103年度重上更㈢字第132號｜民事：損害賠償｜裁判日期：105 年 02 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　103年度重上更㈢字第132號上　訴　人　大慶建設股份有限公司兼法定代理人　莊隆昌上　訴　人　莊隆文莊隆慶上　四　人訴訟代理人　何榮源律師複代理　人　魏啟翔律師上　訴　人　大雄營造有限公司法定代理人　姬週聖林明富趙龍黃碧雲林沛宜上　訴　人　蔡裕芳上　一　人訴訟代理人　陳德峰律師複代理　人　黃昆培律師被上訴　人　陳金鶯陳逢泰張有文楊碧玉楊芳秀李信慶劉秀呈莊玉宛陳安章王紀業（即王平一）黃木森莊玉娟鄭文文康文貴(即潘素玉之承受訴訟人) 杜燕山許金鶴周玉枝彭雲錦徐金土李志祥吳明華楊碧珠吳秀卿楊清嫺藍晃良鍾桂春林玉敏周燈亮陳玉雪盧素琴張惠芬龍素珍程和仁童培鋒康喜齡陳育璇（即陳怡利）陳怡萍陳怡娟陳怡瑾熊江富足張秀菊陳誌錫留文獎（原名劉文獎）侯文喦張素梅共　　　　同訴訟代理人　鄭文龍律師複代理　人　張清凱律師被　上訴　人　曾清平偕莉雅張吳丕蔡　瑜上　二　人訴訟代理人　顏火炎律師複代理　人　蔡玫珪被　上訴人　陳美華陳文選曾秀滿陳金鋒劉俊仁（即劉招明、劉黃阿桃之承受訴訟人）劉俊慧（即劉招明、劉黃阿桃之承受訴訟人）劉俊義（即劉招明、劉黃阿桃之承受訴訟人）上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月31日臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）92年度重訴字第305號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於105年1月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除確定部分外關於命上訴人給付逾如附表一所示之金額、利息，並上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，如附表二所示被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由如附表二之被上訴人負擔附表二「訴訟費用負擔之比例」欄所示比例；餘由上訴人連帶負擔。事實及理由壹、程序部分：一、上訴人大雄營造有限公司（下稱大雄公司）經經濟部依公司法第17條第2項之規定以民國82年12月6日經（82）商229446號撤銷公司登記，有經濟部97年9月2日經授中字第00000000000號函在卷可憑（見本院更一卷一第44頁）。按「公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅」（最高法院81年4月28日81年度第2次民事庭會議決議參照）。另按現行公司法第26條之1「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定」，於90年11月12日增訂。大雄公司未清算完結，其法人人格仍然存續，又其未呈報清算人，有臺灣澎湖地方法院97年11月3日澎院嵩民孝字第10853號函可參（見本院更一卷二第33頁），大雄公司章程亦無清算人之規定，依公司法第113條「（有限）公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」之規定準用同法第79條前段「公司之清算，以全體股東為清算人」規定，以其全體股東為清算人。而大雄公司之股東為姬週聖、趙龍（原名趙世龍）、林明富、黃碧雲、林沛宜（原名趙林切），有變更登記事項卡可參（見本院更一卷一第242頁）。則被上訴人以上開等人為大雄公司之法定代理人，核無不合。二、被上訴人以上訴人莊隆昌、莊隆文、莊隆慶（下稱莊隆昌等3人）、大慶建設股份有限公司（下稱大慶公司）、蔡裕芳、大雄公司及林永安（其業經本院前審判決駁回被上訴人之訴確定）為連帶債務人，提起連帶給付之訴，原判決依侵權行為法律關係命上訴人連帶負同一損害範圍之賠償責任，除大雄公司外之上訴人提出非基於其個人關係之抗辯，其訴訟標的對於同造當事人大雄公司有合一確定之必要，是其等所為之上訴效力應及於未上訴之大雄公司，爰併列大雄公司為上訴人。三、本件原被上訴人劉黃阿桃（下稱劉黃阿桃）於103年7月27日死亡，其繼承人為被上訴人劉俊仁、劉俊義、劉俊慧（下稱劉俊仁等3人)，且無人拋棄或限定繼承，有臺灣桃園地方法院104年3月24日桃院勤家勇104年度(行政)繼字第28號函附卷可稽（見本院重上更㈢字卷二第73頁），自應由劉俊仁等3人承受訴訟，經上訴人依民事訴訟法第168條、第175條第2項、第176條規定，具狀聲明劉俊仁等3人承受訴訟，有戶籍謄本、繼承系統表及承受訴訟狀可憑（見本院重上更㈢字卷二第36、70、159頁），核無不合，應予准許。四、上訴人大雄公司、被上訴人曾清平、偕莉雅、陳文選、曾秀滿、陳金鋒、劉俊仁、劉俊慧、劉俊義未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰分別依被上訴人、上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：一、被上訴人主張：伊等係坐落新北市土城區金城路3段及立德路135巷「大慶信義福邨」大樓（下稱系爭建物）之區分所有權人。系爭建物係上訴人莊隆昌等3人於76年間集資興建，由上訴人蔡裕芳設計、監造，上訴人大雄公司承造，莊隆昌等3人並以大慶公司名義及「大慶信義福邨」建案名稱對外銷售。詎上訴人未依建築技術法令規範及建管機關核定之工程圖說施工，違反建築法第12條、第39條、第60條，營造業管理規則第24條，建築師法第18條第1款、第19條之規定，致系爭建物有混凝土強度不足、箍筋量不足、箍筋未正確施作彎鉤等重大瑕疵，於91年3月31日地震（下稱331地震）時，樓柱箍筋瞬間迸開、主筋嚴重挫曲、混凝土爆裂崩落、鋼筋裸露、各騎樓柱扭曲變形，整棟大樓傾斜（下稱系爭地震屋損），無法繼續居住，須拆除重建，伊等因此受有損害。被上訴人陳金鶯、陳逢泰、張有文、楊碧玉、劉文獎、曾清平（上列每人為1戶）、康喜齡、陳怡利、陳怡萍、陳怡娟、陳怡瑾（上列5人為1戶）、熊江富足、張秀菊（上列2 人為1戶，上列13人下合稱陳金鶯等8戶）於地震後被迫遷出，另行租屋居住，受有重建期間之租金損害等情。為此，爰依民法第227條、第360條、第184條、第185條、第191條之1，公司法第23條及消費者保護法第7條之規定，擇一求為命上訴人連帶給付如本院更二審判決附表「房屋損毀所受損害金額」欄所示金額及「遲延利息」欄所示利息；連帶給付陳金鶯等8戶每戶新臺幣（下同）14萬元及該附表「遲延利息」欄所示利息，暨自92年6月1日起至收受上訴人給付上開「房屋損毀所受損害金額」後1年1個月止每月1萬元之判決。（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經判決確定，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人均聲明：㈠原判決不利於上訴人除確定部分外部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並分別抗辯如下：㈠上訴人莊隆昌等3人及大慶公司部分：大慶公司非系爭建物之起造人，未主導興建或銷售系爭建物。莊隆昌等3人僅為系爭建物之部分起造人，系爭建物如有上述瑕疵，應由承造之營造商負責。系爭建物縱存有瑕疵，係存在於施工時，被害人應為當時之建物所有權人，被上訴人非系爭建物之原始所有權人，對伊無侵權行為損害賠償請求權。系爭建物前棟業經拆除，後側兩棟受損相對輕微，非不得以補強方式回復原狀，無重建之必要，且重建費用應扣除折舊及被上訴人自地震發生迄今使用系爭建物之利益。系爭建物部分住戶拆除隔間牆，於一樓及頂樓加蓋違建，其他住戶予以容任，被上訴人就系爭建物損害之發生、擴大，與有過失。陳金鶯等8 戶不得請求伊賠償租金之損害，縱得請求，亦僅得請求重建所需期間1年1個月，或至96年5月28日移轉建物所有權予訴外人新北市土城區延和里金城路社區都市更新會止之租金。況系爭建物係於77年8月23日獲發使用執照，自斯時起迄今已逾10年，被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，伊得拒絕給付。莊隆昌等3人得依民法第276條第1項規定，就其餘19位起造人應分擔部分免除責任等語。㈡上訴人蔡裕芳部分：伊係負責系爭建物設計、監造之建築師，依建築師法第16條、第18條及建築法第15條規定，僅須查核建築材料之規格及品質，關於數量及強度之檢驗、施工方法之指導及施工安全之檢查，非伊之責任。系爭建物於77年間完工，其混凝土強度因老化而轉弱，且因增建增加大樓底層負載重量，其毀損非建造時偷工減料所致等語㈢上訴人大雄公司部分：未於言詞辯論期日到場，惟依其之前之陳述，伊公司實際負責人為林永安，且伊未實際興建系爭建物，僅借牌予他人建屋等語。三、兩造不爭執之事實：(見本院重上更㈢字卷二第251頁正反面）㈠被上訴人係新北市土城區金城路3段及立德路135巷系爭建物之區分所有建物之所有權人，系爭建物為5樓建物，共3棟（分為前棟、後右棟及後左棟），總計有90戶。上訴人莊隆昌等3人為起造人之一，於76年間集資興建，並以上訴人蔡裕芳建築師為設計人及監造人，承造營造廠為大雄公司。㈡91年3月31日下午2時52分，花蓮東部外海發生規模6.8級之地震，在台北縣（現為新北市）測得震度僅4至5級，造成系爭建物前棟面臨金城路之外柱8根全部有柱箍筋瞬間迸開，主筋嚴重挫屈，混凝土爆裂崩落，鋼筋裸露，騎樓柱全部扭曲變形，整棟大樓傾斜、搖搖欲墜，造成自金城路3段19號1樓起前棟之40戶全損，並造成後左棟、後右棟建築其餘50戶受有樑、柱、牆面裂損之損害。四、被上訴人主張系爭建物經鑑定其各層混凝土抗壓強度皆明顯不足，不符建築技術規則相關規定，且樑柱之配筋量，其主筋與箍筋量與設計圖相比均不足，嚴重影響建物之耐震能力，系爭建物存有嚴重偷工減料瑕疵等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠系爭建物於331大地震後，因被上訴人（陳誌錫除外）對上訴人莊隆昌提出刑事告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署（現名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）囑託鹿島工程技術顧問股份有限公司（下稱鹿島公司）及中華民國建築技術學會簽證作成鑑定報告，鑑定結論為：「㈠經檢視受損爆裂柱之配筋量，發現其主筋與箍筋量與設計圖相比皆不足；另由鋼筋排列檢測結果顯示在未明顯受損部位，樑、柱之主筋與箍筋量亦有不足之情形。此一問題對標的物之耐震能力有嚴重之影響，尤其是箍筋量不足與箍筋未正確施做彎鉤，會使柱圍束不足而在地震力反覆作用下韌性無法完全發揮而提早破壞，研判應為造成其於331大地震受損之最重要原因之一。㈡由混凝土抗壓強度試驗結果顯示鑑定標的物所有試體之試驗結果皆不符規範要求，且大多數低於設計值甚多，此點亦不利構材之強度與韌性之發揮，研判亦為造成結構於331地震受損之主因之一…然以本案標的物此次取樣試驗所有試體抗壓強度平均值僅為原設計值36.3%，加上建築物使用15年多及現場腐蝕環境之概況綜合推判，本案標的物混凝土強度偏低情形應在施工階段即已發生。㈢樑寬與柱斷面向尺寸小於設計值，此問題亦對柱短向耐震能力造成不利之影響，前棟騎樓整排柱於短向剪力破壞，研判亦和此有關係…㈨綜合以上各點，再依據內政部建築研究所『鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣』之詳細評估法所得結果，鑑定標的物之耐震能力前棟為0.072g，後左棟為0.089g，後右棟為0.092g，皆低於考慮其剩餘壽命下之耐震能力需求0.207g。故有立即安全上之顧慮，應考慮立即由專業人士規劃補強方案或拆除重建，以免再度大地震來襲時造成生命財產之損失」等情，有「土城市金城路社區331震災房屋結構安全鑑定」鑑定報告書附卷可稽（見原審卷二第51至52頁、外放之鑑定報告書第15至17頁）。上開鑑定報告業已將造成系爭建物毀損之各種因素分別詳列，並就各項因素分別以混凝土抗壓試驗、混凝土中性化試驗、混凝土氯離子試驗、鋼筋探測器及目視檢測、垂直測量，並參考建築技術規則為結構分析及耐震能力評估（外放之鑑定報告書第3至15頁），就使用年數逾15年及地質因素綜合考量於內，而判斷系爭建物於建造時，即有混凝土抗壓強度明顯不足，及樑柱之配筋量，其主筋、箍筋量與設計圖相比均不足之嚴重偷工減料情形，驗證之過程詳盡，應堪採信。上訴人雖辯稱上開鑑定報告，存有混凝土鑽心試體尺寸及試驗、對氯離子試驗、對建物現況耐震評估能力詳細評估之疑義，且未考量系爭建物經過多次強震、混凝土強度本會由強轉弱云云，惟該鑑定報告以鋼筋探測器及目視檢測就混凝土爆裂處鋼筋排列檢測出系爭建物無論在受損爆裂柱及未明顯受損部分之主筋及箍筋量與設計圖相比皆不足，箍筋未正確施做彎鉤，對標的物之耐震能力有嚴重之影響，研判應為造成其於331大地震受損之最重要原因之一等情，足見系爭建物確有未按建造執照核准設計圖說施作之情事，且上開因素與系爭建物受損有因果關係。又參諸證人即鹿島公司技士刁建原證稱：系爭建物混凝土抗壓強度原設計值為每單位公分210公斤重（kgf/c㎡），而系爭系爭之混凝土抗壓強度為每單位公分76.2公斤重（kgf/c㎡），其混凝土抗壓強度僅有原設計值之36.3%，系爭建物主筋根數不足、箍筋間距不足、混凝土強度不足之情形，對建物結構安全有影響，地震時沒有辦法達到原來設計的耐震強度。系爭建物有部分混凝土氯離子含量偏高。鋼筋部分、結構尺寸不足是沒有依照設計圖施工，混凝土強度不足是施工有加水或其他因素。系爭建物的耐震強度是不足的。鑑定報告附件四劃斜線與設計圖不符合的地方，是現場施工與設計圖不符合。鑑定報告第五頁混凝土強度試體部分，係做檢體試驗混凝土平均強度為36.3。而系爭建物之箍筋量不足、未施作彎鉤等係造成331地震受損的最重要原因。混凝土的強度會影響軸力的承載，如果箍筋做的符合規範，有時混凝土強度不足有可能柱子不會發生爆裂的情形。由鑑定報告書附件三，後右棟、後左棟的現場照片所示剝落及裂縫，其中剪力裂縫就是地震所造成，如果是海砂屋所造成的損壞的話，地震發生時則會造成剝落現象。照片中有記載何處為剪力裂縫。而氯離子過高造成的剝落在照片中有說明，譬如樓板混凝土剝落，鋼筋生鏽外露。鋼筋生鏽狀況除氯離子含量過高還有保護層不足，漏水等因素，對於耐震力的判斷不列入因素，只是耐久性的判斷。現場看到的生鏽是要一段時間才會發生的現象，滲水應該也是地震之前就滲水，白華現象不會瞬間產生等語（見本院重上更㈢字卷二第112至113、114 、115頁、第116頁正反面），益見系爭建物鋼筋數、間距、樑柱斷面尺寸、混凝土強度均不足，上訴人未依符合之設計圖施工。前棟、後左棟、後右棟依當時的評估方法，耐震力均屬不足，皆未符安全標準。至上訴人就混凝土鑽心試體尺寸之爭議，指摘當時混凝土粗骨材可能最大粒徑為2.5公分云云，並未能提出確實大小，以及如何影響強度試驗之結果以實其說，且該因素並非造成系爭建物毀損之最重要因素，而鑑定報告就氯離子含量試驗結果，雖認偏高，而有侵蝕之虞，惟亦認無立即影響，是上訴人所辯，應無可採。準此，系爭建物於331地震前確存有施工瑕疵。㈡上訴人莊隆昌等3人部分： ⒈按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益。最高法院100年度台上字第1012號判決可資參照（本件侵權行為損害賠償之債，成立於系爭建物因331地震受損之91年3月31日，依民法債篇施行法第1條規定，自得適用88年4月21日修正公布，於89年5月5日施行之前開條文）。又建築法係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻所制定，其立法即以大眾安全福祉最終目的。依該法第12條所稱之起造人，係針對建造建築物之申請人賦予法律強制義務及責任規範，以落實真正保護一般社會大眾之立法目的。「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」，73年11月7日修正之建築法第39 條定有明文。而建築改良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（參見土地法第5條、第161條、建築法第1條、第28條），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，或有偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第13條、第39條、第60條、第70條），自均為保護他人為目的之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損害在內（最高法院92年度台上字第2406號、95年度台上字第1174號判決意旨參照）。又關於違反保護他人法律之侵權行為類型係為以保護他人法律為保護標的下，為舉證責任轉換之規定，故對違反保護他人法律，致生損害於他人之行為人，推定有過失侵權行為責任，主張免責時，應由該行為人舉證證明其行為無過失。 ⒉本件上訴人莊隆昌等3人為系爭建物之起造人，有系爭建物使用執照申請書及存根、使用執照附卷可稽（見原審卷一第94至96頁）。且上訴人莊隆昌等3人實際從事起造人事務，此觀其等於銷售系爭建物及實際上起造系爭建物之大慶公司分別任職董事長（莊隆昌）、董事（莊隆慶）以及監察人（莊隆文），有該公司變更登記表在卷可查（見本院重上更㈠字卷一第138、139頁），且以該公司之名義對外與地主簽訂合約，銷售房屋予買受人，並向合法營造廠借牌之方式自行興建即明（詳如後㈢㈤所述）。且依證人即系爭建物名義起造人之一，並表示曾投資系爭建物之李成添於本院前審95年8月8日言詞辯論時證稱：「（問：大慶信義福邨房屋何人建造？）是起造人合資建造…一切的工作都是莊隆文先生負責的，聯繫事項都是莊隆文才知道」等語（見本院重上字卷四第126頁），對於其在信義福邨與地主張有文於78年4月5日簽訂之協議書（見本院重上字卷三第42頁）上簽名部分亦證稱：「是代理莊隆文處理，簽名而已。」（見本院重上字卷四第127頁）；上訴人大慶公司、莊隆昌等3人亦陳稱：「不是每個起造人會實際參與蓋房屋，就我所知系爭房屋起造人事務最主要是莊隆文在負責」等語（見本院重上字卷四第129頁），而被上訴人陳金鋒購買房屋時所簽訂之房地預定買賣契約書亦載明賣主代表人為莊隆文，並於每次繳款時蓋章簽收等情，有房地預定買賣契約書在卷可憑（見原審卷一第89至93頁）。又被上訴人即以地主名義參與系爭建物合建之張有文於原審93年11月29日言詞辯論時陳稱：「在洽談房屋興建的過程中，莊隆昌及其秘書拿出的名片，也是自我介紹大慶建設，簽約的時候，我跟我太太也是到莊隆昌台北市○○路000號11樓公司本部（即大慶公司址）去簽約」等語（見原審卷三第16頁）；在系爭建物地主即被上訴人張有文之父張瑞廷之合建契約中亦記載承建人及建主莊隆昌，莊隆文則為連帶保證人，並有其等之簽名蓋章（見原審卷三第170 至180頁，本院重上更㈠字卷一第149至161頁）。另申請接水之申請人為莊隆慶，有水費單附卷可稽（見本院重上更㈠字卷一第162、163頁）。足見系爭建物實際執行起造人工作者為上訴人莊隆昌等3人。莊隆昌等3人雖辯稱系爭建物係委託大雄公司所建造，其等非為實際建造系爭建物之人云云。惟系爭建物原承造人為中鑫營造工程有限公司（下稱中鑫公司），嗣於完成申報勘驗至4樓板始變更承造人為大雄公司，有新北市政府函文附卷可查（見本院重上字卷五第19頁）。又中鑫公司係出借牌照與建設公司，並未實際從事營造業務之廠商，有行政法院83年度判字第236號確定判決可考（見本院重上字卷五第59至69頁），該公司於79年11月9日遭主管機關撤銷公司登記（見本院重上字卷五第70頁公司基本資料查詢網路資料）。而大雄公司雖嗣後列名為承造人，然依大雄公司法定代理人姬週聖陳稱：「我是大雄營造有限公司的人頭負責人，公司實際負責人是林永安，林永安經營該公司是專門將牌照借建設公司使用，並未實際從事營造業務」（見原審卷一第178頁筆錄）「大雄公司並沒有真正在蓋房子，就我所知都是出借牌照給建設公司蓋房子。因為我妹婿林明富介紹我去大雄公司上班，要辦勞保，拿我的身分證去辦，後來就登記我為負責人，我只見過林永安一次面，公司實際負責人是林永安。」等語（見本院重上字卷五第97頁筆錄）。林永安則陳稱大雄公司未承造系爭建物等情（見原審卷一第189頁答辯狀、本院重上字卷一第50至54頁上訴理由狀）。再依大雄公司之公司變更登記事項卡記載，該公司於72年4月26日申請設立登記時，負責人為「林永安」，嗣於78年4月21日始變更負責人為「姬週聖」（見本院重上字卷五第6至13頁變更登記事項卡），是大雄公司之前、後任法定代理人林永安、姬週聖皆否認為系爭建物之實際建造人，足認大雄公司實際並未建造系爭建物。且大雄公司多次借牌營業遭查獲，始於82年12月13日遭主管機關撤銷公司登記，亦有最高法院83年度台上字第5415號判決、行政法院87年度判字第2207號判決附卷可參（見本院重上字卷四第220至224頁，並詳後㈤所述）。而系爭建物原名義承造人中鑫公司於完成申報勘驗至4樓板，僅剩最後一層，於77年1月22日會同專門借牌承攬之大雄公司申請變更承造人，並經主管機關於77年5月3日核准變更承造人為大雄公司，足見系爭建物在變更承造人前，業經起造人自行鳩工興建，否則大雄公司僅係專門出借牌照之公司，並無施工班底，根本無法就系爭建物後續樓層為施作。系爭建物實係由上訴人大慶公司之實際經營者即上訴人莊隆昌等3人發小包營造施工。是上訴人莊隆昌等3人僅以具形式證據力之使用執照記載名義，辯稱其等係委託他人施工營造，未違反保護他人之法律；縱令應負起造人責任，亦僅分就各自為起造人之建物部分負損害賠償責任云云，要無足取。上訴人莊隆昌等3人借用營造廠牌照任實質起造人，未依核定之工程圖說施作，違反斯時之建築法第39條之起造人責任，致被上訴人所有之系爭建物因地震而損壞，揆諸前開說明，應推定具有違反保護他人法律之侵權行為過失責任，其等復無法舉證推翻過失責任之推定，自應負違反保護他人法律之侵權行為賠償責任。上訴人莊隆慶等3人辯稱：縱認系爭建物有混凝土強度不足及鋼筋工法不當等瑕疵，此係承攬人偷工減料、建築師、主任技師監工不力、前臺北縣政府工務局人員勘驗查核不確實之問題，被上訴人復不能證明為定作人之伊等於定作或指示有過失，依民法第189條前段規定，伊等並不負損害賠償責任云云，應無可採。 ⒊上訴人雖另辯稱被上訴人張有文亦為起造人之一，並無權利請求上訴人負損害賠償責任云云。惟被上訴人張有文對其列名為系爭建物建造執照及使用執照之起造人乙節雖未爭執，惟起造人責任與侵權行為責任本屬二事，即使為起造人，亦需本身有實際加害行為，始有成立侵權行為之可能，已如前述。被上訴人張有文僅係其父母（即張瑞庭及張江彩雲）提供部分土地參與合建，並由其父母直接指定分配與張有文及其兄弟張錦貴、張錦松、張明融及張菽娟等人，其對於系爭建物之起造人、申請建造執照、地主等均不知情等語，已據被上訴人張有文於原審93年11月29日言詞辯論時陳述明確，有筆錄可稽（見原審卷三第15至18頁），核與被上訴人張有文所提出由張瑞庭、張江彩雲與上訴人莊隆昌簽訂之契約書（見原審卷三第170至180頁），以及前述系爭建物由上訴人莊隆昌等3人實際起造之事實相符，自難認被上訴人張有文有侵權行為賠償責任可言。上訴人莊隆昌等3人借用營造廠牌照任實質起造人，未依核定之工程圖說施作，違反斯時之建築法第39條之起造人責任，致被上訴人所有之系爭建物因地震而損壞，應負違反保護他人法律之侵權行為賠償責任，業如前述，上訴人莊隆慶等3人辯稱：縱認伊等應負起造人之責任，伊等亦僅分別就其為部分房屋起造人之建物所有人負賠償責任云云，要無可採。㈢上訴人大慶公司部分：按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，建築法第39條前段定有明文。此乃建築法上明文規定起造人之行為義務，若有違反者依同法第87條規定處以罰鍰或勒令停工等，係對於起造人所為之行政監督及管理措施，如有違反即屬違反保護他人之法律。又「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條亦有明定。又按建築執照為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬兩事，法院依自由心證認定事實時，固不妨以之為證據方法，惟不得逕以之認定為原始取得房屋所有權之人。如工作全部材料，均由承攬人供給，而當事人之意思，復著重在工作物財產權之移轉，並非勞務之供給時，自不失為買賣契約之一種，尚不能以承攬契約論擬，其原始建築人仍應為建築公司起造人應實質認定；且「依土地登記規則第70條（按現行規定為第79條）規定以觀，申請建物所有權第一次登記者，以使用執照所載起造人為原則，故出賣人以將來製作完成之建築物出賣於買受人者，非不得以買受人為起造人，使買受人原始取得建築物之所有權」最高法院82年度台上字第1439號判決意旨可參，故建造執照欄及使用執照欄上所載僅為形式之起造人，不能僅以建設公司未以自己名義登記為起造人，即認為其非起造人，否則無異鼓勵建設公司得以不用自己名義起造之方式規避建築法上起造人之實質義務。 ⒈觀諸上訴人大慶公司之公司變更登記表營業項目，其為專營建築住宅投資興建及銷售之公司（見原審卷一第126頁），且依被上訴人陳金鋒所提系爭建物及土地預定買賣契約書，其封面印有「大慶建設」字樣，又以具有大慶公司董事身分之莊隆文為賣主代表人（見原審卷一第89至91頁）；被上訴人提出系爭建物預售時之廣告內容記載（見原審卷一第246 頁廣告原本）：「投資興建/大慶建設關係企業‧高慶建設」，該文字記載並將大慶公司名稱放大及以粗體字顯現，且系爭建物以「大慶」建設命名，顯見系爭建物為上訴人莊隆昌等3人以該公司業務名義投資興建，並自為銷售，屬於執行公司業務之行為。再參諸證人即被上訴人許金鶴之夫賴自信於原審93年11月29日言詞辯論時證稱：「當初我路過時看到的招牌，就是大慶建設，進入預售屋現場，服務台後面也有大慶建設字樣的金色招牌，廣告傳單上也標明大慶建設，售屋小姐也說他們大慶建設的房屋都是大坪數沒問題，收據上面也是大慶建設的字樣」「我們買房屋，接觸到的都是大慶建設，不知道其他的」「當初在工地與工地主任及售屋小姐聊天，他們說莊隆文、莊隆昌兄弟就是大慶建設，資本雄厚，不會有問題」等語（見原審卷三第8至10頁）；證人即被上訴人劉秀呈之大嫂莊美珍亦於同日證稱：「我是看到大慶建設的旗子，銷售小姐介紹的也是大慶建設，所以我認為是向大慶建設買的」「售屋中心裡面有大慶建設的牌子」、「當初我們要買房子的時候，就看過廣告單上大慶建設寫得很明顯，並沒有注意到高慶建設的字樣」「看房子的時候，整條路上掛的旗子都是大慶建設」「售屋小姐介紹的，就是大慶建設」等語（見原審卷三第13至15頁）；被上訴人劉秀呈亦於同日陳稱：「廣告都是大慶建設，售屋小姐也介紹說是大慶建設」「看到售屋中心服務台後面招牌寫明銀色大慶建設公司字樣，很顯眼」「售屋小姐介紹的時候，都說是大慶建設，而且一般打聽到的訊息，都說是大慶建設蓋的，至於高慶建設的部分，我沒有注意到」等語（見原審卷三第11至12頁），前開證人雖或為被上訴人或被上訴人之親屬，但經隔離訊問（見原審卷三第7頁），所述內容均屬相符，應可採信，上訴人以上開證人與被上訴人有親屬關係而抗辯證詞不可信云云，為無可採。益見系爭建物為上訴人莊隆昌等3人以大慶公司公司名義投資興建，並對外以該公司名義銷售，屬於公司業務執行範圍。 ⒉依被上訴人張有文所提出之協議內容（見原審卷三第188頁、本院重上字卷三第42頁），有訴外人地主即被上訴人張有文之雙親張瑞庭等2人與工地主任李成添協議結論中第3點，載明關於建物登記及丈量費用須與「大慶」再議定，而非與契約所載相對人即承建人莊隆昌協議，可見上訴人大慶公司有處理系爭建物與地主間之合建事宜。被上訴人張有文於原審93年11月29日言詞辯論時亦陳述：「在十幾年前的時候，電視上都會有莊隆昌先生會向大眾問好，背景有大慶建設的公司圖樣，所以我們認為莊隆昌是大慶建設的經營者，在洽談房屋興建的過程中，莊隆昌及其秘書拿出的名片，也是自我介紹大慶建設，簽約的時候，我跟我太太也是到莊隆昌臺北市○○路000號11樓公司本部去簽約，所以房子是大慶建設在賣的」等語（見原審卷三第16頁），此核與張有文提出上訴人莊隆昌名片其上記載為「大慶」建設關係企業總經理（見本院重上字卷四第167頁），以及大慶關係企業之簡介，大慶公司之登記資料所示上訴人莊隆昌確為大慶關係企業之負責人（見本院重上字卷四第160至166頁）等事證相符，應屬可採。堪認系爭建物為上訴人莊隆昌等3人以大慶公司名義投資興建。上訴人大慶公司辯稱被上訴人陳金鋒所提之房地預定買賣契約書係出賣人基於便利，利用大慶公司之制式買賣契約書簽約，契約內容未涉及大慶公司，不能憑此認定系爭房屋為大慶公司所興建銷售云云，殊難採取。 ⒊上訴人大慶公司又辯稱系爭建物係為訴外人高慶建設股份有限公司（下稱高慶公司）投資興建，高慶公司與大慶公司為兩獨立公司，其行為與大慶公司無關云云。惟高慶公司僅係大慶公司為特定建案所設置之名義上一案公司，實際上投資興建者應為上訴人大慶公司，有被上訴人提出大慶公司網站廣告（見原審卷二第223至229頁）記載：「大慶建設—大慶建設專案介紹：台北大國民、萬家興、中正皇都、信義福村、福邸龍門、真好專案」—「大慶基隆超級市民」建案：「投資興建—大慶建設關係企業˙憲慶建設」、「信義福邨」建案（位於基隆，使用與系爭建物一模一樣之名稱）：「投資興建—大慶建設關係企業˙早慶建設」、「中正皇都」建案：「投資興建—大慶建設關係企業˙大詠建設」、「萬家興」建案：「投資興建—大慶建設關係企業˙巨慶建設」，均不自為起造人，而另成立一名義上之公司以之為起造人即明，且其對外均宣稱係大慶公司興建，廣告以大慶公司名義為之，網站亦為「大慶建設專案」（並無高慶、憲慶等建設公司之網站），一般民眾因相信大慶建設是大公司，而放心購置該不動產。然大慶建設在建案售完後，旋解散該名義公司，致令購屋居民求償無門，顯與誠信原則有違，自不能以名義上之高慶公司為行為人，而應由實質上投資興建及銷售之大慶公司負損害賠償責任。被上訴人主張大慶公司所使用之一案公司名義，有「高慶建設」（75年設立、91年解散，代表人為莊隆文，公司所在地與大慶建設同址1樓）「巨慶建設」（82年設立、89年撤銷，監察人為大慶建設兩名董事中之一之莊明理）、「同慶建設」（75年設立、78年解散，董事長莊隆慶、董事莊隆文與莊金堅〈莊氏三兄弟之母〉、監察人為莊明理，公司所在地與大慶建設同39號）「加慶建設」（80年設立、89年解散，監察人莊金堅，公司所在地與大慶建設同3樓）、「政慶建設」（76年設立、78年解散，董事長莊隆慶、董事莊隆文與莊明理，公司所在地與大慶建設同39號）、「大詠建設」（84年設立、93年解散，董事莊黃阿涼〈莊隆文之妻〉，公司所在地與隆昌、昇慶建設同在新北巿蘆洲巿中山二路146巷27號）、「合慶建設」（董事長莊隆慶、董事莊隆文與莊隆昌，公司所在地與多慶建設同在新北巿蘆洲巿中山二路146巷29號1樓）、「憲慶建設」（董事莊隆文，公司所在地與大慶建設同）、「定慶建設」（董事長莊黃阿涼，公司所在地與大慶建設同）、「早慶建設」（董事長莊明理）、「多慶建設」（董事莊黃阿涼，公司所在地與合慶建設同）、「隆昌建設」（董事長莊隆慶、董事莊隆文與莊隆昌、監察人莊明理、公司所在地與大詠、昇慶建設同）、「昇慶建設」（董事長莊瑞玫，公司所在地與大詠、隆昌建設同），並提出公司基本查詢資料附卷可參（見原審卷二第237至265頁），足認該等建設公司皆為大慶公司因應特定建案所成立之名義上之一案公司，實際投資興建銷售者乃為自65年即成立迄今之大慶公司，應由該公司負損害賠償責任。 ⒋上訴人莊隆昌等3人因違反建築法第39條起造人責任，應負違反保護他人法律之侵權行為賠償責任，已如前述。參酌上訴人莊隆昌等3人自65年6月7日臺灣省政府建設廳准予大慶公司設立登記時即為大慶公司股東，經多次變更登記，始終為股東等情，有該公司設立迄今之登記資料附卷可稽（見本院重上字卷四第199至206頁），並經本院前審調閱該公司登記卷查核屬實（見本院重上字卷五第15頁）。莊隆昌等3人為系爭建物之起造人，並參與大慶公司之實際業務，且上訴人莊隆昌為大慶公司之董事長、莊隆慶則任董事，而上訴人大雄公司為借牌之營造廠（詳後㈤所述），並為前揭銷售之行為，顯見上訴人大慶公司係由上訴人莊隆昌等3人於執行業務時，向上訴人大雄公司借用營造廠牌照，自行發包鳩工興建系爭建物並為銷售，依公司法第23條第2項之意旨，其所為行為即屬大慶公司之行為，是大慶公司本身亦為侵權行為人，上訴人莊隆昌、莊隆慶則應依公司法第23條第2項規定與之連帶負責。準此，上訴人大慶公司及莊隆昌等3人均為系爭建物實際起造人，其等於建造系爭建物時未按核准圖說施作，違反上述建築法令，而不法侵害被上訴人之建物所有權，應堪認定，應共同負連帶損害賠償責任。大慶公司抗辯其非系爭建物起造人，無須負未按圖施工瑕疵所造成被上訴人等之損失；非借用大雄公司牌照自行施工，其僅為定作人，且定作或指示無過失云云，應無可採。又上訴人辯稱證人李成添之證詞可證明系爭建物係由營造廠施工，與大慶公司無關云云，惟觀李成添所為證詞（見本院重上字卷四第125至127頁），其雖稱系爭建物為委託營造廠蓋的，但亦稱不知道是哪一家營造廠，並表示只有去過工地3、4次等語，足見其就實際情形為何並非明暸，自難依其證詞作有利於上訴人大慶公司之認定。㈣上訴人蔡裕芳部分： ⒈按「建築物由監造人負責監造」，承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任。建築物在施工中，如有建築法第58條主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符情事時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定者，應即申報該管主管建築機關處理。73年11月7日修正之建築法第60條、第61條定有明文。又「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守下列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項」「建築師受委託監造者，應負監督該工程施工之責任」，建築師法第18條、第19條亦有明文。是依上揭建築法及建築師法規定，建築師受委託辦理建築物監造時，應就建築物建造時確依核定之工程圖樣及說明書施作，確實查核建築材料之規格及品質，並依其專業智識負善良管理人義務。 ⒉被上訴人主張上訴人蔡裕芳建築師係系爭建物之監造人，竟違反建築法令，未注意確實監督工程施工，致起造人於建造系爭建物時偷工減料，而過失不法侵害被上訴人之建物所有權等語。上訴人蔡裕芳雖辯稱其無須在現場監工，其未違反建築法令，其監造無疏失云云，惟系爭建物由上訴人蔡裕芳設計，其並擔任系爭建物之監造人，於系爭建物工程開工後，即應負責監督承造人，依其設計之內容按圖施作，此見系爭建物之建造執照之各項設計圖說、工程建築施工說明書、結構訪算書、鑽探試驗報告書、建造執照申請書、系爭建物之建照使照卷所附各期建築工程勘驗報告書，均有上訴人蔡裕芳親自簽名蓋章即明（見影印建照使照卷第1至12、15、16頁、第24反面至第38頁）。系爭建物於建造時具有主筋與箍筋量與設計圖相比皆不足，箍筋未正確施做彎鉤，混凝土抗壓強度不符規範要求，以及梁寬與柱斷面向尺寸小於設計值等重大缺失，造成系爭建物耐震能力不足，遇331地震造成被上訴人房屋損壞，顯見上訴人蔡裕芳並未確實盡其善良管理人之注意監督工程施工，致承造人施作背離其設計之內容，違反上開保護他人之建築法，應推定其有過失。上訴人蔡裕芳上開所辯，核與前開勘驗報告書等事證不符，洵無可採。且上訴人蔡裕芳之前開過失行為與被上訴人所受系爭建物損害間，有因果關係存在，上訴人蔡裕芳自應就被上訴人所受損害，負侵權行為賠償責任，其辯稱：伊與起造人間並無簽訂委任監造契約，亦無約定就監造事項是否包含監督主筋與箍筋量、箍筋施做方式或混凝土抗壓強度檢驗及其方式等事項，伊既無監造義務，無須對被上訴人負損害賠償責任云云，殊難採取。㈤上訴人大雄公司部分： ⒈本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。營造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任。73年11月7日修正之建築法第14條、第15條定有明文。又依建築法第15條第2項之規定76年3月17日內政部（76）台內營字第673212號令修正發布訂定之營造業管理規則（94年10月27日已廢止），亦規定擔任承造之營造業須按其登記等級限制承攬額度，各級營造業詳實規定其資本額、資歷、專任工程人員數。同時規定營造業之專任工程人員，負承攬工程之施工責任，並應於開工、竣工報告單及申請查驗單上簽名並蓋章。營造業從業人員執行業務違反本規則或建築法令者，營造業負責人應負其責任。營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包。上開規定，係因建築施工品質安全之良窳，影響社會公眾及居民安全至鉅，建築物倘若倒塌毀損，涉及眾多生命、身體及財產法益，故營建法規明確規定前開承造人之資格及責任，故如有合法營造廠擔任承造人時，未實際進場施作，而出借牌照予他人，將使主管機關無法藉此掌控建築物施工品質，上開營建法規有關品質安全之規定將形同具文，該營造廠自應就建築物因此發生施作瑕疵負責。 ⒉被上訴人主張系爭建物營造廠大雄公司係掛名營造廠而借牌予上訴人莊隆昌等3人，有違建築法令，致其等任意施工，致生被上訴人損害，應連帶負侵權行為之責等語。而上訴人大雄公司借牌予上訴人大慶公司之事實，業據其法定代理人姬週聖於原審92年8月4日言詞辯論及本院前審96年1月30日準備程序時，自認其係人頭負責人，並陳稱該公司是專門將牌照借建設公司使用，並未實際從事營造業務。大雄公司並未真正建造房屋等語（見原審卷一第178頁；本院重上字卷五第97頁；本院重上更㈠字卷二第20至21頁）。原審共同被告林永安於原審92年8月4日聲請狀及更審前94年5月5日提出之上訴聲請狀亦陳稱其從未到過台北縣土城區，大雄公司未承造系爭建物等情（見原審卷一第189頁、本院重上字卷一第50至54頁），於本院前審復於100年11月23日具狀陳稱：系爭建物工程實為大慶公司自己施工等情（見本院重上更㈡卷二第1頁）。並參酌臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）83年度上更一字第124號刑事確定判決所載，臺灣省稅務局前曾於78年間函囑澎湖稅捐處查報轄區各營造廠有無出借牌照情事時，當時任稅務員之許迺敦發現以大雄公司名義承攬之台灣地區工程甚多，乃填具大雄公司涉嫌出借牌照營繕資料表函報省稅務局，經該案查核澎湖稅捐處78年5月31日澎稅工甲字第09955號函屬實（見本院重上更㈡字卷二第10頁），足見系爭建物並非由上訴人大雄公司實際施作建造，僅借牌予上訴人大慶公司。 ⒊又依大雄公司之公司變更登記事項卡記載，該公司於72年4 月26日申請設立登記時，負責人為「林永安」，嗣於78年4 月21日始變更負責人為「姬週聖」（見更一審卷五第6至13 頁變更登記事項卡）。而系爭建物於76年7月11日報准開工，77年1月22日申請變更承造人為大雄公司，77年5月3日核准，當時工程進度已達59%（四樓版完成），77年8月12日竣工，有建築工程開工報告書右側准予開工日為76年7月11日，變更承造人申請書、建造變更承造人審查呈判表、建築工程勘驗報告書、使用執照申請書等件可憑。由上開證據形式觀之，大雄公司借牌予大慶公司期間（即77年1月22日至77 年8月12日），公司登記之負責人雖為林永安，惟依高雄高分院83年度上更一字第124號刑事確定判決之事實認定，林永安因罹患前壁陳舊性心肌梗塞、冠狀動脈心臟病、糖尿病及慢性肝炎，而無力繼續經營，於76年間以600萬元將大雄公司讓售予姬週聖，迄78年4月26日始更改大雄公司負責人名稱，姬週聖在實際經營大雄公司期間，有逃漏稅之事實等情（見本院重上更㈡卷二第3頁背面，前開判決第2頁）。而上開刑事判決認定事實，乃基於姬週聖於檢察官偵訊時自承以600萬元購買大雄公司，並非當林永安之人頭，在法院審理時亦供稱76年間以600萬元向林永安買大雄公司，是大雄公司實際負責人。且證人姬勵美（姬週聖之妹）證稱有借錢給姬週聖做生意，並經訊問證人廖英賢（稅務員）確認林永安曾受姬週聖之託代為出面解釋大雄公司稅務問題。姬週聖於78、79年間確為大雄公司實際負責人，曾因違背建築技術成規、勞工安全衛生法、公共危險等罪，分別經臺灣高等法院台南分院80年度上訴字第324號、本院81年度上易字第960號、臺灣新竹地方法院80年度易字第945號、臺灣士林地方院78年度易字第1819號刑事判決及臺灣臺東地方法院檢察署80年度偵字第18號、臺灣彰化地方法院檢察署79年度偵字第4509號、臺灣新竹地方法院檢察署79年度偵字第6169號、80年度偵字第1863號起訴或不起訴處分書認定無訛（見本院重上更字㈡卷二第7、8頁）。上開刑事案卷雖因逾保存期限而銷燬（見本院重上更㈡字卷二第135、149、155頁），僅有80年度訴緝字第5號及訴字第57號判決可查（見本院重上更㈡字卷二第174至197頁），本院就前開判決所述姬週聖涉犯之刑事案件，已調取姬週聖之前案紀錄核對（見本院重上更㈡字卷二第43至53頁），並調取林永安之前案紀錄確認上開刑事判決已經確定（見本院重上更㈡字卷二第139頁），故上開刑事判決所認定之事實，應屬可採。準此，姬週聖既於76年間實際出資購買林永安於大雄公司之股份，並於其後實際經營大雄公司而涉犯上開刑事案件，當可推論77年間實際經營大雄公司之人為姬週聖而非林永安。是大雄公司係由當時之實際負責人姬週聖，將營造廠牌照借予上訴人大慶公司，擔任系爭建物之承造人，實際上未自任施作，依首揭說明，將使主管機關無法藉此掌控建築物施工品質，致相關營建法規有關品質安全之規定成為具文。姬週聖之前開行為，外觀上屬於執行公司業務之行為，依公司法第23條第2項之意旨，其所為行為即屬公司之行為，是大雄公司本身亦為侵權行為人。又系爭建物復因違反建築法令，未依設計書圖施作，致被上訴人之建物所有權因地震而遭毀損，大雄公司自應負損害賠償責任。㈥按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第185條第1項、公司法第23條第2項分別定有明文。本件系爭建物係上訴人莊隆昌等3人於76年間集資，借用營造廠牌照任實質起造人，未依核定之工程圖說施作，違反建築法第39條之起造人責任，致被上訴人所有之系爭建物因地震而損壞，應負違反保護他人法律之侵權行為賠償責任。上訴人大慶公司之負責人即董事長莊隆昌、董事莊隆慶等人對外以上訴人大慶公司之名義投資興建，及以「大慶信義福邨」之建案名稱對外銷售，應屬執行職務之行為，上訴人大慶公司、莊隆昌等3人均為實質起造人，應負共同侵權行為人責任，且莊隆昌、莊隆慶為公司負責人，應依公司法第23條第2項負連帶賠償責任。上訴人蔡裕芳為系爭建物之設計人及監造人，違反建築法令，未注意確實監督工程施工，致起造人及承造人於建造系爭建物時未依核准圖說施作，上訴人大雄公司掛名為系爭建物承造人，而借牌予上訴人大慶公司，亦有違建築法令，雖行為時並無意思聯絡，但各行為均為造成系爭建物受損之共同原因，是上訴人莊隆昌等3人、大慶公司、蔡裕芳、大雄公司自應成立共同侵權行為而負連帶賠償責任。㈦上訴人雖辯稱：系爭建物縱有瑕疵，係存在於施工時，因此所生之應有價值之財產損害，在建物完成當時即已存在，其被害人應為當時之建物所有權人。被上訴人既非建物原始所有人，即無侵權行為之損害賠償請求權可言云云，而被上訴人亦不爭執部分之被上訴人非第一手所有權人，惟無論一般侵權行為類型或特殊侵權行為類型，其侵權行為基本要件必以有不法加害行為存在及損害結果之發生，始須令侵權行為人賠償受害人因此所受之損害，以落實民事責任損失之填補原則。又對於不動產因施工時期偷工減料造成瑕疵，多因不動產使用年限較一般商品長久，若非明顯外露易見之瑕疵，則對於此等瑕疵存在於建物狀態，在該瑕疵尚未外顯前，該不動產所有人尚未認知對其所有權有何侵害。故對於侵權之加害行為有狀態持續中，至對於損害結果顯現發生日，始為侵權行為損害賠償請求權得行使之日。本件上訴人因於系爭建物施工期間未依核准圖說施作造成瑕疵，其侵權行為固實施於76年7月11日至77年8月12日間，然該瑕疵持續至91年3 月31日331地震發生而造成顯現之損害，始符合侵權行為之要件，斯時被上訴人（除被上訴人陳誌錫及劉招明、劉黃阿桃之繼承人劉俊仁等3人外）均為系爭建物所有權人，有上訴人提出之歷次所有權人明細附卷可稽（見本院重上更㈠卷四第22至23頁），則其等本於所有權遭受侵害向上訴人請求損害賠償，依法並無不合。雖被上訴人劉俊仁等3人之被繼承人劉招明所有新北巿土城區立德路135巷16號5樓及基地已於95年3月7日以買賣為原因移轉予訴外人李玉屏，現所有權人為曹景程；原居住於後2棟建物之被上訴人陳金鋒(新北巿土城區立德路135巷6號1樓)、莊玉宛(新北巿土城區立德路 135巷8號4樓)、莊玉娟(新北巿土城區立德路135巷10號4樓)、潘素玉(新北巿土城區立德路135巷12號3樓，由康文貴承受訴訟)、程和仁(新北巿土城區立德路135巷24號3樓)、侯文喦(新北巿土城區立德路135巷22號4樓)等6人將系爭房屋及基地移轉分別以贈與、拍賣與買賣為原因讓與第三人等情，有建物登記謄本、異動索引、上訴人製作之附表7、建物登記第二類謄本謄本附卷可稽（見本院重上更㈢字卷二第 221至225、同卷三第226頁），上開曹景程等第三人係於91 年3月31日地震發生系爭地震屋損後始取得房地所有權，對於被上訴人劉俊仁等3人之被繼承人劉招明、被上訴人陳金鋒、莊玉宛、莊玉娟、潘素玉、程和仁、侯文嵒等人於91年3月31日331地震發生而造成顯現之損害所取得之侵權行為損害賠償請求權則不生影響。另被上訴人劉俊慧雖於104年1月23日、3月16日提出聲請狀陳稱：「懇請鈞院准予被上訴人劉俊慧拋棄承受訴訟。亦放棄對此事件往後之庭訊通知」「因被上人劉招明於98年死亡前業已將新北巿土城區立德路 135巷16號5樓名下房屋給他人，實無金錢損害賠償或重建費用賠償之必要」等語（見本院重上更㈢卷一第290頁；同上卷二第72頁），惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條及第828條第2項定有明文。本件被上訴人劉俊仁等3人未拋棄繼承，有臺灣桃園地法院104年3月24日桃院勤家勇104年度（行政）繼字第28號函在卷足佐（見本院重上更㈢字卷一第73頁），被上訴人劉俊慧係因繼承而繼受劉招明、劉黃阿桃之侵權行為損害賠償債權，且與被上訴人劉俊仁、劉俊義公同共有。若謂被上訴人劉俊慧有拋棄其侵權行為損害賠償請求權之真意，公同共有債權之拋棄係處分行為之一種，公同共有人即被上訴人劉俊慧中一人未得全體共有人同意，向他人為拋棄公同共有債權之意思表示者，依法即非有效。準此，上訴人辯稱：被害人應為原始所有權人，被上訴人非原始所有權人，無侵權損害賠償請求權云云，即不足採。㈧上訴人雖辯稱：被上訴人陳誌錫係於331地震後始向法院標受系爭房屋，並無侵權行為請求權。且系爭房屋係於77年8 月23日由新北市政府核發使用執照，縱有混凝土強度不足等瑕疪，被上訴人於92年6月始陸續起訴，請求權自已罹於時效而消滅。又其他19位起造人亦為賠償義務人，被上訴人對該19位起造人之請求權已罹於2年消滅時效，上訴人就該19 位起造人應分擔部分得主張同免責任云云。惟查： ⒈按損害賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條定有明文。無論一般侵權行為類型或特殊侵權行為類型，其侵權行為基本要件必以有不法加害行為存在，及損害結果之發生，始須令侵權行為人賠償受害人因此所受之損害，以落實民事責任損失之填補原則。又對於不動產因施工時期偷工減料造成瑕疵，多因不動產使用年限較一般商品長久，若非明顯外露易見之瑕疵，則對於此等瑕疵存在於建物狀態，在該瑕疵尚未外顯前，該不動產所有人尚未認知有任何損害發生，難為損害賠償請求權時效期間起算之基礎。故對於侵權之加害行為有狀態持續中，至損害結果顯現發生日，始為侵權行為損害賠償請求權消滅時效起算日，蓋斯時始有請求賠償以填補損害可言，以維衡平。本件上訴人因於系爭建物施工期間未依核准圖說施作造成瑕疵，其侵權行為固實施於76年7月11日至77年8月12日間，然該瑕疵持續至91年3月31 日，91年3月31日331地震發生始造成顯現而致被上訴人（除陳誌錫），符合侵權行為之要件，亦即，被上訴人（除陳誌錫）自是日起可對上訴人行使損害賠償請求權。如附表編號1至43號之被上訴人於92年6月2日（見原審卷一第3頁），如附表編號44至45之被上訴人於92年7月31日（見原審卷一第163頁），如附表編號46至49之被上訴人於93年3月18日（見原審卷二第15頁）向原審請起訴請求，均未逾2年，是被上訴人之侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效。上訴人抗辯被上訴人之請求權應自興建時起算，最遲至77年8月23日核發使用執照之時起算，迄今已逾10年云云，自不足採。 ⒉系爭建物於建造時即有未依核准圖說施作之瑕疵存在，且上訴人係不法侵害系爭建物所有權，被上訴人陳誌錫雖於92年11月28日始取得新北巿土城區立德路135巷22號之所有權，惟已於93年1月15日受讓其前手廖素蓮就系爭建物地震屋損之權利，有權利轉讓證明書可稽（見原審卷二第95、113頁，本院重上更㈠卷一第214至216頁；同上卷二第58頁），其中97年11月19日權利轉讓證明書並經公證人認證（見本院更重上更㈠字卷二第58頁），自堪認前開權利讓與為真實。又被上訴人陳誌錫之前手廖素蓮自91年3月31日起得對上訴人行使侵權行為損害賠償請求權，而被上訴人陳誌錫業於原審93年3月18日以追加起訴暨訴訟救助聲請狀（見原審卷二第15至20頁）請求上訴人賠償上開建物所受損害，該書狀繕本復分別於93年3月25日、26日送達上訴人（見原審卷二第33 至35頁），並於93年8月19日準備三狀提出權利轉讓證明書主張債權讓與（見原審卷二第95至105、113頁），此為上訴人所不爭（見本院重上更㈠卷四第15頁），對上訴人自已生債權讓與之效力。是上訴人辯稱被上訴人陳誌錫於331地震後始向法院標買系爭房屋，未受損害，無侵權行為請求權；前開證明書並非真正，其前手請求權時效已消滅，無讓與之權利存在；未將讓與事實通知伊云云，殊無可採。五、被上訴人主張系爭建物無法繼續居住，須拆除重建，且被上訴人陳金鶯等8戶於地震後被迫遷出，另行租屋居住，受有重建期間之租金損害等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第215條定有明文。所謂回復顯有重大困難者，係指回復原狀需時過長、需費過鉅或難得預期之結果之情形而言（最高法院84年度台上字第1242號判決意旨參照）。㈡新北地檢署囑託鹿島公司及中華民國建築技術學會簽證作成之鑑定結論：「㈠經檢視受損爆裂柱之配筋量，發現其主筋與箍筋量與設計圖相比皆不足；另由鋼筋排列檢測結果顯示在未明顯受損部位，梁、柱之主筋與箍筋量亦有不足之情形。此一問題對標的物之耐震能力有嚴重之影響，尤其是箍筋量不足與箍筋未正確施做彎鉤，會使柱圍束不足而在地震力反覆作用下韌性無法完全發揮而提早破壞，研判應為造成其於331大地震受損之最重要原因之一。㈡由混凝土抗壓強度試驗結果顯示鑑定標的物所有試體之試驗結果皆不符規範要求，且大多數低於設計值甚多，此點亦不利構材之強度與韌性之發揮，研判亦為造成結構於331大地震受損之主因之一 …然以本案標的物此次取樣試驗所有試體抗壓強度平均值僅為原設計值36.3%，加上建築物使用15年多及現場腐蝕環境之概況綜合推判，本案標的物混凝土強度偏低情形應在施工階段即已發生…㈨綜合以上各點，再依據內政部建築研究所『鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣』之詳細評估法所得結果，鑑定標的物之耐震能力前棟為0.072g，後左棟為0.089g，後右棟為0.092g，皆低於考慮其剩餘壽命下之耐震能力需求0.207g。故有立即安全上之顧慮，應考慮立即由專業人士規劃補強方案或拆除重建，以免再度大地震來襲時造成生命財產之損失」（見本院重上更㈠字卷一第126至127頁），足見系爭建物於建築完成時，已不符合設計圖說，且於331地震後檢測，顯現耐震能力不足，再居住即有安全上之顧慮。又參諸臺灣省結構工程技師公會之鑑定意見：「⑶鑑定標的物中，臨金城路三段之房屋，因騎樓整排柱混凝土碎裂、崩解、鋼筋挫屈，無法補強恢復，目前該區已在進行重建之規劃工作。其餘臨立德路135巷之房屋，若依原設計需求予以補強，所需費用為（a）採用鋼板補強，約新臺幣63,476,888元，或（b）採用複合材料碳化貼片CFRP補強，約新臺幣60,465,506元。⑷考慮鑑定標的物原為一體設計、施工，臨立德路135巷之房屋目前所處危險程度等同於臨金城路三段之房屋；而結構體雖可藉由改變系統或其他方式補強，但由於混凝土強度不足引致之影響如鋼筋搭接長度，樑柱接頭剪力等不足均難以獲得合理改善，即使補強後仍有潛在危險，且初估補強復健費用甚高，補強後亦將影響使用空間，故本公會建議鑑定標的物宜全部拆除重建」（見本院重上更㈠字卷一第117頁），亦見系爭建物即使補強後仍有潛在危險，補強後亦將影響使用空間，遑論系爭建物之前棟（臨金城路三段部分）業經拆除之事實，為兩造所不爭執，則系爭建物並無藉補強方式以回復原狀之可能。且觀前開鑑定報告即知系爭建物於建造時，混凝土抗壓強度即有不足，系爭建物樑柱之配筋量，其主筋與箍筋量與設計圖相比亦均不足，而系爭建物之前棟與後棟為一體設計、施工，危險程度當屬相同，前棟既已全毀並已拆除，基於人身安全考量，後棟亦不能以補強方式回復原狀。再以，被上訴人起訴請求之重建費用為8,471萬5,128元，倘若扣除前棟八戶之重建費用1,630萬3,086元，後棟住戶起訴請求重建費用為6,841萬2,042元，相較於上開鑑定報告評估後棟之補強費用為6,347萬6,888元或6,046萬5,506元，已甚為接近。衡諸系爭建物即使補強後仍有潛在危險，且補強須費用甚高，與重建費用亦相差無幾，補強後將影響使用空間，堪認系爭建物以補強方式回復原狀需費過鉅，且難以預期回復系爭建物原有之使用功能（包括空間及耐震），故以補強方式回復原狀迨無可能。上訴人辯稱該鑑定意見僅認系爭建物前棟有拆除必要，且拆除重建費用遠逾補強費用，系爭建物非危險及不堪居住之建物，以補強之方式補正瑕疵即可云云，應無可採。又系爭建物在建築之初，即已未依核定之設計圖說施作，而不能達到當時之結構要求及耐震標準，如果加以重建時，則必須符合現今建築法規所要求更高之耐震、消防標準，已不能依原設計之方式重建，且因近年來建築技術改良迅速，重建之建物在結構及內裝設計以及所使用之建築材料方面，亦不可能與二十餘年前相同，故以重建方式處理，亦難期與原有建物相同，依上開說明，其回復原狀即顯有重大困難，被上訴人僅能依民法第215條規定，請求以金錢賠償其損害。上訴人雖辯稱：後排50戶之建物因前棟建物拆除及完成補強工程，已無安全上之顧慮，殊無拆除重建之必要云云，並提出前臺北縣政府所屬工務局92年3月20日會簽意見、臺灣省結構工程技師公會作成之96年8月29日臺省結技鑑字第1467號鑑定報告書、臺北高等行政法院98年度訴更一字第84號卷2第20至23頁建築物複評工作表、同卷第194至212頁臺北縣政府99年7月30日書狀、同卷第252至263頁土城延和里金城路社區都市更新會99年8月23日書狀、最高行政法院100年度判字第1905號判決為證（見本院重上更㈢字卷三第10至76頁），惟被上訴人陳金鶯等人不服新北巿政府94年3月28日北府城更字第00000000000號公告自94年4月11日起發布實施系爭都市更新事業計畫暨權利變換計畫，提起訴願遭決定駁回，再提起行政訴訟請求撤銷原處分，故系爭建物有無重建之必要並非上開事件之爭點，臺北高等行政法院以臺灣省結構技師公會就後排50戶進行共同壁RC牆之補強並設置H型鋼支撐，應無安全上顧慮之鑑定，亦僅係判斷該事件有無都市更新條例第22條之1規定的適用，與系爭建物回復原狀顯有重大困難之情形迥異，自難僅以上開臺灣結構技師公會另為之鑑定結果，遽認系爭建物仍有以回復原狀作為填補被上訴人所受損害之方法的可能。上訴人上開所辯，殊難採取。㈢上訴人復辯稱臺灣省結構工程技師公會之鑑定意見不具證據能力，所載補強或重建方案之單價偏高。系爭建物應以補強之方式補正瑕疵。且系爭建物後棟所有區分所有權人既未全部起訴，被上訴人等逕行請求重建或重建費用，並非合法云云，雖據提出估算明細表（見原審卷二第270頁，本院重上更㈠卷二第52頁）為證，惟臺灣省結構工程技師公會固係由被上訴人自行委請為系爭建物之鑑定，惟該公會為臺灣省結構工程技師所組成，具有專業鑑定之能力，所為之鑑定意見自可作為書證，而供作認定事實之參考。而上訴人提出之估算明細表（見原審卷二第270頁，本院重上更㈠卷二第52頁）未載明係由何人作成，其謂該明細表所載金額較合理，即難憑採。又系爭建物因不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，故依民法第215條金錢賠償方式補償被上訴人所受損害，難謂有何顯失公平之情事。金錢賠償與系爭建物未起訴之其他區分所有權人無涉，故系爭建物後棟所有區分所有權人未全部起訴，亦無礙於本件請求。綜上，系爭建物已經毀損不能回復原狀，或回復原狀有重大困難，被上訴人得請求上訴人大雄公司、大慶公司、莊隆昌等3人、蔡裕芳以金錢賠償之方式補償其所受損害。六、茲就被上訴人請求之損害賠償金額，分述如下：㈠因建物毀損所受損害部分： ⒈按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。（最高法院64年第6次民庭庭推總會決議、最高法院102年度台上字第242號判決意旨參照）。是被上訴人請求上訴人賠償房屋所受損害，自應以起訴時之市價扣除其殘值為計算基礎。 ⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第277條、第222條第2項分別定有明文。系爭建物建造之初即未依設計圖說施作而有瑕疵，其本來之價值即因上訴人大慶公司、莊隆昌等3人、蔡裕芳及大雄公司之侵權行為而致低落，並發生331地震之後，前棟（臨金城路三段部分）業經拆除而不存在，且系爭建物之後棟為一體設計、施工，危險程度當屬相同，亦不能確保居住安全，已如前述，且系爭建物未依法令規定建築，故計算被上訴人因侵權行為所受損害，就系爭建物於起訴時之價值部分，自不能以實物鑑定之方式為之，而系爭建物前棟既因拆除而無殘值存在，後棟部分，亦因不能確保居住安全而以拆除為當，已如前述，自無殘值可言。至於部分居住於後棟之被上訴人，其所有之房屋因震災受損，居住安全堪虞，但又無資力可以另覓新居搬遷，上訴人自不能執此主張應扣除居住之利益，或藉此主張前開房屋仍有殘值。再者，大慶公司於交屋時，即以收回買賣契約原本換取所有權狀之方式以規避責任，已據被上訴人陳述明確（見原審卷二第211頁），並有新北地院88年度訴字第96號判決（見原審卷二第219頁）以及證人賴自信、劉秀呈、莊美珍之證詞（見原審卷三第7、10、13頁）可資佐證，自應另依其他標準，計算賠償數額。 ⒊被上訴人主張依中華民國產物保險商業同業公會台灣地區住宅類建築造價表顯示，新北市地區5層樓之建築造價為每坪5萬元，請求依每坪5萬元計算被上訴人之損害賠償金額。上訴人則辯稱前開造價表非建築業所使用，係保險業為吸引客戶投保，而以較高之造價理賠云云。依被上訴人提出中華民國產物保險商業同業公會於91年1月製定之「臺灣地區住宅類建築造價參考表」可知：臺北縣（現為新北市）地區4至5層樓之鋼筋混凝土造之建築物每坪造價為5萬元，該造價表不含土地價格，且不含裝潢在內（見原審卷一第110頁）。上訴人雖主張應依本院前審向臺北縣政府（現為新北巿政府）及臺北市政府函查76、77、91年度國民住宅（五層樓式）新建工程發包單價資料，業經臺北市政府都市發展局以北市○○○○00000000000號回函，該局所檢送67年度至93年度歷年國宅單位造價表所載（見本院重上字卷三第178、179頁），91年或92年5樓以下建物造價為每坪4萬5,000元。惟依被上訴人提出之中華建築經理股份有限公司之土城市立德街都市更新案專案管理服務說明，每坪之營建工程費已高達10萬元（見本院重上更㈠卷一第197頁反面），復依行政院公共工程委員會各類工程概估表格所載，一般建築工程之1至5樓，依89年物價基準估算，單價為每平方公尺1萬6,300元（見本院重上更㈠卷二第59、60頁），相當於每坪5萬3,884元，97年7月1日前開保險商業同業公會重新制定之台灣地區住宅類建築造價表，亦漲至6萬元（見本院重上更㈡卷二第224頁）。且衡酌系爭建物大樓為5層樓高集合式住宅區，地上第1層並得作為營業店舖使用（見原審卷一第95頁），現今房地產營造業之工程成本，包括材料及工資均上漲，且國民住宅為政府提供一定條件人民較一般市價優惠之住宅，屬國家社會福利措施，建造成本計算自與一般於市場公開銷售房屋成本計算有落差等因素，認被上訴人所有之系爭建物因上訴人之侵權行為受損害，以被上訴人主張依中華民國產物商業同業公會之「臺灣地區住宅類建築造價參考表」每坪5萬元計算標準，較為合理。 ⒋又系爭建物為鋼筋混凝土結構，於77年8月12日竣工，同月 23日核發使用執照，本件地震事故發生時即91年3月31日止，已使用13年7個月又19日之舊屋，應按起訴時房屋之造價標準扣除折舊，始符填補損害之原則，以達公允。被上訴人主張不應折舊，惟未證明系爭房屋毀損所減少之價額超過以前開標準並計算折舊後之金額，自非可採（最高法院77年5 月17日民事庭會議決議參照），又前開折舊期間未滿一年者，按實際使用月數比例計算，不滿一月者，以月計算（營利事業所得稅查核準則第95條第6款參照），故應以13年8個月計算，被上訴人第一次所提出之折舊計算後之金額（見本院重上更㈡字卷二第28頁），以13年7個月計算，與上開規定不符，自非允洽，應以上訴人提出之計算為當（見本院重上更㈡卷二第105頁，此部分折舊後金額之計算數據與被上訴人於本院重上更㈡卷二第126頁之金額僅小數點進位不同）。又依行政院頒固定資產耐用年數表，建築物本體之耐用年數為50年，按「平均法」計算固定資產之折舊方法，則各被上訴人所得請求房屋損害之金額，應以上開「中華民國產物保險商業同業公會台灣地區住宅類建築造價表」房屋每坪造價並依各被上訴人之建物面積（每坪50,000元×房屋坪數），再扣除折舊（50,000×13.67/50）後計算各被上訴人之損害及請求金額詳如附表一所示。上訴人雖主張計算前開折舊應依定率遞減法計算云云，惟所得稅法第51條於98年5月27 日修正前以採平均法為原則，準此，固定資產折舊，如無特別情事存在時，自應採平均法計算較為合理。被上訴人各得請求上訴人給付之房屋損害金額，詳如附表一之「判決賠償金額」欄所示（被上訴人劉俊仁等3人之被繼承人劉招明、被上訴人曾秀滿部分，逾附表一之金額，經本院前審判決駁回確定）。 ⒌上訴人辯稱系爭建物前棟部分業經土城區延和里金城路社區都市更新會申請更新重建，被上訴人陳金鶯等8戶因未參與該都市更新案，該更新會已於94年12月14日將其等補償金提存於臺灣臺北地方法院提存所，並將其等土地及建物所有權辦理移轉登記予該更新會，系爭建物前棟部分並已拆除完畢，則被上訴人陳金鶯等8戶不得請求賠償重建費用云云。惟依土城區延和里金城路社區都市更新權利變換計畫第35頁記載：「不參與分配者之現金補償計算方式，依據都市更新條例第31條規定，依其更新前之土地價格依現金方式補償。因本案範圍內之建物均已受損無法居住，故其補償金額只有土地價值，並以更新會選定之宏大不動產鑑定顧問股份有限公司所評定之更新前權利價值予以補償」（見本院重上更㈠卷二第113頁），且依土城區延和里金城路社區都市更新事業計畫第43頁記載：「土地改良物殘值之補償金：依都市更新條例第36條第2項規定，因權利變換而拆除或遷移之土地改良物，應補償其價值或建築物之殘餘價值；本案之建築物皆已嚴重受損不堪居住，故其殘餘價值應可略而不計，特此說明」（見本院重上更㈠字卷二第114頁），可知被上訴人陳金鶯等8戶之更新補償金只有包括土地價值部分，系爭建物部分並未獲得補償。且被上訴人陳金鶯等8戶並未參與前開都市更新案，亦未受領補償金或將對於系爭建物之損害賠償請求權讓與前開更新會，則其等自仍得對上訴人請求系爭地震屋損之損害賠償。是上訴人辯稱：前棟房屋無法藉由「重建」方式而回復原狀，被上訴人不得主張重建或其必要費用云云，應無可採。㈡按民法第215條規定：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」所謂以「金錢賠償其損害」，非指回復原狀必要的費用，而係指「價值賠償」而言，即被害人因不能回復原狀在財產上所受損害，此應依交易價值定之，原則上是指取得同等之物所必要之費用，使被害人能再購得同等之物而得使用，始能真正填補其使用利益之損害。「因損壞他人房屋負損害賠償責任時，如該房屋已被全部拆除，其回復原狀即顯有重大困難，被害人自得請求金錢賠償其損害。」最高法院26年上字第515號著有判例可資參照，準此，於此情形，被害人不得請求回復原狀或回復原狀所必要的費用，僅得請求價值賠償，無法或無須為完整利益之賠償。本件被上訴人陳金鶯等8戶雖主張：伊等因遭強制遷出而在外租屋，依民法第216條規定，上訴人應賠償等8戶請求自拆除重建期間另行租屋居住每月1萬元租金損害云云，惟系爭建物因不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，依民法第215條金錢賠償方式補償被上訴人所受損害。被上訴人陳金鶯等8戶既得依民法第215條規定，請求以金錢賠償其損害，其損害如附表一「房屋損毀所受損害金額」欄所示。則陳金鶯等8戶所受損害既已獲填補，另請求系爭建物拆除重建期間另行租屋居住所支出如附表二所示之租金（自91年4月1日起至92年5月31日止，每月1萬元，共計14萬元。另自92年6月1日起至收受上開賠償金後1年1個月為止，每月1萬元）本息，於法無據。七、上訴人辯稱：本件經新北地檢署委託鹿島公司鑑定結果，系爭建物遭部分屋主打除隔間牆，或在1樓及頂樓加蓋違建，對於損害之發生或擴大，顯與有過失，而其他被上訴人容任同樓住戶擅自拆除隔間牆及搭蓋違建，亦屬與有過失云云，雖據提出鹿島公司鑑定報告書附件4「2樓隔戶牆拆除位置圖」「5樓隔戶牆拆除位置圖」、臺灣省結構技師公拿鑑定報告「附圖：鑑定標的物名稱及坐落位置」節本為證（見本院重上更㈢字卷二第48至52頁）。惟上開鑑定報告以：「前棟2樓及5樓各有一道隔戶牆遭住戶打除，因尚屬零星，且由現場位置附近構件並無破壞集中情形，研判其對331大地震受損影響屬有限。部分1樓及頂樓加蓋問題，因頂樓加蓋面積約佔頂樓面積百分之35，且為鐵皮造或磚牆及鐵皮屋頂造，其載重與建築技術規則規定住宅類屋頂層最小活載重150kgf/平方公尺，相差尚屬有限，研判其對331大地震受損影響屬有限」，有該鑑定報告書可證（見外放鑑定報告第16頁）。又依前開鑑定結果所示，相較於上訴人等未依核定設計圖施作或監造不實，造成系爭建物毀損之最重要原因即「主筋與箍筋量不足、箍筋未正確施做彎鉤」對建物之耐震能力有嚴重影響，以及主要原因即「混凝土抗壓強度試驗結果，顯示不符規範要求，且大多數低於設計值甚多」不利構材之強度及韌性之發揮，與建物受損有關之「梁寬與柱斷面向尺寸小於設計值」對於柱短向耐震能力造成不利影響等因素而言，前揭打除隔間牆及頂樓增建之行為，未經鑑定人認定與損害發生或擴大有關。另參諸證人刁健原證稱：系爭建物主筋根數不足、箍筋間距不足、混凝土強度不足之情形，且依現場的損壞狀況，材料的試驗，結構分析等綜合判斷，對建物結構安全有影響，地震時沒有辦法達到原來設計的耐震強度。鋼筋部分、結構尺寸不足是沒有依照設計圖施工，混凝土強度不足是施工有加水或其他因素。鑑定報告書（第16頁）鑑定結果雖記載：「㈤前棟2樓及5樓各有一道隔戶牆遭住戶打除，因尚屬零星，且由現場位置附近構件並無破壞集中情形，研判其對331大地震受損影響屬有限」，惟視隔間牆有無結構上的功用。隔間牆上下連接對抵抗地震的水平力有額外的幫助，系爭建物設計時並沒有考慮這點，隔間牆如果打除或沒有上下連接可能會造成耐震能力影響，柱子會發生剪力的破壞，但現場均在柱頭上爆裂，都是軸壓力造成，並沒有看到柱子發生剪力斷裂。而打除隔間牆周圍的牆面，並沒有很明顯的集中破壞情形。譬如牆面斷裂。當時鑑定報告說影響有限是因為沒有發現附近已量化的破壞狀況，致於地震力是否傳送到其他地區不知道，所以才會保守記載影響有限。鑑定報告書（第16頁）鑑定結果雖記載：「㈥部分1樓及頂樓加蓋問題，因頂樓加蓋面積約佔頂樓面積百分之三十五，且為鐵皮造或磚牆及鐵皮屋頂造，其載重與建築技術規則規定住宅類屋頂層最小活載重150kgf/平方公尺，相差尚屬有限，研判其331大地震影響屬有限」，惟一樓比較沒有影響是因為加載力量直接傳到地面，而頂樓部分在鑑定報告中有照片，但沒有記載位置。一樓加蓋部分對於地震發生時沒有什麼影響。頂樓加蓋部分，重量會增加地震力（因為與重力加速度有關）。在建物設計時除了建物本身的重量外，會另外考慮活載重（譬如人及傢俱），活載重建築法規有規定。如果頂樓加蓋與居住的人員加上去等於活載重，所以才記載影響有限。因為頂樓部分是有重量，但它的的重量是由該棟的建物來承受，並傳導到基地，所以沒有辦法予以量化，而且沒有辦法從周圍的構件去判斷於地震時對於該大樓所生的損害。箍筋量不足、未施作彎鉤等是造成331地震受損的最重要原因。頂樓加蓋及隔間牆打除，依我的直覺，對於地震所發生的破壞是沒有影響。至鋼筋生鏽狀況除氯離子含量過高還有保護層不足，漏水等因素，對於耐震力的判斷不列入因素，只是耐久性的判斷。現場無論用檢視方式或者檢體測試的方法，並無直接證據證明隔間牆打除或頂樓加蓋為系爭建物因地震受損的原因等語（見本院重上更㈢字卷二第113 至114頁反面、第116頁正反面、第117頁反面），足見系爭建物住戶打除隔間牆及增建之行為，對系爭建物因331地震受損不具原因力，被上訴人就損害之發生或擴大自無過失，上訴人為被上訴人與有過失之抗辯，請求減輕其賠償責任，要無可取。八、上訴人雖辯稱：依民法第276條第1項規定，伊就上訴人莊隆昌等3人以外其餘19位起造人應分擔部分，得免除責任云云，惟上訴人莊隆昌等3人為實質起造人，借牌營運，未依工程圖說施作，致被上訴人所有建物因地震而損壞，依民法 185條應共同負侵權行為損害賠償責任，業如前述。上訴人莊隆昌等3人以外之其他19位起造人，並未參與實際起造行為，本無庸負侵權行為損害賠償責任，故上訴人上開所辯，難謂可採。九、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項分別定有明文。故上訴人辯稱：被上訴人請求重建費用，性質上係請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，非所謂因回復原狀而應給付金錢之情形，自不得請求重建費用之利息云云，洵無可採。本件如附表一編號1至43號之被上訴人請求大雄公司、大慶公司、莊隆昌等3人之起訴狀繕本分別於92年6月9日及 10日送達，有送達證書可憑（見原審卷一第118至120、122 頁），被上訴人請求自92年6月13日起算遲延利息（其餘部分利息經原審駁回，未據被上訴人上訴），於法有據。另關於上訴人蔡裕芳部分之法定遲延利息部分，因附表一編號1 至43之被上訴人起訴狀繕本係於92年6月12日寄存送達於新北市警察局海山分局新海派出所，有送達證書附卷可稽（見原審卷一第121頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起，經10日發生效力。另依民法第121條第1項規定：「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止」，是寄存送達發生效力所應經之10日期間，係以其期間末日之終止，為10日期間之終止（最高法院94年度第1次庭長、法官會議決議），故前開文書自92年6月22日始對蔡裕芳生送達之效力，是被上訴人對上訴人蔡裕芳法定遲延利息之起算日應為92年6月23日。如附表一編號44至45被上訴人起訴狀繕本於92年8月4日當庭交付上訴人大雄公司法定代理人以及大慶公司、莊隆昌、莊隆文、莊隆慶、蔡裕芳之訴訟代理人（見原審卷一第164頁反面、第178頁），被上訴人請求自92年8月8日起算遲延利息（其餘部分利息經原審駁回，未據被上訴人上訴），應予准許。如附表一編號46至49被上訴人起訴狀繕本分別於93年3月25至26日送達上訴人大雄公司法定代理人及大慶公司、莊隆昌等3人、蔡裕芳之訴訟代理人（見原審卷二第33至35頁），附表一編號46至49所示被上訴人請求自93年3月31日起算遲延利息（其餘部分利息經原審駁回，被上訴人未上訴），應予准許。十、綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項、第185條第1項、公司法第23條第2項規定，被上訴人劉俊仁等3人（另依繼承之法律關係），請求上訴人大雄公司、大慶公司、莊隆昌等3人、蔡裕芳連帶給付各如附表一所示賠償金額及遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。上開不應准許部分，除確定部分外，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無違誤，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其此部分上訴應予以駁回。十一、被上訴人請求就其主張之各項請求權基礎，擇一判決被上訴人勝訴，其中有關被上訴人依民法第184條第2項、第 185條第1項、公司法第23條第2項規定之請求權基礎，請求上訴人連帶賠償所受損害，業經本院認定為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，被上訴人其餘以民法第184條第1項、第227條、第360條、第191條之1及消費者保護法第7 條等規定為請求權基礎之部分，即無再予審究必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國 105 年 2 月 23 日民事第十一庭審判長法官蘇芹英法官陳秀貞法官徐福晋正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人之上訴利益合計逾150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 105 年 2 月 23 日書記官吳金來附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 ┌─────────────────────────────┐ │附表一：上訴人連帶給付被上訴人之本金及利息 │ ├─┬────┬──────┬───────────────┤ │編│被上訴人│房屋損毀所受│遲延利息 │ │號│姓名│損害賠償金額│ │ │ │ │（新台幣） │ │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │ 1│陳金鶯 │152萬1,871元│大雄公司、大慶公司、莊隆昌 │ │ │ │ │、莊隆文、莊隆慶自92年6月13 │ │ │ │ │日起，蔡裕芳自92年6月23日起， │ │ │ │ │均至清償日止，按週年利率百分之│ │ │ │ │5計算之利息。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │ 2│陳逢泰 │133萬4,825元│同上 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │ 3│張有文 │132萬5,043元│同上 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │ 4│楊碧玉 │155萬1,763元│同上 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │ 5│劉文獎 │155萬1,763元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │ 6│曾清平 │151萬9,343元│同上 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │ 7│陳金鋒 │122萬200元 │同上 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │ 8│陳美華 │122萬200元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │ 9│陳文選 │122萬200元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │10│偕莉雅 │122萬200元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │11│楊芳秀 │120萬1,188元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │12│李信慶 │120萬1,078元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │13│劉秀呈 │120萬1,078元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │14│莊玉宛 │120萬1,078元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │15│陳安章 │120萬1,078元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │16│王平一 │114萬774元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │17│黃木森 │114萬774元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │18│莊玉娟 │114萬774元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │19│鄭文文 │127萬3,941元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │20│康文貴 │127萬3,941元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │21│杜燕山 │127萬3,941元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │22│許金鶴 │127萬3,941元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │23│周玉枝 │120萬7,452元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │24│彭雲錦 │120萬7,452元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │25│徐金土 │120萬7,452元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │26│李志祥 │120萬7,452元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │27│吳明華 │120萬7,452元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │28│楊碧珠 │123萬7,345元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │29│吳秀卿 │123萬7,345元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │30│劉俊仁 │119萬2,047元│同上 │ │ │劉俊義 │ │ │ │ │劉俊慧 │ │ │ │ │（三人公│ │ │ │ │同共有）│ │ │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │31│楊清嫺 │127萬3,941元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │32│藍晃良 │127萬3,941元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │33│張素梅 │127萬3,941元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │34│鍾桂春 │127萬3,941元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │35│林玉敏 │114萬744元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │36│周燈亮 │114萬744元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │37│陳玉雪 │114萬744元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │38│盧素琴 │114萬744元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │39│張惠芬 │114萬744元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │40│龍素珍 │114萬744元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │41│侯文喦 │114萬744元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │42│程和仁 │127萬3,941元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │43│童培鋒 │127萬3,941元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │44│康喜齡 │152萬1,871元│自民國92年8月8日起至清償日止 │ │ │陳怡利 │ │，按週年利率百分之5計算之利息 │ │ │陳怡萍 │ │ │ │ │陳怡娟 │ │ │ │ │陳怡瑾 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │45│熊江富足│151萬9,343元│同上 │ │ │張秀菊 │ │ │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │46│蔡瑜 │123萬7,345元│自民國93年3月31日起至清償日止 │ │ │ │ │，按週年利率百分之5計算之利息 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │47│張吳丕 │127萬3,831元│同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │48│陳誌錫 │114萬744元 │同上 │ ├─┼────┼──────┼───────────────┤ │49│曾秀滿 │122萬7,197元│同上 │ │ │ │ │ │ └─┴────┴──────┴───────────────┘ 註1：陳金鶯、陳逢泰、張有文、楊碧玉、劉文獎、曾清平（以上每人為1戶）、及康喜齡、陳怡利、陳怡萍、陳怡娟、陳怡瑾（康喜齡等5人為1戶）、及熊江富足、張秀菊（熊江富足等2人為1戶）註2：劉俊仁、劉俊義、劉俊慧繼承劉招明、劉黃阿桃而取得編號30之債權。註3：劉招明及曾秀滿未就本院94年度重上字第237號判決上訴，故逾前開判決准許之數額部分已告確定。 ┌────────────────────────────┐ │附表二： │ │ ├─┬────┬───────────┬─────────┤ │編│被上訴人│遷出所受相當於租金之 │訴訟費用負擔之比例│ │號│姓名│所失利益（新台幣） │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────────┤ │ 1│陳金鶯 │自91年4月1日起至92年 │萬分之一二五 │ │ │ │5月31日止，每月1萬元 │ │ │ │ │，共計14萬元及上訴人大│ │ │ │ │雄公司、大慶公司、莊隆│ │ │ │ │昌、莊隆文、莊隆慶自92│ │ │ │ │年6月13日起，蔡裕芳自 │ │ │ │ │92年6月23日起，均至清 │ │ │ │ │償日止，按週年利率百分│ │ │ │ │之5計算之利息。另自92 │ │ │ │ │年6月1日起至收受上訴人│ │ │ │ │依附表一「房屋損毀所受│ │ │ │ │損害賠償金額」欄所示之│ │ │ │ │賠償金後1年1個月為止，│ │ │ │ │每月1萬元。 │ │ ├─┼────┼───────────┼─────────┤ │ 2│陳逢泰 │同上 │同上 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────────┤ │ 3│張有文 │同上 │同上 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────────┤ │ 4│楊碧玉 │同上 │同上 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────────┤ │ 5│劉文獎 │同上 │同上 │ ├─┼────┼───────────┼─────────┤ │ 6│曾清平 │同上 │同上 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────────┤ │7 │康喜齡 │同上 │同上 │ │ │陳怡利 │ │ │ │ │陳怡萍 │ │ │ │ │陳怡娟 │ │ │ │ │陳怡瑾 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────────┤ │8 │熊江富足│同上 │同上 │ │ │張秀菊 │ │ │ └─┴────┴───────────┴─────────┘

臺灣高等法院103年度重上更㈢字第132號

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