依消保法第7條第3項規定，請求損害賠償，難謂有據，應予駁回。六、就上訴人依民法第227條規定，請求桃大公司及保屋公司負 損害賠償責任，有無理由部分： ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔 保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，倘瑕疵係可歸責於出賣人之事由所致，且可能補正者，類推適用給付遲延之法則，買受人得拒絕受領該不完全給付而請求補正，並依民法第231條第1項規定，得請求賠償補正前所受之損害（參照最高法院77年度第7次民事庭會議決議意旨）。 ㈡次按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則，是以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於特定人間發生法律上之效力，此即為對人效力之債權相對性（最高法院96年度台上字第1809號、97年度台上字第1729號裁判意旨參照）。經查，系爭房屋之出賣人為保屋公司，為兩造所不爭執，基於對人效力之債權相對性，關於系爭房屋買賣契約所生之權利義務關係，僅存在於保屋公司與上訴人等選定人（或渠等前手即原始買受人）之間，桃大公司雖係系爭房屋銷售之綜合規劃之人（見原審卷㈠第153頁），並非系爭房屋買賣契約之當事人，上訴人依系爭房 屋買賣契約所生之民法第227條不完全給付法律關係，主張 桃大公司自居為系爭房屋出賣人，並應負損害賠償責任，即屬無理，並不可採。再者，附表編號6、10、12、24、26、34並非保屋公司出售系爭房屋之買受人，渠等亦未舉證證明 業經前手即原始買受人受讓系爭房屋買賣契約所生權利義務，是上訴人主張附表編號6、10、12、24、26、34等人類推 適用債權讓與法律關係，為保屋公司出售系爭房屋之買受人，並請求保屋公司應依民法第227條規定負損害賠償責任， 亦屬無稽，自無可取。 ㈢再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段固有明文，惟債 務人本身自己並無該項權利，債權人自無代位行使可言（參照最高法院49年台上字第175號判例意旨）。上訴人主張： 因被上訴人未按照興建時之建築成規或施工慣例施作系爭屋瓦，且系爭屋瓦有選材、設計、施工不當等瑕疵，影響系爭房屋本身之使用及其價值，保屋公司依買賣契約給付之系爭房屋自未符合債之本旨而為債務不履行，且有可歸責之事由，上訴人等選定人自得依民法第227條規定，請求保屋公司 賠償渠等因更換屋瓦、修繕採光罩所支出之工程費用云云。惟查，被上訴人施作系爭屋瓦已符合當時之施工慣例，且無選材、設計、施工不當等情事，業如前述（見上開五、㈧），並無不完全給付之債務不履行情事，故附表編號1至5、7 、9、13至21、23、25、27至30、33、35、36等25人基於系 爭房屋買賣契約買受人地位，附表編號8、11、22、31、32 、37、38等人基於原始買受人債權讓與而基於系爭房屋買賣契約買受人地位（見原審卷㈠第22、24、25頁反面、卷㈡第242、245、239、卷㈢第157頁），附表編號6、10、12、24 、26、34等人依民法第242條規定，代位渠等前手即原始買 受人地位，依民法第227條規定，請求保屋公司負損害賠償 責任，均屬無據，委無可採。 ㈣縱系爭屋瓦鬆動、掉落之瑕疵係可歸責於保屋公司所致（僅屬假設，並非矛盾），此等瑕疵核屬可補正事項，揆諸首開說明（見上開六、㈠），上訴人等選定人即應依民法第227 條第1項，類推適用給付遲延即同法第229條第2項，催告保 屋公司給付即補正修復上開瑕疵，保屋公司經催告而未給付，自催告時起，始依法應負遲延責任。上訴人雖主張應類推適用給付不能規定云云（見原審卷㈢第152頁正、反面）， 即屬無稽。查： ⒈系爭經檢修之4戶屋瓦於100年3月13日發現有鬆動、掉落現 象，經系爭社區管理委員會通知保屋公司修繕，保屋公司於100年3月23日即安排廠商進場施作屋瓦修繕，系爭社區管理委員會以進場修繕時間需經內部開會決議後，始可通知保屋公司進行修繕；嗣保屋公司與系爭社區管理委員會幾經協議結果，由保屋公司先行將系爭經檢修之4戶屋瓦掉落面部分 全面換新，至於其他住戶之處理方式及爭議，有待第三方之鑑定報告完成後再行協議（參保屋公司100年3月23日、100 年7月7日函、系爭社區管理委員會100年7月18日函，見原審卷㈠第256頁、卷㈡第29至30、132頁），嗣保屋公司於100 年8月5日即完成檢修系爭經檢修之4戶屋瓦（見上開三、㈤ ）。保屋公司之修繕方式，係以防水毯加上不銹鋼掛瓦條、不銹鋼釘固定於結構體，每片屋瓦以2螺紋型不銹鋼釘固定 於不銹鋼瓦條，並加上含屋瓦黏著劑之灰漿等施作屋瓦，上開施工法已符合100年當年之工程慣用工法，亦可以避免屋 脊瓦與女兒牆間隙浸水之問題，可以有合理期待之安全性，此據建築技術學會鑑定在案（見建築技術學會鑑定報告第22、23、26、27頁）。準此，系爭經檢修之4戶屋瓦之瑕疵部 分，保屋公司經上訴人等選定人催告後修繕完畢，且採用之材料及工法亦經建築技術學會鑑定合於100年間之慣用工法 ，就系爭經檢修之4戶屋瓦之掉落部分，保屋公司自無給付 遲延之情事。再者，保屋公司於100年7月7日函示：「針對 已掉落部分屋瓦先予以復原後，再與未脫落部分一起進行下列方式補強，…」等語（見原審卷㈡第29頁），惟系爭社區管理委員會於100年7月18日函覆以：「故此同意貴公司先就此四戶『掉落面』全面換新…」等語（見原審卷㈡第132頁 ），可知保屋公司已就系爭經檢修之4戶屋瓦之未掉落部分 已為願修復補正之意思表示，然此既遭系爭社區管理委員會拒絕，亦難認保屋公司就該部分有給付遲延之情事。 ⒉系爭社區管理委員會前於100年9月14日以存證信函催告保屋公司應就系爭社區之全部屋瓦全面換新，經保屋公司100年9月26日存證信函示拒絕（見原審卷㈡第11、12至14頁）。惟查，系爭社區管理委員會於100年9月14日催告保屋公司修繕系爭屋瓦時，系爭經檢修之4戶屋瓦業於100年8月5日修繕完畢，其餘住戶之屋瓦尚無鬆動、掉落等現象（系爭鬆動掉落之11戶屋瓦，乃係分別於102年7月13日、100年9月13日始發生鬆動掉落情形，見原審卷㈡第114頁），斯時系爭屋瓦尚 未發生鬆動掉落之瑕疵，保屋公司自無從補正，遑論保屋公司亦無將系爭社區全部屋瓦全面換新之理。況系爭鬆動掉落之11戶屋瓦於102年7月13日、100年9月13日發生鬆動掉落之情形後，上訴人等選定人並未舉證渠等已通知保屋公司修繕補正，惟遭保屋公司拒絕補正或有不能補正之情事，則保屋公司尚未陷於給付遲延，上訴人等選定人自不能逕行請求保屋公司負損害賠償之責。至於除系爭鬆動掉落之11戶屋瓦外之27戶屋瓦（含系爭經檢修之4戶屋瓦），既無鬆動脫落之 瑕疵，保屋公司亦無從補正之理。上訴人等選定人在未通知保屋公司修繕補正之情形下，逕認保屋公司之修繕方式沒有翻修屋脊瓦與女兒牆之接縫（即滲水點），不能免除自屋脊瓦滲水導致掛瓦條、木條固定釘等零件霉爛掉落之風險（見本院卷㈠第317至318頁），遂於103年12月至104年4月間， 另行委請證人林廷懌即吉泰企業社將系爭屋瓦全面更換（見本院卷㈠第185至229頁、卷㈡第8至17頁），實不可取。準 此，上訴人等選定人請求保屋公司應依民法第227條第1項規定，負不完全給付之損害賠償責任，亦屬無理，應予駁回。七、就上訴人依民法第184條第2項、第191條之1、第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人負損害責任，有無理由部分：㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項定有明文。次按建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任；起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理；建築法第26條第2項、第39 條前段亦有規定。細繹建築法第26條第2項規定內容，並非 一具備構成要件及法律效果之完整規範，且亦非保護他人之法律，如欲主張建築法第26條第2項，請求權人仍須具體就 建築物起造人、設計人、監造人、承造人有何該當侵權行為或其他法律之構成要件事實舉證以實其說，始可依照各該請求權基礎要求行為人負責。查，系爭屋瓦屬裝飾材，並非系爭房屋之結構體，於系爭房屋之建築執照送件時，毋須在圖說記載施工方式，且系爭屋瓦之施工方法非建築執照核發需審查之項目，此據鑑定人王世昌證述在卷（見本院卷㈠第233頁反面至第234頁、第236頁），並有桃園市政府建築管理 處105年3月24日函覆在卷（見本院卷㈠第288頁），系爭屋 瓦之施作方式既非屬經主管機關核定之工程圖樣及說明書，是被上訴人施作系爭屋瓦即無從依建築法第39條前段規定依照核定工程圖樣及說明書施工。又建築管理處審核項目不包括系爭屋瓦之施工法，且內政部營建署或工程會針對系爭屋瓦之施工法並無明文管理規定（參本院與桃園市政府建築管理處電話紀錄，見本院卷㈠第289頁），是上訴人所提之職 訓局訓練教材（見本院卷㈠第100至128頁），自不得據以為被上訴人應依建築法第39條規定按圖施工之依據。被上訴人施作系爭屋瓦既無選材、設計、施工不當等情事，業如前述（見上開五、㈧），上訴人主張被上訴人施作系爭屋瓦不符合其所提之勞委會職訓局訓練教材，而有違反建築法第26條第2項、第39條規定（見本院卷㈡第63頁反面）之保護他人 法律，應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任，即屬無據。 ㈡次按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任；但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限；民法第191條之1第1項固定有 明文。然受害人依民法第191條之1第1項規定請求商品製造 人負賠償責任，仍應就其損害之發生係因該商品之「通常使用」所致乙節，先負舉證責任。於受害人證明其損害之發生與商品之通常使用具有相當因果關係前，尚難謂其損害係因該商品之通常使用所致，而令商品製造人就其商品負侵權行為之賠償責任（參照最高法院93年台上字第989號、97年度 台上字第975號判決意旨）。此項規定之商品製造人責任係 民法第184條侵權行為責任之特別規定，主張其為民法第184條規定之受害人，須依民事訴訟法第277條一般舉證責任分 配之原則，就有利於己之事實均負舉證責任，即就侵權行為人之故意、過失，請求權人之損害，損害與侵權行為人之行為間之因果關係，均負舉證責任。而本條規定亦採侵權行為說，僅商品製造人於此係負中間責任，但仍採過失責任，僅將舉證責任反轉，惟此時商品製造人責任仍受「使用者就商品為通常使用或消費」之情形下所生損害之限制。查，被上訴人施作系爭屋瓦，係符合92年間施工慣例，並無選材不當、設計不良或施工不當之瑕疵，業如前述認定，故被上訴人對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺。況且，系爭房屋發生屋瓦鬆動滑落之原因其一為屋瓦遭受環境天然外力造成受損後長期滲水，造成掛瓦條吸水膨脹縮收，而造成鬆動滑落（見上開五、㈦、⒈）附件9照片編號2、7、7-1），是則保屋公司完工並將附表編號37、21之房屋交付買受人占有使用，即應由占有人負後續維護管理責任，況屋瓦本身即處於戶外，本即有受環境天然不明外力造成破損之可能，應由占有人定期檢查維護，然該屋瓦卻發生遭外力破損惟未維修，自難認因該破損致雨水滲入造成屋瓦鬆動掉落，係通常使用該屋瓦商品所致之結果。準此，上訴人依民法第191條 之1第1項請求保屋公司及桃大公司負商品製造人責任，難認有據，不應准許。 ㈢又按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第23條第2項著有規定。查，被上訴人施作系爭屋瓦，係符合92 年間施工慣例，並無選材不當、設計不良或施工不當之瑕疵，況上訴人復未再舉證證明劉沁垣對於其擔任負責人之保屋公司、桃大公司業務執行，有何違反法令之情事，故上訴人依公司法第23條規定，請求劉沁垣應負損害賠償責任，亦屬無據，並無可採。 八、從而，上訴人依消保法第7條第3項、民法第227條、第184條第2項、第191條之1、公司法第23條第2項規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人等選定人如附表B欄所示金額本息，為 無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。末本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 13 日民事第五庭 審判長法 官 張靜女 法 官 陳章榮 法 官 陳心婷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 14 日書記官 陳珮茹 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表：上訴人及選定人 ┌─┬─────┬────────────────┬──┬───────┬────────┬────────────┐ │編│選定當事人│系爭房屋地址 │棟別│原審起訴請求金│上訴減縮後請求金│備註 │ │號│ │ │ │額（A欄） │額（B欄） │ │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │1 │劉家龍 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │A 棟│19萬8,142元 │15萬0,205元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │2 │吳文吟 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │A 棟│26萬7,601元 │14萬0,645元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │3 │蔡宛佑 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │A 棟│26萬7,601元 │14萬3,735元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │4 │彭碧雲 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │A 棟│19萬8,142元 │12萬5,805元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │5 │楊憶萍 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │A 棟│26萬7,601元 │14萬0,645元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │6 │鄭啟東 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │A 棟│26萬7,601元 │14萬3,735元 │/ │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │7 │唐平義 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │A 棟│19萬8,142元 │12萬5,805元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │8 │楊泳淋 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │A 棟│19萬8,142元 │12萬5,805元 │前手為黃清傳；債權讓與同│ │ │ │ │ │ │ │意書，見原審卷㈠第22頁 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │9 │陳炳煌 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │A 棟│26萬7,601元 │14萬8,285元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │10│蘇順吉 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │A 棟│26萬7,601元 │19萬7,960元 │/ │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │11│王雅萱 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │B 棟│22萬3,863元 │14萬6,950元 │前手為郭信賢；債權讓與同│ │ │ │ │ │ │ │意書，見原審卷㈡第242頁 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │12│莊弘如 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │B 棟│29萬3,322元 │14萬5,155元 │/ │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │13│余淑貞 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │B 棟│29萬3,322元 │14萬5,155元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │14│李中平 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │B 棟│22萬3,863元 │12萬8,115元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │15│邱進琦 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │B 棟│22萬3,863元 │14萬0,645元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │16│朱麗美 │桃園縣○○市○○○街000巷0號 │C 棟│27萬0,118元 │17萬6,238元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │17│溫文盛 │桃園縣○○市○○○街000巷0號 │C 棟│27萬0,118元 │14萬1,940元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │18│吳麗枝 │桃園縣○○市○○○街000巷0號 │C 棟│20萬0,729元 │12萬6,558元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │19│許明華 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │C 棟│20萬0,729元 │12萬6,558元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │20│鄭麗珠 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │C 棟│27萬0,118元 │14萬6,645元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │21│李曉莉 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │C 棟│27萬0,118元 │14萬4,585元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │22│劉金花 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │C 棟│20萬0,729元 │12萬6,558元 │前手為鍾月香；債權讓與同│ │ │ │ │ │ │ │意書，見原審卷㈡第245頁 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │23│黃良惠 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │C 棟│20萬0,729元 │13萬6,730元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │24│於貽彰 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │C 棟│27萬0,118元 │14萬2,180元 │/ │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │25│龍凱黎 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │C 棟│27萬0,118元 │18萬4,964元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │26│王秀玲 │桃園縣○○市○○○街000巷0號 │D 棟│27萬8,320元 │21萬7,735元 │/ │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │27│張家榮 │桃園縣○○市○○○街000巷0號 │D 棟│28萬6,761元 │24萬3,515元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │28│朱端圓 │桃園縣○○市○○○街000巷0號 │D 棟│28萬6,761元 │18萬8,395元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │29│何惠萍 │桃園縣○○市○○○街000巷0號 │D 棟│23萬1,841元 │12萬6,295元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │30│蔡林文權 │桃園縣○○市○○○街000巷00號 │D 棟│24萬2,871元 │15萬3,100元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │31│吳朝龍 │桃園縣○○市○○○街000號 │E 棟│26萬7,178元 │16萬4,660元 │前手為張東發；債權讓與同│ │ │ │ │ │ │ │意書，見原審卷㈠第24頁 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │32│韓敬巧 │桃園縣○○市○○○街000號 │E 棟│26萬7,178元 │15萬2,300元 │前手為吳國津；債權讓與同│ │ │ │ │ │ │ │意書，見原審卷㈠第25頁反│ │ │ │ │ │ │ │面 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │33│史秀蘭 │桃園縣○○市○○○街000號 │E 棟│25萬5,619元 │18萬0,635元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │34│陳榮基 │桃園縣○○市○○○街000號 │E 棟│20萬6,160元 │13萬1,870元 │/ │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │35│王明彥 │桃園縣○○市○○○街000號 │E 棟│20萬6,160元 │13萬0,270元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │36│田秀美 │桃園縣○○市○○○街000號 │E 棟│27萬5,619元 │14萬4,850元 │原始買受人 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │37│蘇淑容 │桃園縣○○市○○○街000號 │E 棟│27萬5,619元 │14萬4,570元 │前手為董柏辰；債權讓與同│ │ │ │ │ │ │ │意書，見原審卷㈢第157頁 │ ├─┼─────┼────────────────┼──┼───────┼────────┼────────────┤ │38│林淑珍 │桃園縣○○市○○○街000號 │E 棟│20萬6,160元 │13萬4,080元 │前手為邱瑋萍；債權讓與同│ │ │ │ │ │ │ │意書，見原審卷㈠第239頁 │ └─┴─────┴────────────────┴──┴───────┴────────┴────────────┘