103年度重勞上字第40號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：105 年 12 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度重勞上字第40號上　訴　人　羅文禹訴訟代理人　謝淑芳律師劉彥玲律師被　上訴人　保德信國際人壽保險股份有限公司法定代理人　葛納森訴訟代理人　林耿鋕律師魏千峯律師上　一　人複　代理人　李柏毅律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103年8月12日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第90 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國105年11月23 日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。確認兩造間僱傭關係存在。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬陸仟玖佰陸拾肆元，及自民國一０二年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一０二年三月一日起至上訴人復職日止，按月於次月十五日給付上訴人新臺幣肆拾玖萬玖仟壹佰陸拾陸元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人應提繳新臺幣貳仟肆佰元，及自民國一０二年三月起至上訴人復職日止，按月提繳新臺幣玖仟元儲存於勞工保險局設立上訴人勞工退休金個人專戶。其餘追加之訴駁回。第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣參萬陸仟元，及按月以新臺幣壹拾柒萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹拾萬陸仟玖佰陸拾肆元，及按月以新臺幣肆拾玖萬玖仟壹佰陸拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決第四項所命給付，於上訴人以新臺幣捌佰元，及按月以新臺幣參仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳仟肆佰元，及按月以新臺幣玖仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。其餘追加之訴假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、本件上訴後，被上訴人之法定代理人已變更為葛納森，有經濟部民國105年10月18 日函及公司變更登記表影本可稽（本院卷㈥第115頁至第118頁），並具狀聲明承受訴訟（本院卷㈥第112頁至第114頁），核無不合，應予准許。二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款、第3 款定有明文。本件上訴人在原審起訴請求確認兩造間僱傭關係存在。嗣提起上訴後，先追加聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人自102年2月23日起至上訴人復職日止以每月新臺幣（下同）144萬7737 元計算之薪資，暨自各月薪資應給付日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；㈡被上訴人應自102年2月23日起至上訴人復職日止，按月提繳9000元儲存於勞工保險局設立上訴人退休金個人專戶。㈢上開聲明到期部分，願供擔保請准宣告假執行（本院卷㈠第25頁正、背面）。嗣再變更前開第一項聲明為：被上訴人應給付上訴人自102年2月23日起至上訴人復職日止以每月49萬9666元計算之薪資，暨自各月薪資應給付日至清償日止按週年利率5 ％計算之利息（本院卷㈠第101 頁）。被上訴人雖表示並不同意（本院卷㈠第96頁、第100 頁）；然經核上訴人追加前後均係本於其主張兩造間僱傭關係存續之同一基礎事實，所為變更則屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446 條第1項但書及第255條第1項第2款、第3 款規定相符，自應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自88年6月1日起，受僱於被上訴人擔任保險壽險顧問乙職，雙方約定按被上訴人「壽險顧問酬佣計劃」及「業務同仁作業費用報支辦法」給付薪資。又伊任職期間工作表現優異，業績名列前茅，近兩年更連續獲得被上訴人「最優秀壽險顧問獎」，並於102年1月獲配績優壽險顧問個人獨立辦公室，且蟬連2012年度總經理盃銷售競賽（下稱為PTC 競賽）第一名即「最優秀壽險顧問」之殊榮。詎被上訴人突於102年2月20日告知伊因公司懲戒委員會認為伊工作業務品質不佳，決定將伊解雇，惟為顧及伊顏面，請伊考慮自請離職，如否，仍將予以解雇云云。伊為此甚感錯愕不解，且因失落無助難以排遣，乃於翌日以電子郵件告知其他同仁伊恐有受違法解雇之遭遇。然被上訴人竟以伊違反公司政策及於102年2月21日以電子郵件寄發予公司多名同仁，違反保密承諾，無可能期待採用解雇以外之懲處手段而繼續兩造間僱傭關係為由，依外勤員工工作規則第17條第1項第3款及勞動基準法（下稱為勞基法）第12條第1項第4款規定，以存證信函通知伊自102年2月23日起終止兩造間僱傭關係。然被上訴人片面通知終止契約，顯出於公司人事傾軋或損害伊長期服務於被上訴人本得享有離職金權利之動機，且與勞基法及外勤員工工作規則上揭規定不符；被上訴人質疑伊於88年間起招攬保險有違反需求導向的銷售及適當性原則者，亦已罹於勞基法第12條第1項、第2項規定之除斥期間，所為終止不生效力，兩造間僱傭關係應尚存續。又伊任職被上訴人期間每月可得領取之薪資項目包括「業務報酬」、「費用支給」、「轉列薪資」、「年節節金」及「伙食津貼」共5 項，僅以其中「業務報酬」及「轉列薪資」2 項近10年間（即自92年至101年）領取金額平均計算為每月49萬9666 元；則被上訴人應自102年2月23日起至伊復職日止，按月給付伊49萬9666元薪資及法定遲延利息；另應依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1 項規定，按月提撥9000元至勞工保險局為伊個人所設立勞工退休金專戶等語。【上訴人於原審聲明求為：確認兩造間之僱傭關係存在。經原審判決全部敗訴。上訴人全部聲明不服上訴，並為前揭訴之追加】。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。追加之訴聲明：㈠被上訴人應自102年2月23日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人49萬9666元薪資，暨自各月薪資應給付日至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；㈡被上訴人應自102年2月23日起至上訴人復職日止，按月提繳9000元儲存於勞工保險局所設立上訴人個人退休金個人專戶。㈢上開聲明到期部分，願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊公司於102年2月1 日發現上訴人自88年起招攬其本人、配偶于善靜、妻舅于善恆、董娟宜、李德會之保單中，有多件因核保資訊提供不足經契約部取消、多件行使10日契約撤銷權、並有多件辦理保單解約後再行申請購買相同或非相同險種之保單置換及終止契約者。上訴人以上開行為獲取更多首年佣金及生產力及持續率獎金（P&P Bonus），且嚴重違反伊公司所制定之道德準則、價值觀、內部法規及政策，並破壞公司內部業務競賽之公平性，損及公司、保戶與股東之權益。伊公司遂於102年2月4 日由法令遵循部主管龐迪約談上訴人，然上訴人就伊公司質疑上情皆無法明確說明，且於102年1月23日寄予伊公司數位主管之電子郵件及在總公司當場表示被上訴人有「黑箱作業」云云，已涉及對公司同事之惡意攻擊與重大侮辱，違反「行為準則」中「我們的價值觀」有關互敬互重原則，亦違反外勤員工工作規則第17條第2項相關規定。又伊公司於102年1月6日召開懲戒委員會討論，契約部主管復補充上訴人近3 年銷售品質不佳，且其參加PTC競賽中有多件生效保單在「PTC業績調整觀察日」後撤件，並有多件保單辦理險種變更，造成客戶保費損失。經懲戒委員會充分交換意見及討論後，決議取消上訴人101年PTC競賽資格及終止兩造間之僱傭契約。然為保全上訴人顏面及過去之表現，先於102年2月20日派員與上訴人私下溝通，協商是否以上訴人自請離職或資遣方式處理，並表示將給予合理考量期間及可再提出條件研議，上訴人則同意將溝通內容予以保密。詎上訴人竟於翌日即102年2月21日將上開私下溝通內容變造及嚴重扭曲，以電子郵件將「主管指責其有系統地規劃保單來套利，損害公司權益」、「欲加之罪何患無詞」、「心寒」、「公司空穴來風的指控及隨便搪塞理由的污衊（我本人完全沒有看到公司拿出任何一個具體事證）」、「天下掉下來的污衊」、「不白之冤」、「腹背受敵」等不實之內容廣泛轉發予超過百名之其他同仁，對伊公司為重大侮辱及攻詰，嚴重影響及破壞伊公司內部工作秩序、士氣及管理，間接影響保戶應有之權益。伊公司因而於102年2月22日緊急召開懲戒委員會，以上訴人違反外勤員工工作規則第17條第2 項第7、9、11、12、15、16款規定且情節重大，客觀上已無可能再期待採取解雇以外之手段維持雙方僱傭關係為由，決議依外勤員工工作規則第17條第1項第3款及勞基法第12條第1項4款規定，自102年2月23日起解雇上訴人，於法並無不合。兩造間僱傭契約既已終止，上訴人請求伊公司再給付薪資及提撥勞退金至其個人專戶云云，俱無理由。又上訴人從事保險招攬工作所獲取之佣金及獎金即「業務報酬」，並非勞務對價，另「轉列薪資」則屬費用報銷性質，均非勞基法第2條第3款規定之工資；是縱認兩造間僱傭關係仍然存續，上訴人亦僅得依壽險顧問酬佣計劃第11條規定請求按法定基本工資計付薪資，並對應勞工退休金月提繳工資分級表請求提繳勞退金等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴人及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、經查上訴人係自88年6月1日起在被上訴人公司擔任壽險顧問乙職，負責保險招攬工作。嗣經被上訴人以上訴人違反外勤員工工作規則第17條第2 項第7、9、11、12、15、16款之規定且情節重大為由，依外勤員工工作規則第17條第1項第3款及勞基法第12條第1項4款規定，以公告及存證信函通知自102年2月23日起終止兩造間僱傭契約等情，乃兩造所不爭執（原審卷㈠第63頁背面），且有外勤員工勞動契約、壽險顧問聘任函及存證信函、公告等件（均影本）可稽（原審卷㈠第106頁至第108頁、第38頁至第40頁、第76頁），應與事實相符。四、又上訴人主張：被上訴人終止兩造間僱傭契約與法不合，兩造間僱傭關係仍繼續存在等語，經被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲查：㈠、按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：..違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，勞基法第12條第1項第4款定有明文。又被上訴人制定外勤員工工作規則第17條第1 項規定：「懲戒之種類：本公司得依情節輕重予以單一或多項之下列懲戒處分：⑴警告⑵申誡⑶解雇⑷停止招攬⑸撤銷登錄；同條第2 項規定：「外勤員工有下列之一情事者，本公司得依情節輕重予以懲戒處分：....⑺故意或過失以致造成本公司之利益、財產或聲譽受損。....⑼違反本公司道德規範，或本公司公布修正之任何保德信原則與政策。(11)散佈不利公司之謠言或公司業務機密，對公司有不良影響者。(12)影響工作場所秩序，不利公司業務正常作業者。(15)任何其他可能影響工作程序或公司權益、信譽之行為。(16)外勤員工有1.勞動基準法第12條所列之行為；..」，有該規則影本在卷可據（原審卷㈠第101頁、第102頁）。另被上訴人所制定「保德信《行為準則》」規範公司員工應「做正確選擇」、「顧客導向」、「行為合乎道德」及「互敬互重原則」等各項，有該準則影本在卷足據（原審卷㈠第86頁至第97頁）。「保德信人壽業務招攬處理制度及程序」第3條第1項並規定：「招攬時應有以下程序，以有效控管風險：..2.考量要保人及被保險人之保險需求，不得僅以理財、節稅作為招攬之主要訴求。3.確認保單適合度、保險費、保險金額與保障需求間之適當性。..」等語（本院卷㈤第24頁）。被上訴人所制定「法規政策與程序手冊」外勤適用章節第9 節則規定：「需求導向的銷售及適當性政策」、「公司政策要求在建議客戶購買傳統型與投資型壽險及年金產品時，該產品必須符合客戶的需求」等語（本院卷㈤第27頁）。合均先敘明。㈡、經查被上訴人抗辯：上訴人自88年起招攬其本人、配偶于善靜、妻舅于善恆、及董娟宜、李德會之保單中，有多件申請件因核保資訊提供不足經伊公司契約部取消、多件係行使10日契撤權、並有多次將保單解約後於短期內再行申請購買相同或不同險種的保單置換等情形發生，致損害保戶及伊公司權益，其個人卻獲取更多佣金及獎金，嚴重違反伊公司需求導向的銷售及適當性政策及道德準則、價值觀，並破壞伊公司內部業務競賽之公平性云云，雖據提出外勤員工勞動契約、102年2月6日懲戒委員會會議紀錄、102年2月4日約談紀錄、102年2月5日法令遵循部調查報告、102年2 月22日懲戒委員會會議紀錄等件（均影本）為證（原審卷㈠第106頁、第107頁、第109頁至第126頁）。然查：甲、關於保單銷售部分； ⒈上訴人主張：壽險顧問招攬保險契約送交業務行政同仁至契約生效，期間須經歷包括體檢、財務核保等，決定權均在核保部門，非壽險顧問可得決定；至於保險契約成立後之10日契撤權及契約終止權乃要保人之權利；要保人申請險種變更、減額繳清亦非違法，且需被上訴人審核始得准許等語，業據提出被上訴人「新契約作業流程圖」、保險業招攬及核保理賠辦法影本為憑（原審卷㈠第150頁至第155頁，本院卷㈤第59頁）。且保險客戶保單置換，諸如契約撤銷、契約解除、保險金額及保險期間變更、契約終止、險種變更、減額繳清等，皆為客戶基本權益，除契約10日撤銷權及契約終止外，均須經被上訴人審核批等情，亦據提出被上訴人各類保險契約重要內容告知、被上訴人險種變更作業辦法、契約終止申請書、契約內容變更/ 訂正申請書、保單置換確認函、新契約10 日變更申請書等件（均影本）足稽（原審卷㈠第156頁至第161頁、第193頁至第198 頁）。茲再以卷附被上訴人產品即「保德信國際人壽年金給付型養老保險」為例，其契約條款已訂明：「要保人於保險單送達的翌日起算10日內，得以書面同保險單向本公司撤銷本契約」（原審卷㈠第162 頁）、「要保人得隨時終止本契約」（原審卷㈠第164 頁）、「要保人在本契約開始給付年金前之有效期間，得經本公司同意後，申請變更為其他種類的人壽保險」（原審卷㈠第166 頁）、「要保人於本公司依約定開始給付年金前之本契約有效期間內，得申請減少保險金額」（原審卷㈠第167 頁）、「要保人於繳費期間內繳足保險費累積達有保單價值準備金時，要保人得以當時保單價值準備金的數額作為一次繳清的躉繳保險費，向本公司申請改保同類保險的『減額繳清保險』」等語（原審卷㈠第167 頁）；另被上訴人提供卷附「保德信國際人壽新終身壽險」、「保德信國際人壽定期壽險」等契約亦擬訂有相類條款（原審卷㈠第174頁至第192頁）。卷附被上訴人制定「保德信國際人壽險種變更作業辦法」第1 條並揭明：「要保人可在原保險契約有效期間內，按原契約條款的約定並經本公司同意後，申請變更，轉換為本公司其他種類的人壽保險」、第2 條規定：「要保人可於保險契約有效期間內之每一保單週年日前後一個月依原契約條款與本辦法提出申請險種變更。..定期險在保險契約有效期間內且於被保險人發生保險事故前，可申請轉換除定期險以外之其他壽險保險契約」等語（原審卷㈠第193 頁），核均與上訴人主張上情相符。況被上訴人自承：契約撤銷係指保戶得於保單送達翌日起算10日內撤銷該保險契約之權利，保戶撤銷契約後可領回全部所繳保險費；保戶行使契撤權無須說明或檢附任何理由，保險公司應全額退還要保人所繳保險費，保險公司無權拒絕保戶撤銷該等保險契約；至於契約終止權係指保戶得於保險契約有效期間內隨時通知保險公司終止契約之權利，保險公司無權拒絕，且保戶於終止契約時，如已累積有保單價值準備金，保險公司即應給付解約金予要保人等語（原審卷㈡第26頁、第27頁），並引據保德信國際人壽定期壽險第2條第1項、第10條約定為據（原審卷㈠第231頁、第233頁）。益證關於保險契約10日契撤權、契約終止、險種變更、減額繳清等，本為要保人之權利行使，除契撤權及終止權外之申請並需經被上訴人審核同意，尚非取決於壽險顧問即上訴人之個人意思決定，灼然至明。則被上訴人以上訴人招攬前揭于善靜等特定要保人之保險契約中，有多件未經審核通過故未生效、行使10日契撤權、變更險種、減額繳清等保單置換之情形並究責於上訴人，衡情已難謂為公允。 ⒉被上訴人雖抗辯：上訴人招攬于善靜等特定要保人之保單自177張減為54 張，於減少過程中屢屢發生險種變更後解約又投保、或減額繳清之情形；其中險種變更後解約又投保，對保戶將造成保費損失，因投保年齡限制、身體狀況影響致保費增加或甚至可能無法再行投保，以及告知義務、保單紅利及除外責任重算等不利結果，乃違反保險首重之善意與誠信之宗旨，上訴人對要保人顯未善盡告知義務云云，並提出懲戒委員會會議紀錄及疑似異常作業通知影本為憑（原審卷㈠第223頁、第224頁、第228頁、第229頁）。然查，被上訴人提供由要保人填寫之「契約終止申請書」已載明：「..可能會造成以下之損失：‧解約金損失、投保年齡之限制、身體狀況影響致可能無法投保、告知義務及除外責任重算等。‧您可能損失部份已支付保單的價值。‧新保單依您現有的保險年齡計算保險費，就相同險種而言您的保險金額雖然不變，但可能必須支付較高之保險費。‧新保單必須重新經過核保，保險費有可能因此增加，或保險公司可能拒絕您的申請。‧對於原有保單已享有之告知義務、保單紅利、二年以上自殺仍可給付之權益，新保單必須重新起算」、「要保人聲明並同意事項：‧要保人瞭解上述各可能損失，並已確實填妥相關資料，但基於個人因素之考量仍依上列保險契約條款之約定，申請終止並檢還保險單」等內容，有契約終止申請書影本可稽（原審卷㈠第195 頁）。另被上訴人提供要保人申請減額繳清保險使用之「契約內容變更/ 訂正申請書」亦載有：「本人瞭解變更後之投資組合其風險可能與先前不同，並可能與本人之前於『適當性評估表』上所勾選之承擔風險態度與投資組合配置策略不一致；本人確認此次變更係符合本人意願，並願意承受新的投資組合對於風險之承受程度與其在現金、股票與債券資產上之配置策略」等語（原審卷㈠第196 頁）。被上訴人提供要保人進行保單置換即保單終止、停效、展期、減額繳清及保單終止並同時投保新契約申請使用之「保單置換確認函」中更載明：「保單置換權益之影響為：解約金損失、投保年齡之限制、身體狀況影響致可能無法投保、告知義務及除外責任重算等。可能損失部分已支付保費的價值。新契約之保險費為依據我現有的保險年齡，所以我的保險金額雖然不變，但可能必須支付較高保險費。新契約必須重新經過核保以決定保險費率，保險費可能因此增加，或貴公司可能無法接受我的申請。對於原契約已享有之告知義務二年除斥期間、保單紅利、生效二年以上自殺仍可給付之權益，新契約/ 附約必須重新起算」等語；而申請保單置換之要保人並需在「本人瞭解上述各項可能之損失及權益之變動，基於下列原因仍願意繼續新契約/ 附約之購買程序，或就現有保單進行變更。原因如下：」乙欄下敘述原因並親自簽名等情，亦有「保單置換確認函」影本在卷足據（原審卷㈠第197 頁）。堪認上訴人主張：伊招攬保單雖有要保人主張契撤或終止或保單置換、減額繳清、險種變更等情事，然均已依上揭「契約內容變更/ 訂正申請書」、「保單置換確認函」之告知事項確實向要保人為告知，並由要保人簽名確認，故要保人對於上開可能發生之損失均已知悉等語，尚非子虛。則要保人行使10日撤契權、通知終止契約、或申請保險變更，既屬其個人意思決定及權利行使，縱可能因此遭受損失，亦難逕認乃可歸責於壽險顧問即上訴人至灼。從而被上訴人指摘：上訴人未向要保人確切告知其保險終止、變更所可能遭受之不利益，已違反告知義務云云，純屬臆測之詞，亦乏所據。 ⒊又被上訴人指摘：上訴人招攬于善靜等特定要保人之保險契約多次經核保未過故未成立、並多次行使契撤權、終止權及申請險種變換、減額繳清，乃為獲取更多佣金及獎金，致損害伊公司權益云云，亦據上訴人否認。且查： ①被上訴人所制定壽險顧問酬佣計劃第4條第1項、第5條第2項已揭明：「壽險顧問個人簽發之保單所產生的保費收入，本公司從其中提撥佣金，作為壽險顧問的酬勞給付」、「壽險顧問之生產力及持續率獎金為每一會計季份實收到的首年佣金乘以生產力及持續率獎金率所得之金額給付之」等語，有該計劃影本可稽（原審卷㈠第13頁）。則在上訴人所招攬保險契約申請件因核保資訊提供不足經契約部取消者，因保險契約自始並未成立，與佣金及生產力持續率獎金之發給全然無關，洵無疑義。 ②次依被上訴人壽險顧問酬佣計劃第4條第2項、第3項及第5條第2 項規定，壽險顧問可得領取之首年佣金乃被上訴人自經要保人簽收保單後並經過10日撤銷請求權期間之第一年保費收入中所提撥之佣金；續年佣金則為被上訴人自經要保人簽收保單後並經過10日撤銷請求權期間第2、3、4 年保費收入中所提撥的佣金；而生產力及持續率獎金則係壽險顧問每一會計季份實收到首年佣金乘以生產力及持續率獎金率所得之金額（原審卷㈠第13頁）；亦足認於要保人行使10日契撤權時，被上訴人尚無需給付上訴人任何佣金及獎金，上訴人並不因此獲有任何利益，其理亦明。 ③再查被上訴人所制定壽險顧問佣酬計劃第9條第4項規定：「停效、失效保單--不論因任何理由而使保單及保費中斷或失效者，壽險顧問不得再領取佣金」；同條第5 項規定；「復效保單--若壽險顧問使得某張保單復效，則依第3 條規定繼續領取佣金」；同條第6 項規定：「免繳保費--依保單規定，因被保險人殘廢而使保費不用繼續繳納時，本公司將不再發放該保單之酬佣給壽險顧問」；同條第7 項規定：「保單變更，若保單險種變更或保額，或日期變更時，保費增加的部分應依本公司相關規定計算酬佣給壽險顧問」；同條第8 項規定：「保單置換--新保單生效前的6個月內或生效後6個月內有置換原有保單的情況，壽險顧問同意本公司有權依據『保單置換辦法』計算及發放酬佣，絕無異議」等語（原審卷㈠第16頁）。又被上訴人為處理保戶及準保戶申請置換保單即於新保單生效前的6個月內或生效後6個月內有置換原有保單之情況所制定保單置換管理辦法第3條、第5條規定：新保單生效後，於置換期間即新保單申請輸入日前1日之前6個月，到申請輸入日翌日起後6 個月的期間內，同一被保險人其現有保單之壽險部分中之全部或部分，因保單解約、保單停效、保額降低、減額繳清、展期保險之事由解除時，該新保單視為置換保單，該現有保單視為被置換保單；且置換保單的年化保費中，相對於被置換保單的年化保費的部分視為置換部份，超出的部分視為新契約；置換保單的年化保費低於被置換保單的年化保費時，視整個置換保單為置換部分。該辦法第6條第1項則規定：對於置換保單的新契約部分，雖得依「各產品佣金一覽表」給付佣金，惟對於置換保單的置換部分，首年佣金將不予發放等情，亦有保單置換管理辦法影本可據（原審卷㈡第19頁至第21頁）；堪認在保單置換之情形，被上訴人對於與被置換保單與置換保單重覆部分，已規範壽險顧問不得重覆領取佣金至明。是依上開各項規定可知，壽險顧問所以得領取佣金及獎金，係隨其所招攬保險契約之要保人是否繳交保費及繳交金額多寡而有增減。則上訴人主張：伊所招攬保單之要保人雖有前述置換保單及保險變更之情形，被上訴人並未因此支付額外佣金等語，核屬有據。 ④況如前所述，壽險顧問可得領取之佣金，乃壽險顧問個人簽發之保單所產生的保費收入，由被上訴人從其中提撥佣金，作為壽險顧問的酬勞給付（原審卷㈡第32頁）。亦即壽險顧問惟有在其所招攬保單實際收取保費時，始可能自已收取保費中領取按一定佣金率計算之佣金，及以首年佣金一定比例計算之生產力及持續率獎金；此際被上訴人並當然對應取得扣除上開佣金及獎金後之保費餘額之利益。則被上訴人竟謂：上訴人招攬保險變更或終止，足使上訴人獲取更多佣獎，卻造成伊公司權益受損云云，與被上訴人本於前揭壽險顧問酬佣辦法所設計之佣獎制度，顯然相悖，尚難憑信。是以上訴人於要保人變更險種或於減額繳清後再購買相同或相類保險之情形，縱非屬前揭保單重置之情形，上訴人如有領取首年佣金或生產力及持續率獎金之情形，既係由被上訴人依壽險顧問酬佣計劃核給，被上訴人並同獲保費之利益，均難謂上訴人領得佣獎有何違失。至於被上訴人因上訴人招攬保險發生契撤、終止、險種變更及減額繳清並重新購買保險等契約變動情事，雖有支出發單及人事費用之消耗，核應屬其營業當然成本。被上訴人既賦予保險契約當事人享有上開權利申請契約變更，且已自行審核同意，對該等成本支出自不能以損害視之。從而被上訴人抗辯：上訴人招攬于善靜等特定要保人之保險契約變更等，乃為使上訴人獲取更多佣獎之目的，伊公司則受有不利云云，純屬空言，不足採取。 ⒋再者，無論依被上訴人所制定外勤員工考核辦法，抑或中華民國人壽保險商業公會「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1 項懲處登錄之參考標準」，以及被上訴人自訂業務員懲處登錄之參考標準，均未曾將保單生效率、契撤率列入考核標準乙節，有上開各項辦法及標準存卷可稽（原審卷㈠第142頁至第149頁）。被上訴人並自承：契撤率及生效率係屬伊公司管控業務品質之基本指標，惟並非用以懲處業務員，故未向業務員公開伊公司所預期之品質指標具體數值等語（本院卷㈤第174 頁）。則被上訴人竟以上訴人招攬于善靜等特定要保人保單之契約生效率及契撤率作為認定上訴人銷售異常之評核數據，衡情實有可議。況查上訴人任職期間工作表現優異，除獲得被上訴人99年及100年PTC競賽之「最優秀壽險顧問獎」外，並於102年1月獲配績優壽險顧問個人獨立辦公室，且與家屬獲得共同參加PTC 享受旅遊活動之殊榮等情，業據上訴人提出得獎紀錄、2012年度總經理盃銷售競賽辦法、2013年峇里島PTC 報名須知等件（均影本）為憑（原審卷㈠第25頁至第37頁）。被上訴人並自承：上訴人於99年薪資及獎金為589萬元，在779名壽險顧問中排名第2，100年為923萬元，於771名壽險顧問中排名第1，101年為1420萬元，在734名壽險顧問中排名第1等語（原審卷㈡第57頁）。則上訴人主張：伊既經被上訴人數年度考核獲獎為績優壽險顧問，被上訴人竟憑從未作為考核標準之契撤率、生效率及契約變更率等，作為認定伊招攬保險異常及品質不佳之依據，已違誠信等語，核亦屬有據。 ⒌茲再就被上訴人抗辯上訴人招攬特定要保人于善靜、于善恆、董娟宜、李德會之保單異常情形，分別論述如下： 關於于善靜與上訴人為羅允杉、羅允璐投保保單部分：查被上訴人抗辯：上訴人及其配偶于善靜處理渠等子女羅允杉、羅允璐保單部分，歷年來計有如後附表一所示30張保單，然自93年7 月11日迄今，計有24張保單經行使10日契撤權而自始無效，比例顯然過高；另有6 張保單行使10日契撤權後，重新購買相同保單，卻又再行使10日契撤權，亦顯屬異常云云（本院卷㈠第354 頁），固據提出保單資料影本為證（本院卷㈠第104頁、第114頁至第352頁）。然查： ①被上訴人自承：上開保單行使10日契撤權者，被上訴人實際並未給付佣酬予上訴人，故伊公司主張羅允杉、羅允璐保單異常乙節，與上訴人是否獲得佣金或競賽利益，並無關聯等語（本院卷㈠第106頁、第355頁）。又審酌保險契約之10日契撤權乃要保人得自由行使之權利，業如前述。經檢視被上訴人提出前揭保單資料均亦已由要保人簡要填載其行使契撤權之事由（本院卷㈠第178頁、第187頁、第229頁、第241頁、第257頁、第266頁、第276頁、第290頁、第324頁、第325頁、第336頁、第352頁）。其中上訴人主張：羅允杉、羅允璐如後附表一編號3、4所示保單及編號18、19所示保單於要保後，因伊與配偶于善靜對於羅允杉、羅允璐保單及家庭財務有不同意見，加上羅允杉、羅允璐於93年間已投保2 張教育終身壽險（即如後附表一編號1 及編號16所示保單），乃在于善靜堅持下將該二張保單撤銷等語，核與上訴人於各次申請契撤時所填載「新契約10日變更申請書」中記載：「取消10日契撤，檢視後保障（重大傷病）已足夠」等語相符（本院卷㈠第178頁、第187頁、第266頁、第276頁）。又上訴人主張：如後附表一編號5 至12、編號20至27所示保單，屬美元還本保險，在資金上可彈性運用，係於同一時間購買，且為資金運用便利考量，故拆成6 張保單，惟因考量大額保單折扣優惠，故將其中編號5 至11及編號20至26所示保單行使10日契撤權，將編號12、27所示保單保額提高至12萬美元，性質上屬保險整併等語，核亦與各次提出10日變更說明中記載：「提高保額保單號碼：＃0000000000；10日契撤保單號碼：＃0000000000- ＃0000000000，共七張。被保險人：羅允杉。提高保額保單號碼：＃0000000000；10日契撤保單號碼：＃0000000000- ＃0000000000，共七張。被保險人：羅允璐。事由：以上兩保單進行10日變更將保額調整為12萬（原被保險人要保保額各為16萬，因部分保單進行10日契撤，將保額全數移轉至同一張保單），故未重新提供告知事項」等語（本院卷㈠第229頁、第290頁、第324頁、第325頁），互為一致，且有被上訴人制定「高額保單集體彙繳件費率拆減計劃..若投保金額大於或等於10萬美元以上，折減比率固定為3％」影本可參（本院卷㈠第363頁），亦堪信實。另針對如後附表一編號13、14及編號28、29所示保單，上訴人亦說明：該等保單係因伊與于善靜意見不同故辦理撤銷，並改以如後附表一編號1 及16所示教育終身壽險附加健康險乙節，核確與卷附「新契約10日變更申請書」上記載「欲改買其他保單，故10日契撤」之契撤原因相合（本院卷㈠第241 頁、第336 頁）。至於上訴人主張：如後附表一編號15、30所示保單係因投保後，于善靜在為三女羅允晨辦理投保時，遭受被上訴人以國籍因素刁難，故將該等保單撤銷等語，則有被上訴人自行提出客訴意見及新契約10日變更申請書影本為憑（原審卷㈠第225 頁，本院卷㈠第257頁、第352頁），核屬有據。承上各節，堪認上訴人主張：羅允杉、羅允璐保單有行使契撤權者，係基於伊與于善靜個人需求及財務、資金規劃考量所為合法權利行使等語，尚非虛言。被上訴人僅以各該保單契撤結果及契撤率高低指摘上訴人規劃保險異常云云，自難採取。 ②被上訴人雖另抗辯：因上開保單契撤致伊公司損失保單成本計36萬2852元（即100年度每件保單成本1萬7148元×20件＋ 101年度每件保單成本1萬4713元×4 件＝36萬2852元）云云（本院卷㈠第353 頁）。然被上訴人對其前揭成本損失計算，並未提出任何憑證。且10日契撤權既屬要保人合法之權利行為，則被上訴人縱因此受有發單及人事費用之消耗，自不能以損害視之，被上訴人亦非不得將各該費用納入其承保成本計算，均如前述。則被上訴人執此指摘上訴人及于善靜為其女羅允杉、羅允璐投保之保單契撤率過高，且有申請契撤後未久即再購買相同或同類保險，乃屬異常云云，實乏所據。 關於于善靜為被保險人之保單部分：查被上訴人抗辯：由上訴人招攬要保人于善靜投保之保單，自92年7月8日迄今，計有如後附表二所示48張保單，然均經險種變換、減額繳清、解約、自行取消、停效或經伊公司主動通知拒絕要保而取消。其中異常狀況，包括如後附表二編號7、17、18、26、27所示5張保單係於申請投保後未繳保費，由于善靜自行取消。又于善靜於92年7 月23日投保如後附表二編號3 所示年金給付型養老保險保額400萬元，於93年7月23日生效甫屆1年，即辦理減額繳清，保額由400萬元降為15萬餘元：另於92年12月11日投保如附表二編號5 所示年金給付型養老保險，於要保時投保保額750 萬元，投保後在該契約尚未生效前即申請變更保額為250萬元，且於93年12月8日甫生效屆1 年即辦理減額繳清，保額由250萬元降為9萬餘元；卻於93年底又再投保如後附表二編號8、9、10所示同性質之年金養老商品。另于善靜於94年底投保如後附表二編號15、16所示定期壽險商品，卻於相近的94年11月間將如後附表二編號8、9、10所示年金養老商品變更為壽險，於94年12月間復將編號15、16所示定期壽險變更為年金養老商品、於95年間再變更為終身壽險。于善靜復於97年1 月間將如後附表二編號4 、編號11至14所示定期壽險轉換新購附表二編號20所示終身壽險，於98年12月又將保單變更為年金養老險，於99年12月再變更為終身壽險。于善靜又於97年間新購如後附表二編號21至23所示年金保單，卻於98年初將其中編號21及22所示保單變更為定期壽險保單，於年底復連同編號23所示保單一起變更為終身壽險，於100 年再轉換為如後附表二編號10所示之年金養老險。于善靜投保上揭保單於短期內頻繁變動且需求反覆；各次保單變動復造成于善靜保險費損失，上訴人卻因此獲得更多佣金及獎金（于善靜損失保險費與上訴人獲取佣獎金額如後附表二之一所示），並得提高來年之生產力與持續率獎金率及參與PTC 競賽之利益，堪認上訴人招攬保險未符合需求導向的銷售及適當性原則，而純係出於佣獎及競賽業績考量云云。然查： ①關於上訴人招攬如後附表二編號7 、17、18、26、27所示保單，係由于善靜於投保後保險契約生效前即自行取消乙節，乃被上訴人製表自承明確（本院卷㈡第18頁、第19頁），上開保單既尚未生效，對於保戶于善靜之權益自不構成任何影響，壽險顧問即上訴人亦不因該等未生效之保險契約而享有任何佣獎及競賽利益，自無任何異常可言。 ②又上訴人主張：于善靜係於92年間基於財務規劃及儲蓄退休養老的理由，投保如後附表二編號3、5所示儲蓄保單，可領取年金年齡為50歲。嗣於93年間因被上訴人推出新的年金養老險，可規劃最早開始領取年金年齡為40歲，較符合于善靜長期財務規劃，乃於93年間將上開編號3、5所示保單辦理減額繳清，另投保如後附表二編號8、9、10所示年金養老險保單等情，有要保申請書、財務狀況告知書、契約內容變更/ 訂正申請書、契約終止申請書等件（均影本）可稽（本院卷㈡第58頁至第66頁、第73頁至第81頁）。可知于善靜先後投保上開保險商品雖均屬年金保險，然內容確有不同。再參酌于善靜於前揭契約終止申請書內確載明係基於個人財務規劃因素提出申請，且聲明已瞭解可能受到保單價值等損失乙節，有契約終止申請書影本可稽（本院卷㈡第81頁）。被上訴人亦自承：上訴人前揭抗辯尚可自圓其說等語（本院卷㈢第173 頁）。則上訴人主張：于善靜係因被上訴人新推保險商品，為配合財務規劃，始為前揭保險變更等語，應堪採取。從而被上訴人指摘于善靜此部分保險變更有異云云，亦屬無據。 ③被上訴人雖指于善靜將如後附表二編號8、9、10，編號15、16，編號4、11-14，編號20、編號21- 23所示保單於短期內變換頻繁且需求反覆，顯然異常云云，並提出保單資料為憑（本院卷㈡第97頁至第144頁、第159頁至第191頁、第58 頁至第72頁、第145頁至第158頁、第198頁至第255頁）。然查： ⑴上訴人主張：于善靜將如後附表二編號8、9、10所示年金險保單轉換為壽險，係考量利用原始投保年齡較低的優勢，以較經濟的保費獲得壽險保障及無須體檢之便利；另為配合儲蓄規劃，將將原先投保如後附表二編號15、16所示定期險改為年金養老險投保等語，與情理尚無違悖。且審酌于善靜在99年底將如後附表二編號10、15、16所示保單申請變更為自40歲開始領取年金之養老險，並依規定補繳保費後，已領取年金至今乙節，既有險種變更申請書、年金給付申請書、年金給付通知書影本可稽（本院卷㈡第137頁、第142頁至第144頁、第179頁、第181頁、第185頁至第189 頁），顯然于善靜就其變換後之保險已依約繳付保費並享受其利益，難認其變動與其需求不符。 ⑵又上訴人主張：如後附表二編號1、4、11、12、13、14所示保單均為定期險，因純屬壽險保障，且限制在一定期間以內，保費相對於終身壽險或養老儲蓄險便宜甚多，故將定期險改換險種為終身壽險等保障較為完整的保單，實屬保險公司行銷重點，並有上訴人提出被上訴人「高額定期壽險」宣傳簡介記載：「可轉換為其他壽險主契約」、「可於滿期日二年之前，申請轉換為終身壽險或養老壽險，且免提供可保性證明，讓這份保障更符合您的需求」、「商品特色..3.契約改換最貼心，愛的保固延終身」、「人生規劃：40歲，契約改換20NTR 有效期間內可改換為其不含重大疾病之終身壽險，最高可擁有（含20DDB）終身壽險保障350萬」、「註1：NTL契約改換：在本契約有效期間內，且被保險人未曾遭受保單條款附表一所列之全殘廢等級之一者，不需檢具被保險人可保性證明或健康證明向公司申請，要保人可以將本契約申請改換不含『重大疾病』給付之不分紅終身壽險或不分紅養老壽險保險單，讓保單更具彈性」等內容之宣傳簡介影本為憑（本院卷㈢第10頁至第13頁）。則于善靜於92年間投保如後附表二編號1、4所示定期險保單；於93年間將編號1 所示定期險300萬元保額轉換為編號8 所示年金養老險；將編號4所示定期險保額分別轉換購買編號9 、10、20所示年金養老險；及將94年間投保如後附表二編號11、12、13、14所示家用保障定期壽險，於97年間轉換新購編號20所示不分紅終身壽險各節，固經認定，且此等變換雖可能使于善靜損失若干保費，卻可使其獲得更充足之保障，且為被上訴人所樂見，自無從逕認各該保單變更與于善靜之個人需求不相符合。 ⑶上訴人復主張：于善靜於97年間原計畫增加年金險保障，所以提出如後附表二編號21-23 所示保單之申請，於申請後因檢視資金狀況，並考量金融海嘯尚未平息，故於98年初將其中編號21、22所示保單變更為定期壽險，編號23所示保單由5 年繳之年金養老險變更為28年繳之年金養老險，以期降低保費，迄98年11月間，因金融風暴較為穩定，且資金尚得支應，故陸續將編號21、22所示保單轉變為編號24、25所示年金養老險，編號20及23所示保單亦轉為年金養老險，編號24、25所示保單於98年12月25日申請變更為45歲即得領回之險種，上開變更後尚補繳保費高達2200餘萬元；惟因原本預定購買于善靜上海房產之大陸買家毀約，致資金發生問題，乃變更編號24、25所示保單為不分紅終身壽險；此後迄99年11月間，于善靜為完成40歲起領回年金之規劃，故選擇編號10、15、16所示保單變更為40歲領回之年金養老險，計補繳3452萬元保費，且均自100年12 月開始領回每年各20萬、60萬及60萬元之年金，對於其餘不符需求或無法支付之保單則相繼辦理解約等語（本院卷㈣第438頁、第439頁），有險種變更申請書、年金給付申請書、年金給付通知書、契約終止申請書等件（均影本）可資為據（本院卷㈡第137頁、第142頁至第144頁、第179頁至、第181頁、第185頁至第189頁、第212頁、第214頁、第222頁、第246頁、第255頁、第273 頁、第275 頁）。于善靜既係為配合其保險儲蓄計畫及個人資金需求，為充分靈活運用保險制度本身兼具財務規劃、投資及生存保障之功能俾達其目的，故為上揭保險變更，實難認與情理相悖。被上訴人徒以于善靜變更保險契約之結果為片斷觀察，並執于善靜本於其個人意志決定之歷次保險變更，指摘上訴人招攬保險失當云云，亦難遽信。 ⑷被上訴人雖抗辯：于善靜上揭保單所為各次保險變動並非需求取向，實係為配合將上訴人已無佣金可領之保險進行變換，以領取首年佣金，並提高作為生產力及持續率獎金計算基準之「生產力指標」，且可計入PTC 競賽獎金之業績，於領完佣金後再變更為較便宜之壽險，以取回一定之解約金云云（本院卷㈢第175頁、第176頁），然並未提出任何實據為證。且審酌于善靜與上訴人乃配偶至親，財產利益亦彼此攸關；于善靜將保單變更為保費較高之險種，或可使上訴人獲取較高之佣獎，然于善靜既因此需繳交更高的保費，於事後變更為保費較低之險種或解約時復僅得領回部分之解約金而蒙受損失，對於渠等二人總體財產而言，實屬一體兩面，本諸情理尚不得割裂觀察。則被上訴人徒以于善靜變更險種可使上訴人取得更多的首年佣金及獎金乙節，推論上訴人對于善靜之保單銷售已違反需求導向的銷售及適切性原則，或謂係刻意規劃套利云云，均難採取。況依被上訴人自行依據上開各保單帳務明細表及保費入出帳紀錄核算于善靜上開保單險種變更致損失之保費，與上訴人因此領得佣金及獎金相較，僅有如後附表二編號3、5所示保單出現上訴人領取佣獎大於于善靜所損失保費之情形，且其差額分別僅有4538元及1256元區區之數，至於其餘12張保單則顯示于善靜所損失之保費均大於上訴人領取之佣獎，其各保單佣獎及保費明細詳如後附表二之一所示等情，有首期保險費送金單、保戶服務審查、保單收支付/ 帳務調整申請書、年金給付申請書、保險變更支付/ 轉帳申請書、保單帳務明細表、保單保費與佣金明細表可稽（本院卷㈢第127頁至第170頁，本院卷㈢第191 頁至第204頁、第207頁、第216頁至第231 頁，本院卷㈢第229頁、第230 頁）。準此，若謂上訴人招攬于善靜保險並變更險種係出於上訴人業績考量，其結果卻造成其配偶于善靜更大之保費損失，豈非得不償失。至於被上訴人抗辯：僅以上開佣酬金額，仍無足衡量上訴人是否獲利，尚應考慮翌年生產力及持續率獎金率提高之效益，及其可取得相當於生產力及持續率獎金之「費用報支」金額之利益，且其業績更將計入被上訴人參與PTC 競賽之利益云云，僅就被上訴人制定佣獎、薪給及競賽制度而言，縱非全然無據；然所造成影響程度如何、上訴人可得利益究竟若干、是否大於于善靜因險種變動所損失之保費各節，均未據被上訴人陳明並提出實證據以計算。則其空言指摘上訴人招攬于善靜上開保險，係為上訴人個人業績取向，而違反以保戶需求導向的銷售及適當性責任云云，實屬空泛，不足採信。 ④至於于善靜上開保單變更時，固因而受到保費損失（如後附表二之一所示）；然審酌保戶所以辦理保單變動，所斟酌者絕非僅保費多寡乙項，尚需配合保戶人生規劃、資金需求之變化，亦有保險商品本身保障是否週延、新舊商品之優劣比較、及是否符合保戶因時置宜之規劃需求等各項考量。則于善靜所為歷次保單變動對其而言是否受有不利，是否適切，絕非假設性地任擇某特定保單保費計算標準於事後推算，即得以衡量。則被上訴人徒以于善靜於歷次保單變動時，僅得自其所繳交保險費中取回部分解約金，乃不利於于善靜乙節，主張上訴人招攬保險已違反需求導向的銷售及適當性原則云云，無非事後諸葛，且顯然忽略前揭可能造成保單變動之整體相關因素，不足為取。至於上訴人以壽險顧問身分為于善靜辦理投保，因而自被上訴人處所獲得之佣金及獎金，均係依被上訴人規定領取，且所得佣獎既係來自保戶所繳交保費之一定比例，於保戶未繳交保費，如撤銷投保、減額繳清、終止契約等等，即無佣酬可領，自無獲取不正利益可言。況于善靜為上訴人之配偶，因上訴人擔任壽險顧問乙職，對保險投資瞭解之程度及保險商品資訊取得之便利性顯較一般消費者為高，其為配合個人規劃及資金需求，俾獲取最適合之商品故進行保險變換，既均為被上訴人保險商品制度設計所允許，且經被上訴人就歷次變更申請進行審查並批核同意；則被上訴人竟於事後指摘于善靜上開保單之變動並非「需求導向」，而係「業績導向」，並認上訴人違反壽險顧問應遵守適切性銷售政策云云，實有違事理，更難認與誠信相符，均無足憑取。 關於于善恆保單部分：被上訴人抗辯：于善恆自92年12月22日迄今計有如後附表三編號49至83所示計35張保單，均經險種變換、減額繳清、解約、自行取消、停效或經伊公司主動通知拒絕要保而取消；其中異常狀況包括：如後附表三編號58、59、60、61所示保單乃于善恆申請投保即自行撤銷申請；如後附表三編號66、67、68所示保單同日生效，亦同日行使10日契撤權，與常情不符；于善恆於97年12月26日同時投保如後附表三編號73、74、75所示利率變動年金給付型養老保險3張，惟生效甫屆1年之98年12月26日即變更為40歲開始領回年金之險種，於100年12月26日變更為45歲開始領回年金之險種，於101年12月26日又變更為65歲開始領回年金之險種；惟如上開三張保單自始即購買65歲開始領回年金之險種，于善恆得減少繳交保費247萬3473 元，並得減少解約金及部分保單價值之損失，上訴人卻因此則可領取額外佣金、生產力與持續率獎金云云，固據提出于善恆保單資料影本為據（本院卷㈡第420 頁至第657頁）。然查： ①如後附表三編號58、59、60、61所示保單乃于善恆申請投保後即自行撤銷申請等情，有人身保險契約要保書、契約內容變更/ 訂正申請書影本可稽（本院卷㈡第487頁至第494頁）。上開各項保單既從未生效，並無異常，可堪認定。 ②如後附表三編號66、67、68所示保單，係由編號62、63、64、65所示保單轉換而來；惟因取消轉換，故編號66、67、68所示保單亦由于善恆行使10日契撤權撤銷，且經被上訴人自行於契約內容變更/ 訂正申請書「保險單批註欄」記載「保單簽收日期95、元、16，可行撤銷權」等語各節，亦有人身保險契約要保書、契約內容變更/ 訂正申請書、保單簽收單等件（均影本）足據（本院卷㈡第510頁至第522頁）。上開撤銷權既屬要保人之權利，業如前述；被上訴人亦已審查批核同意，壽險顧問即上訴人復未因此取得任何佣獎收入，亦無異常可言。 ③又查于善恆係於97年12月23日購買如後附表三編號73、74、75所示40歲起領回之年金保險，嗣於98年1月6日行使契約10日變更權變更投保險種為45歲起領回年金保險，保額各為1000萬元；於98年12月18日申請將上開三張保單變更險種為40歲起領回年金保險，保額仍各為1000萬元，並已補繳保險費各290萬2023元；於100年12月14日將上開三張保單申請險種為45歲起領回年金保險，保額為1000萬元，並各退回保險費861萬0051元；再於101年10月12日將該三張保單變更為65歲領回之年金保險，保額1000萬元，並辦理退回保險費767萬2336元；復於103年1月6日將該三張保單變更為40歲領回年金保險，將保額均降低為400 萬元，經計算退補金額後，應各補繳706萬3446元之保單價值準備金；且自103年12月26日起就上開三張保單領取年金給付等情，有人身保險契約要保書、契約內容變更/ 訂正申請書、險種變更申請書、年金給付通知書、年金/生存/滿期保險申請書、生存金給付通知書等件（均影本）在卷可憑（本院卷㈡第543頁、第549頁、第552頁至第555頁、第559頁至第562頁、第564頁至第567頁、第573頁至第576頁、第577頁至第582頁、第583頁、第589頁、第591頁、第592頁、第594頁、第599頁、第603頁、第605頁、第606 頁）。則依上開保單變動情形，可知于善恆申請辦理險種及保額變動時，均已依約計算其應退、補保險費及保單價值準備金並如數領訖及補繳，復按各次變動後險種持續繳交應付保險費迄103年間開始領取每年年金給付各39萬9502 元至今，尚符事理。參以上開險種變更申請書俱為于善恆親自簽署乙節，顯然于善恆對於因辦理險種變更可能造成其個人損益情形，已明確知悉。堪認上訴人主張：上開保單各次險種變更均係于善恆個人考量資金狀況及本身需求，本於其自由意思決定所進行之險種調整等語，其情非虛。再者，上開保單險種變動既經被上訴人審核同意，益證該等險種變動乃被上訴人制度上准許並為其主觀認可；上訴人則係就于善恆繳交保費領取一定比例之佣獎，亦未見有何異常之處。況如前所述，要保人歷次保單變動均係考量資金狀況及本身需求所為調整，尚未能僅以實繳保費多寡為唯一衡量標準，業經論述於前。則被上訴人徒以于善恆投保保單險種變更上揭過程，恣意揣度上訴人招攬保險違反適切性銷售原則，並損及保戶及被上訴人云云，均乏所據。 關於董娟宜、李德會保單部分：被上訴人抗辯：董娟宜保單自88年起至102年2月1 日止共有如後附表四編號1至43所示計43張保單，迄102年2月1日僅餘8張有效繳費保單，其中編號20至23 所示保單乃董娟宜自行取消投保、編號30至35所示保單係因董娟宜未依通行進行體檢致遭伊公司取消；編號12至14所示保單係因險種轉換後行使10日契撤，並致編號9 至11所示原保單終止，編號25、26、36、37所示保單則係險種轉換後取消轉換致回復原保單。又董娟宜投保如後附表四編號4、7、16、17所示保單有頻繁保單借款之情形。且董娟宜於100 年以前所投保如後附表四編號2、3、5、6、8-11、15、16所示保單均為定期壽險或終身壽險，經終止後，卻又再購買同類保險；其原投保如後附表四編號4、7、15、17-19 所示年金養老險，經減額繳清或終止後，復再要保同類保險。至於李德會自88年起至102年2月1日止共有如後附表四編號44至78所示計35張保單，迄102年2月1日僅餘編號44、61- 63、71-73所示7張有效繳費保單；其中編號60、67-69 所示保單乃李德會自行取消投保、編號65、66、74-78 所示保單係因李德會未依通知進行體檢或未提出財力證明致遭伊公司取消；編號58、59所示保單係因險種轉換後行使10日契撤，並致編號47、56、57所示原保單終止。又李德會投保如後附表四編號44-48、50、51、61-63所示保單有辦理頻繁保單借款之情形。且李德會於99年11月以前所要保者，有多張為定期壽險及年金養老險，經終止或減額繳清後，卻又再購買同類保單。董娟宜及李德會有效保單率過低，且保單變換頻繁，不僅未符合渠等最佳利益，且影響保險品質；上訴人招攬保險顯然違背需求導向之適當性銷售云云，固提出要保書、契約內容變更/ 訂正申請書、保單借款申請書、契約終止申請書、契約轉換申請暨比較表等件（均影本）為憑（原審卷㈡第167頁，本院卷㈣第9頁至第215頁、第216頁至第431頁）。然查： ①如前所述，有效保單率及契撤率從未作為被上訴人考核所屬壽險顧問之規範或指標，此並有被上訴人所制定「外勤員工考核辦法」，中華民國人壽保險商業公會「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1 項懲處登錄之參考標準」，以及被上訴人自訂業務員懲處登錄之參考標準在卷可稽（原審卷㈠第142頁至第149頁）。且要保人於保險契約生效前自行取消投保，及於契約生效後10日內撤銷契約，均屬要保人得任意合法行使之權利；要保人要保及申請保險變更則需經被上訴人審核同意，並非取決於要保人或壽險顧問單方之意思決定，亦均經認定於前。被上訴人復自承：關於董娟宜、李德會之保單變更，因為他們與上訴人並非至親，故認為上訴人此部分所取得佣酬並無異常等語（本院卷㈣第433 頁背面，本院卷㈤第14頁、第15頁背面、第172 頁）。則被上訴人逕以保戶董娟宜、李德會所投保保單有上開變動情形，即逕指上訴人於招攬保險時有違反需求導向的銷售及適當性原則云云，已乏所據。況董娟宜及李德會於歷次申請契約變動時，均已於相關文件填載變動之具體原因，諸如：「家庭因素」、「男友家人反對」、「財務規劃」、「因家用急用」、「家有急用」、「要保人因個人財務考量，取消本次投保」、「基於個人財務因素之考量」、「個人財務考量與教職工作量銳減之因故依此調整」、「因個人考量」、「因個人財務考量」等語，有契約終止申請書、保單置換確認函、契約內容變更/ 訂正申請書、取消聲明等件（均影本）可憑（本院卷㈣第46頁、第47頁、第56頁、第60頁、第65頁、第80頁、第85頁、第105頁、第125頁、第131頁、第321頁、第323頁、第333頁、第343頁、第355頁、第360頁、第365頁、第370頁、第378頁）。李德會甚至於100年11月21日、100年11月28日提出「投保聲明書」表示：「本人李德會，此次投保目的旨於提高全殘扶助金及提供家人保障，先前投保內容皆因家人思考及態度反覆，致使保單失效、解約，此與壽險顧問專業度無關，經與家人多次討論，並衡量付費能力後，決定依 Frank（即上訴人）一直以來且多次堅持所提供的家庭保障建議，投保100/11/21 所簽訂之保單內容，在有限的預算內提高足額保障，以為階段性考量，懇請惠予此次投保」、「本人李德會，100/11/21 所簽訂保單內容因家庭因素及態度仍然反覆，且保費由家父支出，為保全家庭保障，本人決定取消前次申請，並重新投保，此次投保保費皆由本人以現金方式自行繳納，因家庭因素多次致使保單減額繳清、解約一事發生，實感抱歉，懇請貴公司予此次投保」等語（本院卷㈣第371頁、第377頁）。準此，益徵渠等歷次所為契約撤銷、變更或終止確係基於本身對於保險規劃、自身條件評估、家庭環境影響及人生起伏轉折所為決定，難認與上訴人有何關聯。 ②被上訴人雖抗辯：董娟宜、李德會反覆變更險種，攸關渠等權益，且影響被上訴人之保險品質，此顯係因上訴人於招攬保險時未充份瞭解消費者之投保動機、目的、需求程度及財務狀況，未確認保單適合度、保險費、保險金額與保障需求間之適當性，且未盡權益事項告知義務所致云云，並提出保德信人壽業務招攬處理制度及程序、法規政策與程序手冊影本為憑（本院卷㈤第24頁至第28頁）；然亦自承：上訴人究竟有無將保險變更之權益事項告知董娟宜及李德會，伊公司並不知情等語（本院卷㈣第434 頁）。再審酌董娟宜、李德會因保險變更所可能造成之損失，被上訴人已於渠等申請契約變動時所填載諸如「契約終止申請書」、「契約內容變更/ 訂正申請書」、「保單置換確認函」等文件揭明，並要求保戶親自簽認，有各該申請書、確認函影本足據（本院卷㈣第46頁、第47頁、第56頁、第60頁、第65頁、第105頁、第321頁、第323頁、第333頁、第343頁、第370頁、第378 頁）；堪認保戶於提出契約變動申請時，已然瞭解其權益並認知可能發生之損失。參以董娟宜及李德會不僅未曾因投保損失提出任何客訴，反而於前揭「投保聲明書」中陳明：「..先前投保內容皆因家人思考及態度反覆，致使保單失效、解約」等語（本院卷㈣第371 頁）。益見董娟宜、李德會投保上開保單縱因險種變更造成保費損失，然渠等對上訴人及被上訴人確毫無歸咎之意，且從未指責被上訴人及上訴人有未盡告知義務之違失至明。從而上訴人主張：於保戶申請契約變更時，伊確已向包括董娟宜、李德會在內之各要保人完整揭露資訊、善盡告知義務，董娟宜及李德會係基於個人需求始申請保險變更，並無異常等語，衡情尚非子虛；此參諸董娟宜、李德會各該保險變更申請書上均需經業務員主管、核保人員、核保主管、財務人員、財務主管層層審查簽核，事實上已獲被上訴人審查同意乙節（本院卷㈤第135 頁），益臻明瞭。 ③至於保單質借係指保戶以其保單為質，向保險公司借款，乃保戶資金運用之方法之一，亦為被上訴人穩定之獲利來源。被上訴人除推出優惠貸款專案吸引保單借款外，並在官網上推介宣傳等情，亦據上訴人提出網路報導及被上訴人官網頁面資料影本為憑（本院卷㈤第6 頁至第12頁）。查董娟宜及李德會既為被上訴人保戶，則渠等依被上訴人保單貸款辦法提出保單質借申請，再由被上訴人為實質審核並予以准駁，實未見有何異常，此節與擔任壽險顧問之上訴人所從事保險招攬業務，更難逕認有何關連。從而被上訴人徒憑李德會、董娟宜曾數次申辦保單質借乙節，質疑上訴人招攬保險異常云云，亦難憑信。 ⒍綜上各節，堪認被上訴人抗辯：上訴人招攬保險有違反需求導向的銷售及適當性原則，故得依勞基法第12條第1項第4款規定及外勤員工工作規則第17條第1項第3款規定終止兩造間僱傭契約云云，自無足採取。乙、關於PTC競賽成績部分：被上訴人抗辯：於99年至100年之PTC競賽期間，伊公司保單整體平均生效率為90％，契撤率為3.4 ％；然上訴人於上開PTC競賽期間，保單生效率依序僅有71％、53％、70 ％，契撤率依序為11％、14％及17％，其銷售品質明顯較劣。又於PTC 競賽期間僅需送件，即得在報表上供參與競賽者查閱，上訴人濫行送件創造業績領先之假象，對其他參賽者亦產生不公平競爭。另上訴人配偶于善靜辦理解約雖可能損失部分保費，然其重新購買保險復可使上訴人得到業績計入競賽利益，此或為于善靜保單變更異常之動機之一。實則上訴人於100年及101年參加PTC 競賽，如扣除其招攬羅允杉、羅允璐、于善靜、于善恆、董娟宜及李德會等特定保戶之保單後，其分數及排名確明顯下降；且上訴人於99 年度首次贏得PTC競賽冠軍後，其所招攬保單中由訴外人楊均怡、朱鎮威及林子義於100年1 月24日及25日要保者，卻均於該次競賽「PTC業績調整觀察日」即100年3月10日後之100年3月25日撤銷契約，益見上訴人有與他人通謀操作云云，雖提出100年、101年PTC競賽排名報表、100年、101年PTC競賽上訴人招攬特定保戶保單明細、101年度PTC競賽排名報表及電子郵件等件（均影本）為憑（本院卷㈤第141頁至第148頁、被證27）。然查： ⒈關於上訴人招攬羅允杉、羅允璐、于善靜、于善恆、董娟宜及李德會等特定保戶保單並無異常等情，業經認定於前。則被上訴人抗辯：因上訴人招攬上開特定保戶保單有前述明顯異常，故疑其參加PTC 競賽期間招攬上開特定保戶其他保單經計入競賽成績，可能影響競賽之公平性云云，無非空言揣度之詞，已難採取。 ⒉被上訴人雖抗辯：上訴人於PTC 競賽期間列入所招攬上開特定保戶保單與否，足以影響上訴人之成績及排名云云；惟亦自承；伊公司並非主張要將上訴人親屬之保單扣除；並非主張需扣除上開特定保戶保單來重算上訴人參加PTC 競賽成績，因為該等列入競賽成績之特定保單本身並沒有異常等語明確（本院卷㈤第151頁、第175頁、第210 背面）。則上訴人參加PTC競賽成績計入上開特定保戶保單，自難認有何影響競賽公平之情事。 ⒊被上訴人雖另指上訴人參與歷年PTC 競賽期間之契撤率及生效率均明顯低於被上訴人公司全體平均值，並據此指摘上訴人為不公平競爭云云；然亦自承：契撤率及生效率係屬伊公司管控業務品質之基本指標，惟並非用以懲處業務員，故未向業務員公開伊公司所預期之生效率、契撤率等品質指標具體數值等語（本院卷㈤第174 頁）。則被上訴人竟以上訴人於PTC 競賽期間契約生效率及契撤率作為認定上訴人銷售異常之評核數據，更難認與誠信無違。 ⒋至於被上訴人抗辯：於99年度PTC 競賽期間，上訴人所招攬要保人為楊均怡、朱鎮威、林子義在內之5張保單在「PTC業績調整觀察日」後即撤銷契約，惟該等保單之成績已計入該年度競賽成績，上訴人顯有在競賽截止前急送保單，並規避業績調整觀察日後隨即撤件之不正競爭行為云云（原審卷㈡第159 頁）。然查要保人於保險契約生效後申請撤銷契約，乃取決於要保人之意思決定，已如前述。被上訴人並自承：伊公司尚無法取得上訴人與他人確切操作合謀證據等語（本院卷㈤第21頁）。且查被上訴人自訂之2010年度總經理盃銷售競賽辦法既規定：「競賽期間：2010年2月1 日至2011年1月26日」、「保單生效期間：2010年2月1 日至2011年1月31日」、「2010年2月1 日至2011年1月26日之處理期間，若有保單於保單首年內因解約、10日撤銷、停效、VUL 業績停效或險種變更、繳法變更致使 NAFYC（即「淨年化首年佣金」）減少之部分，應予以扣除」、「2010年2月1 日至2011年1月26日處理期間之保單，若未簽收或經簽收後於2011年3月10日（含）前發生撤約者或因保單變更而致使NAFYC遞減者，其NAFYC 將追溯反映至2010年度總經理盃銷售競賽之成績。但若對於2010年度之獎項無影響者，將反映於發生年度」等語，有該辦法影本在卷足據（原審卷㈡第160頁、第163頁、第164頁）；則上開保險契約既係在PTC競賽規則規定2011年3 月11日後，始經要保人撤銷契約，依前揭規則自無逕將之剔除不予計入競賽成績之理。況上訴人主張：被上訴人之首席行銷總監趙立宇（Jesse Chao ）早於100年間已針對楊均怡等上開5 張保單契撤情形進行了解，並已認定並無異常情形等語，業據提出電子郵件影本為證（本院卷㈤第196 頁至第199 頁）。經核被上訴人公司相關人員與上訴人確透過上開電子郵件就前揭楊均怡等5 張保單契撤乙事進行討論；而被上訴人首席行銷總監趙立宇確於100年4月15日以電子郵件向上訴人表示：「..我只能說雖然你所經歷的過程並不具有生產力，但你自己的解釋無疑對於澄清混淆及誤解是最有幫助的。那仍然是有意義的！我認為你真的值得2010年冠軍的榮譽！..我將讓他們知道 Frank（即上訴人）成為冠軍是當之無愧的!!!（....I would say though the process youhave gone through is not productive , but you ownexplanation definitely is very helpful to clarifyany confusion or misunderstanding ,as such, it'sstill meaningful!I think you truly deserve the honorof Champion of 2010 !....I will tell them know thatFrank is a well DESERVED LP CHAMPION!!!）」等語（本院卷㈤第198頁背面）。顯然被上訴人對於上開5件保單契撤乙事，於該次競賽後已有所瞭解，並確認該等保單之契撤並不影響上訴人獲得99年度PTC 競賽冠軍之榮銜至灼。從而被上訴人以該等保單契撤之結果，指摘上訴人於PTC 競賽為不公平競爭云云，核自屬無據。丙、綜上各節，堪認被上訴人抗辯：上訴人招攬保險違反伊公司「法規政策與程序手冊」外勤適用章節第9 節「需求導向的銷售及適當性政策」及保德信《行為準則》中「作正確選擇」之要求，並於被上訴人舉辦PTC 競賽中為不公平競爭，乃依勞基法第12條第1項第4款及外勤員工第17條第1項第3款規定終止兩造間僱傭契約云云，於法無據，不能生終止契約之效力。㈢、又被上訴人抗辯：伊公司經檢核上訴人招攬保單情形，認有發生異常之疑慮，乃於102年1月17日及同年2月4日對上訴人進行約談及調查；然上訴人不僅迴避詢問，且於102年1月23日以電子郵件轉寄公司主管並在總公司指摘公司為「黑箱作業」云云；復於102年2月20日與被上訴人相關人員私下協商後，違反保密約定，於翌日即102年2月21日將兩造私下溝通內容變造及嚴重扭曲，而以電子郵件將「主管指責其有系統地規劃保單來套利，損害公司權益」、「欲加之罪何患無詞」、「心寒」、「公司空穴來風的指控及隨便搪塞理由的污衊（我本人完全沒有看到公司拿出任何一個具體事證）」、「天下掉下來的污衊」、「不白之冤」、「腹背受敵」等不實之內容廣泛轉發予超過百名公司同仁，重大侮辱及攻詰公司，嚴重影響及破壞公司內部工作秩序、士氣及管理，間接影響數以萬計保戶應有之權益，其違反公司工作規則且情節重大，乃依勞基法第12條第1項第4款及外勤員工管理規則第17條第1項第3款規定解雇上訴人云云（本院卷㈢第106 頁背面、第107頁），雖據提出上訴人102年1 月23日電子郵件、102年2月21日電子郵件、102年2月6 日懲戒委員會會議紀錄、102年2月4 日約談紀錄、102年2月22日懲戒委員會會議紀錄等件（均影本）為證（原審卷㈠第72 頁至第75頁、第109頁至第126頁，原審卷㈡第89頁）。然查： ⒈關於上訴人曾於102年1月23日轉發郵件予公司主管及於被上訴人總公司質疑被上訴人為「黑箱作業」等情，雖為上訴人所不爭執（原審卷㈠第137頁、第138頁），然經核上開電子郵件內容為：「你們好好討論如何處理兩位客戶的投保申請，有明確原因就直接拒保，買賣不成仁義在！若僅憑”專業考量”，又說不出個所以然，然後亂槍打鳥找理由拒保！事情就會小事變大事！不要錯估情勢！」、「關於我的銷售過程，一切合乎規定！你們都多心..一樣一句話：別錯估情勢，自毀名譽」、「你們再以討論為名行拖延之實..，結果自負！我在此聲明：我只是業務，與此即將公諸司法和媒體之糾紛無涉！！！你們不要搞我搞到拖累模範保險公司名聲！大不智！」等語；於總公司陳述內容則為：「為什麼這些案件在核保過程中多以電話與LP聯絡溝通，而非採書面照會方式？為何遲遲不以書面照會方式提出公司的 concern，這根本不合常規。送你四個字：黑箱作業，這是不是在侵犯LP的工作權？」等語，有該等電子郵件、懲戒委員會會議紀錄及約談紀錄等件（均影本）可稽（原審卷㈠第112頁、第113頁、第116頁、第117頁、第121頁；原審卷㈡第89 頁）。核其文字語義無非對被上訴人進行核保程序緩慢且未附具體理由、復未以書面方式照會壽險顧問各節，表達質疑及不滿。審酌有關被上訴人核保程序、准駁理由及各單位間聯繫溝通方式是否完整、透明、適當，既關係被上訴人業務發展及所屬壽險顧問權益至切，非不得於公司公開建言、討論。則上訴人就此節以上開電子郵件並以口頭向被上訴人相關主管及同仁質疑公司核保有程序不當及拒保理由不備之情形，乃以「黑箱作業」質之，雖語氣不耐，仍難認係對被上訴人公司或主管為惡意攻詰及侮辱。再參以上訴人於接受被上訴人法令遵循部協理龐迪訪談時，已就此事提出說明：上開郵件及陳述係在伊配偶于善靜壓力下及伊女兒長達1 個多月沒有保障的前提下所為，是在壓力下的情緒化反應等語，且已於受約談時鄭重向被上訴人表達歉意等情，有該訪談紀錄影本足稽（原審卷㈠第116 頁），益見上訴人所為非出於惡意。則被上訴人指摘上訴人言行不當，已違反被上訴人行為準則所規範互敬互重原則，並據為終止兩造間僱傭契約之理由云云，殊屬無據。 ⒉次查上訴人於102年2月21日上午二次寄發予被上訴人公司多數同仁之電子郵件係記載：「..不料，昨天竟然接獲總公司相關部門的約談，並通知，希望我能『自請離職』，若是不配合，可能公司將採取『解雇』一途。剎那間，我著實錯愕不已！他們所持的原因是：Frank 從民國88年進入保德信起（當時我才31歲），至今14年間，有系統地規劃保單來套利，損害公司權益。天啊！我自己都不知道，我有這麼厲害!!！整件事情節簡直是一頭霧水加百口莫辯，真的是欲加之罪何患無詞啊！我從來沒有想過，我一直信賴、推崇的公司，竟然會用如此的方式，來對待一個即將三次PTC 冠軍，而且保額履（屢）創新高的壽險顧問，實在是令人難過又心寒！記得，我曾經在去年的冠軍演講中提到過，我個人在保德信這家公司的保額是一億八千萬，由此可以知道，我每年要放多少錢在這裡了。我不但為這家公司賣命，還自己又很認同地掏腰包，做足了保障及退休規劃，夜以繼日地在研究如何照顧更多的保戶，在眼看即將嚐到辛苦打拼的果實之際，竟落得公司空穴來風的指控，及隨便塘（搪）塞理由的污衊（我本人完全沒有看到公司拿出任何一個具體事證），真是情何以堪啊！行文至此，我只是要跟各位伙伴分享：Frank 不會就此放棄，我一定會為了捍衛自己的清白，奮戰到底。認識我的人，其實都知道，我有多麼熱愛保險，及熱愛保德信，我從來未曾想過，在退休之前離開這家公司。但是這天上掉下來的污衊，我實在不知道是從何而來？為何而來？在Frank 爭取自己工作權益的同時，我也希望公司不會再有任何的壽險顧問，不管是因人為或是其它各種奇怪的因素，而遭受不白之冤，畢竟，每一張保單，都是每個壽險顧問辛辛苦苦一張張簽回來的，實在不應該再讓業務單位的同仁們，不但要跟外面的同業競爭，回到公司，還要腹背受敵！共勉之- 大家加油！」等內容，有該電子郵件影本可稽（原審卷㈠第72頁至第75頁）。核上訴人於該郵件中雖就被上訴人以保單異常為由要求其自請離職乙事表達錯愕、不滿及痛心，然全文並非出於無理性的謾罵，且流露對被上訴人及保險工作之熱忱、付出及期許。又查被上訴人係因檢視上訴人於 PTC競賽活動期間保險業務銷售之品質與內容後，認為上訴人招攬特定保戶之保險契撤率、生效率及險種變更頻繁，恐涉及嚴重違反被上訴人所定之道德準則、價值觀及內部法規及政策，並破壞被上訴人內部競賽之公平性，損及被上訴人、保戶及股東之權益，乃先於102年2月6 日召開懲戒委員會討論並決議：「⑴取消壽險顧問羅文禹2012年PTC 競賽資格；⑵終止保德信人壽與壽險顧問羅文禹間之僱傭關係，但為免訟爭，得經與其協議後以資遣方式為之；及⑶會後請顧問律師、營業行政部及第二營業群業務長共同商討後終止僱傭關係之方式與程序」等情，有會議紀錄影本可稽（原審卷㈠第114頁）；被上訴人復於102年2 月20日派由第二營業群業務長及營業行政部暨人力資源部總經理與上訴人進行私下溝通，並商請上訴人考量是否以自請離職或予以資遣之方式處理爭議等情，業據被上訴人自承明確（原審卷㈠第67頁、第68頁）。然關於被上訴人指摘上訴人保單異常，為獲取高額佣金及獎金，而違反需求導向的銷售及適當性政策，且於PTC 競賽為不公平競爭，致生損害於保戶及被上訴人權益，上訴人則據此獲得更多佣獎云云，均查無實證等情，亦經認定於前。則被上訴人於約談上訴人及於懲戒委員會討論時，徒以上訴人所招攬特定保戶保單之生效率、契撤率及險種變更結果，臆測上訴人有違反道德準則及內部法規，並決議終止兩造間僱傭關係，衡情確屬輕率，且已重創上訴人曾連續獲得99年、100年度PTC競賽「最優秀壽險顧問獎」之榮銜及信譽至灼。則上訴人於該電子郵件中敘述：「昨天竟然接獲總公司相關部門的約談，並通知，希望我能『自請離職』，若是不配合，可能公司將採取『解雇』一途。..他們所持的原因是：Frank從民國88年進入保德信起...，至今14年間，有系統地規劃保單來套利，損害公司權益」、「公司空穴來風的指控及隨便搪塞理由的污衊（我本人完全沒有看到公司拿出任何一個具體事證）」等語，實未見有何悖離事實。至於郵件中關於「欲加之罪何患無詞」、「心寒」、「天下掉下來的污衊」、「不白之冤」、「腹背受敵」等語，核無非在形容其所處境況，並抒發情緒，進而尋求同儕之聲援及支持，以捍衛其工作及聲名；縱因情緒激動致措辭稍有激烈，亦屬人情之常，難謂有何惡意攻詰及侮辱被上訴人及公司同仁之情事。又上訴人已否認兩造間有何保密約定；且郵件中陳述：「昨天竟然接獲總公司相關部門的約談，並通知，希望我能『自請離職』，若是不配合，可能公司將採取『解雇』一途。..他們所持的原因是：Frank 從民國88年進入保德信起，至今14年間，有系統地規劃保單來套利，損害公司權益」等語，既為被上訴人懲戒委員會所認定並決議之內容，與上訴人權益攸關，並應屬得公開且可受公評之事實，核並無保密之必要。則被上訴人竟謂：上訴人於前揭電子郵件所為陳述已嚴重扭曲事實並違反兩造間保密約定，乃重大侮辱及攻詰公司，嚴重影響及破壞公司內部工作秩序、士氣及管理，間接影響數以萬計保戶所應有之權益云云，顯然言過其實，亦難採取。 ⒊從而被上訴人指摘上訴人於接受約談調查後，有不當言行且違反保密義務，已違反被上訴人「行為準則」中「我們的價值觀」有關互敬互重原則，亦違反前揭外勤員工工作規則第17條第2 項第7、9、11、12、15、16款規定，乃援引勞基法第12條第4款及外勤員工工作規則第17條第1項第3 款規定，將上訴人予以解雇云云，洵屬無據。㈣、況按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院96年度台上字第631號判決意旨參照）。經查： ⒈被上訴人指述上訴人招攬特定保戶保單異常云云，所憑契撤率、生效率及保單變動之頻率，均非被上訴人用以考核壽險顧問之準據，亦未見曾有任何客訴糾紛發生各節，均經認定於前。且被上訴人不僅未提出任何資料證明上訴人前揭行為對其財務或營運上有何重大影響，甚至數度表示：「被上訴人自始至終均非要求上訴人繳回任何不當利益，亦即並非要向上訴人追回任何已發之佣金或獎金」、「被上訴人之所以發動解僱，本並非係因上訴人招攬保險有所異常，而係因上訴人於被上訴人102年1月17日及2月4日進行約談調查時，先是迴避詢問，...在同年2月21日二次發內容不當之電子郵件予被上訴人公司同事..」、「上訴人沒有做適度說明，反而在公司以渲染的方式對公司攻擊，最後才有解僱的事情，如果上訴人102年1月7日、102年2月4日有作如今日上訴人訴訟代理人的說明的話，也是（許）處理的方式是不一樣，而是過了二年才作說明」等語（本院卷㈢第106頁背面、第107頁，本院卷㈣第433 頁背面）；堪認被上訴人並未因所謂上訴人「保單異常」云云，受有任何實質財產損失。至於上訴人係因被上訴人以生效率、契撤率及險種變更頻繁等形式數據質疑保單異常，並受告知應自請離職，否則即終止契約之故，始發送電子郵件抒發情緒並尋求聲援，業經認定於前；其以電子郵件及口頭傳述內容既未悖離事實，且係為維護其權益所為，復係對於可受公評及公開討論之事發表意見，雖用字遣詞對被上訴人有所不滿，亦難認對被上訴人內部工作秩序、士氣及管理，暨保戶權益有何不利影響。參以被上訴人法令遵循部主管龐迪所提出「永豐處壽險顧問羅文禹疑似新契約銷售異常案調查報告」，就上訴人「疑似未善盡『需求導向的銷售及適當性』責任部分，以及「疑似不當之言行」部分，僅建議各予以申誡兩次處分乙節，有該調查報告影本可稽（原審卷㈠第118頁至第124頁）；可見被上訴人所屬法令遵循部亦認上訴人縱有違規行為，情節並非重大，故認以申誡方式處分為適當，且認於客觀上並無難以期待雇主即被上訴人採用解雇以外之懲處手段而繼續兩造間僱傭關係之情事。再審酌上訴人於任職被上訴人期間工作表現優異，除獲得被上訴人99年及100年PTC競賽之「最優秀壽險顧問獎」外，其於99年薪資及獎金為589萬元，在779名壽險顧問中排名第2，100年為923萬元，於771名壽險顧問中排名第1，101年為1420萬元，在734名壽險顧問中排名第1各節，均經認定於前。則被上訴人僅托詞上訴人有「未善盡『需求導向的銷售及適當性』責任及「不當之言行」云云，即逕將數年來工作績效表現優異之上訴人逕予「解雇」，所為懲處顯然過苛，已違反解雇之最後手段性原則，已臻明確。 ⒉準此，本件縱認上訴人招攬保險或其言行有所不當，亦不符合勞基法第12條第1項第4款規定之「情節重大」之要件，且按其情節，亦不致有需依被上訴人外勤員工工作規則第17條第1項第3款規定採用解雇方式予以懲戒之必要。從而被上訴人援引勞基法第12條第1項第4 款及外勤員工工作規則第1項第3款規定終止兩造間僱傭契約，於法自有未合㈤、承上各節，堪認被上訴人以上訴人招攬保險違反需求導向的銷售及適當性原則，且有違反互信、互敬、互重之不當言行云云為由，依勞基法第12條第1項第4款及外勤員工工作規則第17條第1項第3款規定通知自102年2月23日起終止兩造間僱傭契約等語，於法不合，不生契約終止之效力。從而上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在等語，洵屬有據，應予准許。五、關於上訴人請求被上訴人給付薪資部分：㈠、兩造間僱傭關係既仍存續，業經認定。又按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，負受領勞務遲延責任。且雇主受領勞務遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付勞務，受領勞務遲延之狀態，始得謂終了，在此之前，受僱人並無補服勞務之義務，且仍得請求報酬（最高法院105年度台上字第675號判決意旨參照）。本件被上訴人既非法終止兩造間僱傭契約，足認已拒絕受領上訴人之勞務給付，應負受領遲延責任，則上訴人於被上訴人催告再給付勞務前，無須補服勞務，且得請求報酬，灼然至明。從而上訴人請求被上訴人應給付自102年2月23日起之薪資等語，於法自無不合。㈡、次查上訴人主張：伊受僱於被上訴人期間唯一工作即為招攬保險業務，被上訴人所制定「壽險顧問酬佣計劃」及「業務同仁作業費用報支辦法」即為被上訴人給付伊工資依據，是伊受僱於被上訴人擔任壽險顧問，可得之薪資應包括：①伙食津貼、②業務酬勞、③費用報支、④轉列薪資、⑤年節節金共5 項。伊自得以列入薪資所得申報之「業務酬勞」及「轉列薪資」2 項計算月平均薪資，並據為本件薪資請求之基準。茲因伊近10年間即自92 年至101年申報所得計算平均薪資為每月49萬9666元；爰請求被上訴人依該數額按月給付薪資等語（本院卷㈥第238 頁），業據提出財政部臺北國稅局97年度至101 年度綜合所得稅各類所得資料清單、財政部臺北國稅局96年度至92年度綜合所得稅核定資料清單、員工薪資條等件（均影本）為證（原審卷㈠第204頁至第213頁，本院卷㈠第57頁至第62頁）。被上訴人則否認上情。茲查： ⒈關於上訴人任職被上訴人期間，可得領取之金錢給付，確包括①伙食津貼、②業務酬勞、③費用報支、④轉列薪資、⑤年節節金共5 項之情，乃被上訴人所不爭執（本院卷㈥第12頁）；上開各項給付並列載於上訴人各月薪資明細乙節，亦有上訴人101年1月份至102年3月份之薪資明細影本足稽（本院卷㈥第75頁至第82頁）。則上訴人主張：上開5 項給付乃伊受僱於被上訴人從事壽險顧問工作，可得領取具有勞務對價及經常給付性質之工資，伊並得以其中「業務報酬」及「轉列薪資」2 項請求被上訴人按月計付薪資等語，核尚非無稽。 ⒉被上訴人雖抗辯：兩造間雖屬僱傭契約，惟實兼有承攬性質，上訴人從事壽險顧問乙職，因招攬保險所領取之佣金及獎金即「業務酬勞」乙項，均取決於所招攬保險契約是否成立及保戶是否繳納保險費，顯非勞務之對價；至於「轉列薪資」乙項，則屬費用報銷性質，亦非勞基法第2條第3款定義之工資。又壽險顧問酬佣計劃第11條最低給付酬佣第1 項既規定：「每會計月份依本計劃計算所得之酬佣如有低於當時法令規定之基本工資額時，本公司將給付該壽險顧問法定之基本工資額」；則伊公司縱應給付工資，亦應以法定基本工資計付云云，並援引卷附壽險顧問酬佣計劃為據（原審卷㈠第16頁）。然查： ①被上訴人於本件訴訟伊始即自承兩造間契約屬於僱傭契約性質，且有勞基法適用等語明確（原審卷㈠第63頁背面，本院卷㈥第103 頁正、背面）。嗣雖改稱：兩造間契約雖是僱佣性質，然招攬保險部分則有承攬性質存在，故主張兩造間契約為僱傭與承攬混合契約云云（本院卷㈥第103頁背面、第104頁，本院卷㈦第33頁背面）。然查兩造所簽訂外勤人員勞動契約第1 條約定：「乙方（即上訴人）應依甲方（即被上訴人）指示提供勞務」、「甲方有權視甲方之需要或乙方之表現，對於乙方之工作職稱、酬佣、工作內容範圍及工作地點予以調整」、「乙方履行招攬保險之勞務時應遵守下列事項。..」，第3條第1項約定：「乙方自到職日起，即應依甲方定期增修公布之人事規章及各種管理規定（包括但不限於以公文方式公佈者），提供勞務並遵守各項規定」等語，有該契約影本可稽（原審卷㈠第106 頁）。另被上訴人制定外勤員工工作規則規定：外勤員工每週工作5 天（週一到週五），每天正常工作時間為7.5 小時，每週總工作時數為37.5小時，若壽險顧問赴外地作業而無法遵照營業處之正常作息時，應事前填寫外地作業申請單並需經核准，壽險顧問需請假時應依相關請程序要求填具請假單事先申請，且需每日簽到，每周一、四上午必須參加公司定期晨會，議程包括檢討業績、保險產品推介、公司政令布達等；壽險顧問並需每週填具計劃結果表以規劃下一周預計行程呈交主管，且不得兼職亦不得使用代理人；在針對壽險顧問之業績考核部分，外勤員工工作規則亦明文規定被上訴人係依外勤員工考核辦法對於壽險顧問各季及累積合格標準進行考核，若未達要求，將停止壽險顧問訓練財務補助計劃之適用，並得終止與壽險顧問間之僱傭關係，被上訴人亦要求壽險顧問進行個人目標、市場分析、行銷策略與績效等各式評估，並由各級主管審閱、評量並視情況約談輔導；另被上訴人依外勤員工工作規則尚得對於壽險顧問給予表揚或懲戒，該規則內已列舉10餘項違規事由，並得視情節輕重對壽險顧問予以警告、申誡、解雇、停止招攬或撤銷登錄之處分，並另制定有業務員懲處登錄之參考標準憑以實施等情，業據上訴人提出外勤員工工作規則、外勤員工給假辦法、外勤員工留職停薪辦法、外勤員工離退辦法、外勤員工請假單、簽到單照片、每週活動計劃/ 結果表、外勤員工考核辦法、壽險顧問訓練財務補助計劃、個人目標/ 進度表、市場分析與行銷策略表、績效評估表、銷售活動分析表、業務員懲處登錄之參考標準等件（均影本）為據（本院卷㈥第142頁至第172頁）。且被上訴人雖抗辯：包括上訴人在內之壽險顧問，相較於內勤員工，係不必打卡上下班，僅由壽險顧問所屬各營業處自行管理即可云云；然亦自承：上訴人確係伊公司所謂的外勤員工，上訴人所舉上開各項工作規則確有適用於上訴人，僅壽險顧問訓練財務補助計劃係適用於新進員工；另伊公司所屬各營業處確備有簽到簿由壽險顧問簽到，外勤員工要簽到，如外出約訪客戶，亦需在簽到簿上填寫「直訪」，如果休假則要請假，如到外地出差招攬保險，致送金單無法當日繳回公司，則需要作一個外地作業的告知等語，並提出上訴人所屬營業處外勤同仁出勤登記表影本為憑（本院卷㈥第281頁、第282頁，本院卷㈦第33頁背面、第34頁）；均足作為被上訴人對於上訴人出勤確有相當管制，且將上訴人納入組織管理之佐證。據上各節，堪認兩造間契約確具有明顯之經濟上、組織上及人格上之從屬性，核其性質確屬僱傭契約無疑。 ②又兩造對於上訴人任職被上訴人期間，唯一從事者乃招攬保險業務乙節，均不爭執（本院卷㈥第103 頁背面）。且上訴人於88年6月1日任職被上訴人時所簽署壽險顧問聘任函首段即載明「茲將聘僱條件之主要內容說明如下..」；第2 條酬佣則約明：「⑴您的酬佣將依照公司的『壽險顧問訓練財務補助計劃』及『壽險顧問酬佣計劃』相關規定支付」等語，有壽險顧問聘任函影本可稽（原審卷㈠第108 頁）。兩造於96年1月4日所簽署外勤員工勞動契約第2 條酬佣亦約定：「1.酬佣每月支付一次，每月底計算當月份酬佣，並於次月份第15日給付」等語，亦有外勤員工勞動契約影本存卷為憑（原審卷㈠第106頁、第107頁）。另被上訴人所制定壽險顧問酬佣計劃第2條酬佣項目更約明：「第1項：壽險顧問的酬佣含有下列項目：─佣金（首年佣金及續年佣金）─生產力及持續率獎金」等語，有壽險顧問酬佣計劃影本足據（原審卷㈠第12頁）。審酌兩造間僅成立僱傭契約，招攬保險並為上訴人任職被上訴人依約從事之唯一職務；兩造於外勤員工勞動契約內復約明被上訴人依壽險顧問酬佣計劃所給付之佣金及獎金乃上訴人每月從事招攬保險業務可得領取之金錢給付，該酬佣計劃並詳細記載佣酬計算及給付之制度等上情；堪認兩造於主觀上確有將被上訴人依照勞動契約及佣酬計劃所給付之佣金及獎金，作為上訴人從事保險招攬工作之勞務對價，且屬制度上經常性給付，衡情自無從切割出非法定基本工資部分或將全部給付均解為係屬承攬報酬至明。至於該酬佣之計算雖係以上訴人所招攬保險契約成立時，自要保人所收取保險費中一定比例為給付；然此既為兩造合意上訴人任職期間核算薪給之方式，其性質與「按件計酬」之勞動契約，或一般業務員按其業績自僱主領取屬工資性質之業績獎金，亦係以完成一定工作成果作為計算基礎者，並無不同；則僅以勞僱雙方約定勞務給付對價計算方式之異同，實無從憑以認定該項給付即係承攬報酬，其理至明。從而上訴人主張：伊於被上訴人所領得佣金及獎金即為其從事保險招攬勞務之對價，且係被上訴人按其酬佣制度所為經常性給付，核屬勞基法第2條第3款定義之工資，於兩造僱傭關係存續期間，自應由被上訴人依約按月給付等語，洵屬有據。 ⒊又上訴人主張：伊自88年6 月間任職被上訴人擔任壽險顧問以來，源自招攬保險所得佣金及獎金已自92 年度之200餘萬元逐年成長至100年度約1千萬元，101 年度更達1千400餘萬元；伊本有權請求被上訴人按月給付非法解雇前6 個月即自102年2月回溯6個月之平均薪資144萬7737元。惟考量訴訟費用之負擔，乃以包括「業務酬勞」及「轉列薪資」2 項在內之近10年即自92 年至101年列入所得稅申報之所得額計算之年平均收入599萬5991元【計算式：204萬8194元＋348萬5555元＋377萬6681元＋825萬3519元＋339萬0301元＋335萬9332元＋632萬2302元＋589萬0042元＋923萬3453元＋1420萬0533元＝5995萬9912元；5995萬9912元÷10＝599萬5991元】，計算平均月薪為49萬9666元【計算式：599萬5991元÷12 ＝49萬9666元；元以下4捨5入，以下同】；並據為本件非法解僱期間薪資請求之基準等語（本院卷㈥第104頁正、背面），業據提出財政部臺北國稅局97年度至101年度綜合所得稅各類所得資料清單、財政部臺北國稅局96年度至92年度綜合所得稅核定資料清單、員工薪資條等件（均影本）為證（原審卷㈠第204頁至第213頁，本院卷㈠第57頁至第62頁）。又查上訴人主張應列入本件薪資請求計算之「業務酬勞」乙項，乃其依壽險顧問酬佣計劃可得領取之佣金及生產力與持續率獎金，乃兩造所不爭執（本院卷㈥第72頁、第104頁背面）；依前揭說明，應屬上訴人提供招攬保險勞務給付對價之工資至明。另「轉列薪資」乙項，其額度之產生係來自壽險顧問招攬保險所得「續年佣金」、「首年佣金」再乘以一定比例之報酬，係被上訴人依據「業務同仁作業費用報支辦法」第3條第1項「未完成報支的費用報支金額每年結清一次；即每年十二月底時，未完成報支的部分將於次年一月十五日時列入個人薪資所得」；及第5條第4項第6款「經本公司認定該外勤員工為達業務目標已支付該費用餘額者，本公司即將該費用餘額併同薪資一併發給」之規定核給。且依被上訴人實務作業方式，若業務員未提供足額的發票單據報足「費用報支」額度，被上訴人會於每年1月份將未報足費用報支額度之餘額，以「轉列薪資」項目發給業務員等情，亦據被上訴人自承明確（本院卷㈥第12頁正、背面），且有該報支辦法在卷可稽（本院卷㈥第73頁、第98頁、第99頁）。堪認「轉列薪資」乙項形式上雖係以作業費用報支之名核給，惟實際上既無需提出單據核銷，而係按被上訴人招攬保險可得佣酬工資之一定比例計付，自具有因工作而獲得報酬之性質，與上訴人招攬保險之勞務給付應具有對價性，且屬制度上經常性給付，亦應屬工資之一部分，洵無疑義。茲再參酌被上訴人原審審理之初，即曾具狀陳稱：上訴人一年所領取薪資總額為1180萬3050元等語（原審卷㈠第67頁；換算月薪達98萬3588元）；於本院審理復陳稱：伊公司員工的退休金及資遣費是以員工離退前6個月平均工資計算，會把退休或資遣員工的佣金及獎金全部計入，但年節節金除外等語（本院卷㈦第34頁背面），益證上訴人主張：伊於本件請求僅以「業務報酬」及「轉列薪資」2項計算平均月薪並據以請求等語，核並非無據。 ⒋再查被上訴人對於上訴人上開所得稅申報資料之真正固無爭執（本院卷㈥第105 頁背面）；惟關於計入上訴人歷年所得稅申報之薪給項目除「業務酬勞」、「轉列薪資」2 項外，尚包括「年節節金」在內乙節，亦據兩造陳明在卷（本院卷㈥第106頁）。又「年節節金」乙項，係指被上訴人於每年6月及9 月發給上訴人各3000元之端午節及中秋節節金，乃兩造所不爭執（本院卷㈥第73頁背面，本院卷㈦第34頁）；依勞基法施行細則第10條第3 款規定，並不具經常性，且屬恩惠、獎勵性質，不能認為係工資。上訴人復表示：本件作為被上訴人通知解雇後至復職日止之月平均薪資，請以「業務報酬」及「薪資轉列」2項計算等語（本院卷㈥第238頁、第239 頁），顯亦無意將年節節金列入至明。則於計算上訴人平均月薪時，自應將其每年領得年節節金6000元自其各年申報所得予以剔除。據此計算，上訴人於92 年至101年之之平均月薪應計為49萬9166元【計算式：（平均年薪599萬5991元－每年年節節金6000元）÷12＝49萬9166元】，為可採取；逾此範圍，則屬無據。 ⒌至於被上訴人另抗辯：縱認上訴人得請求給付工資，然其於離職期間尚於104年5月26日經核准設立司牧國際股份有限公司（下稱為司牧公司），可認另有收入；且上訴人於離職後，尚得轉職至其他保險公司繼續擔任壽險業務員獲取收入，竟未重新為業務員登錄，顯有怠於取得利益之情，應依民法第487 條但書規定予以扣除云云，雖提出司牧公司登記資料、105年9月19日業務員登錄查詢頁面等件（均影本）為憑（本院卷㈥第83頁至第86頁）。然上訴人否認另有收入，並主張：伊遭解僱後雖曾另成立司牧公司，然因大環境的壓力，公司設立2 個月後即行關閉，迄無任何薪資、營收所得等語（本院卷㈥第105 頁背面），並有公司及分公司基本資料查詢明細可稽（本院卷㈦第36頁）。另經本院依職權查證上訴人財產所得資料，亦未見其於102年2月23日迄今有何薪資、營業收入乙節，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足稽（明細表另存置於本院卷㈤後附證物袋內）。又依卷附勞動部勞工保險局105年8 月10日保費資字第10560260570號函附上訴人勞工保險被保險人投保資料表，更未見上訴人自102年2月23日由被上訴人退保後再有其他勞保投保紀錄（本院卷㈥第1頁、第2頁）。再審酌上訴人於遭解雇後，隨即起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，以尋求在被上訴人公司復職，則其因而未再另為保險業務員登錄並謀他職，實難逕認有何故意怠於取得利益之情形。是按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條固有明文；然被上訴人抗辯：上訴人於解僱期間應另有收入，或有怠於取得利益之情形，應自其得請求之薪資中扣除云云，舉證既有未足，自不足採取。 ⒍據上各節，堪認上訴人主張；被上訴人自102年2月23日起至伊復職日止，應按平均月薪49萬9166元計付薪資等語，為可採取。又查上訴人每月應領薪資係於次月15日發放乙節，業據被上訴人陳明（原審卷㈠第67頁）；兩造於96年1月4日所簽署外勤員工勞動契約第2 條亦約明：「酬佣每月支付一次，每月底計算當月份酬佣，並於次月份第15日給付」等語，有該契約影本可據（原審卷㈠第106 頁）。從而上訴人依兩造間僱傭契約關係，可得請求被上訴人給付自102年2月23日至同年2月28日之薪資應計為10萬6964元【計算式：49萬9166元×6/28＝10萬6964元】，其法定遲延利息應自102年3月1 6日起算；並得請求被上訴人自102年3月1日起至上訴人復職日止，按月於次月15日給付上訴人49萬9166元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。超逾部分請求則屬無據，不應准許。六、關於上訴人請求被上訴人按月提撥勞退金部分：㈠、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％，勞工退休金條例第6條第1 項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。㈡、經查被上訴人於102年2月23日通知解雇上訴人之前，按月為上訴人提撥之勞退金為9000元乙節，乃兩造所不爭執（本院卷㈥第70頁背面、第105頁），且據被上訴人提出上訴人101年1月至102年3 月份之薪資明細表影本為證（本院卷㈥75頁至第82頁），應與事實相符。又被上訴人自102年2月23日起至復職日止，應按月給付上訴人之薪資為49萬9166元，既經認定於前；茲對照主管機關制定勞工退休金月提繳工資分級表，應按月提繳之勞退金應為15萬元，有該分級表影本足據（本院卷㈥第197頁）。從而上訴人請求被上訴人應自102年2 月23日起至其復職日止，按月提繳9000元至其勞工退休金專戶等語，自屬有據；被上訴人抗辯：伊公司縱需為上訴人提繳勞退金，亦應以法定基本工資對照前揭分級表辦理云云（本院卷㈦第34頁背面），洵無足取。惟查被上訴人已為上訴人提繳102年2月1日起至同年2月22日止之勞退金6600元乙節，有薪資明細表可稽（本院卷㈥第82頁）。則關於被上訴人於102年2月份應再提繳之勞退金應僅餘2400元【計算式：9000元－6600元＝2400元】。從而上訴人請求被上訴人應提繳2400元，及自102年3月起按月提繳9000元至勞工保險局所設立上訴人個人勞工退休金專戶內，為有理由，亦應予准許。七、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人追加之訴依兩造間僱傭契約關係請求被上訴人給付10萬6964元，及自102年3月16日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，及請求被上訴人自102年3月1 日起至上訴人復職日止，按月於次月15日給付上訴人49萬9166元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；暨依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項規定請求被上訴人提繳2400元，及自102年3月起至上訴人復職日止按月提繳9000元儲存於勞工保險局所設立上訴人勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，就上訴人追加之訴勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79 條、第463 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 105 年 12 月 21 日勞工法庭審判長法官李瑜娟法官陶亞琴法官邱景芬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 12 月 22 日書記官強梅芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度重勞上字第40號

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