臺灣高等法院104年度上字第1329號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1329號上　訴　人　　中華民國國際貿易協會即附帶被上訴人法定代理人　　陶鴻傑訴訟代理人　　錢裕國律師複代理人　　陳品鈞律師被上訴人　　洪堯展即附帶上訴人訴訟代理人　　枋啟民律師上列當事人間請求確認借名經營契約法律關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年8月26日臺灣臺北地方法院103年度訴字第 1540號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠主文第一項確認兩造間於民國一０一年一月十八日及於同年十月二十三日所簽訂之二件合約書之法律關係存在部分；㈡主文第二項命中華民國國際貿易協會應將如附表一所示四個存款帳戶之存摺及印鑑章交付洪堯展部分，及第三項命中華民國國際貿易協會給付超過新臺幣玖拾參萬捌仟玖佰參拾陸元及其中新臺幣伍拾萬玖仟玖佰參拾陸元自民國一０三年八月二十二日起，其餘新臺幣肆拾貳萬玖仟元自一０四年六月十九日起算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈢除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄㈠㈡部分，洪堯展在第一審之訴駁回。中華民國國際貿易協會其餘上訴駁回。洪堯展其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，關於上訴部分，由中華民國國際貿易協會負擔三分之一，餘由洪堯展負擔；關於附帶上訴部分，由洪堯展負擔二分之一，餘由中華民國國際貿易協會負擔；追加之訴訴訟費用由洪堯展負擔。事實及理由壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查被上訴人即附帶上訴人洪堯展（下稱被上訴人）附帶上訴原聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人中華民國國際貿易協會（下稱上訴人）應再給付被上訴人新臺幣（下同）474,000元，其中45,000元自民國103年8月22日起，其餘429,000元自104年6月19日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。關於45,000元即附表2所示之支票票款部分，原依不當得利請求，嗣變更依債務不履行請求。並於本院追加：103年8月至106年1月共計30個月之營業淨利損失中之402,898元先為請求，即上訴人應再給付被上訴人402,898元，及自105年1月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣更正聲明：除上開附帶上訴（為先位聲明）及追加聲明外，並備位聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人200萬元，及自103年8月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。就備位聲明部分，追加依民法第176條第1項無因管理、第179條不當得利，與民法第549條第2項規定，擇一為有利判決，核屬請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人起訴主張：兩造於101年1月18日簽訂合約書（下稱系爭Ａ合約），再於同年10月23日簽訂合約書（下稱系爭Ｂ合約，與系爭Ａ合約合稱系爭契約），約定由上訴人提供外銷推廣相關業務、網址「TRADE-TAIWAN.ORG」（下稱系爭網址）及資料庫管理，授權被上訴人經營，且同意被上訴人使用「中華民國國際貿易協會」名稱對外招攬業務，上訴人並提供如附表1所示帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺及印鑑章供被上訴人使用，惟因此所生業務、財務及人事由被上訴人獨立運作並負擔盈虧，被上訴人則按月給付每月兌現現金（稅前）8%予上訴人做為借名經營之對價，合約期間自101年2月1日起至106年1月31日止。詎料，上訴人於103年1月6日違法片面為終止系爭契約之意思表示，且向銀行謊報掛失系爭帳戶之存摺並更換印鑑章，導致被上訴人自客戶受領如附表2 所示金額共計45,000元之支票，因支票受款人係填載上訴人名稱，且被上訴人已喪失系爭帳戶之支配管領權，致無法兌領票款而受有損害。又上訴人復將附表1編號1、3、4號帳戶內，原歸屬被上訴人所有之存款464,600元、194元、142元全數提領一空，無法律上原因受有不當得利總計464,936元。被上訴人亦因上訴人擅自終止系爭契約，不依約履行義務，致不能提供服務予廠商而影響業務推展，並受有下列損害：㈠103年2月至同年7月支出房租、水電、管理費、勞健保費、員工薪資等開銷2,439,092元；㈡如附表3所示不能兌現之支票票款損失479,000元；㈢自103年2月起至同年7月止之營業淨利損失658,170元，共3,576,262元。以上合計4,086,198元。爰先位依系爭契約、不當得利及債務不履行損害賠償之法律關係為請求。退步言之，縱認系爭契約之性質為委任契約，且經上訴人合法終止，然上訴人於不利於受任人即被上訴人之時期終止契約，致被上訴人受有下述損失：㈠無法提領系爭帳戶存款餘額98,211元。㈡如附表1編號1號所示不能兌領之支票票款損失366,800元。㈢如附表2、附表3所示不能兌現之支票票款損失各45,000元、479,000元。㈣103年2月至同年7月開銷支出2,439,092元。㈤103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元。㈥溢繳網址使用費美金240元，合計4,086,273元及美金240元，爰備位依民法第549條第2項規定為請求等情。先位聲明：㈠確認兩造間系爭契約之法律關係存在。㈡上訴人應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人4,086,198元，及其中 509,936元自103年8月22日起，其餘3,576,262元自民事準備書（四）狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明：上訴人應給付被上訴人4,086,273 元及美金240元，暨其中4,086,273元自103年11月6日起，其餘美金240元自103年8月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、上訴人則以：上訴人以系爭契約委託被上訴人處理會務事宜，應認系爭契約之性質為委任契約，得由任一方當事人隨時終止，故系爭契約已經上訴人於103年1月6日以存證信函合法終止，而得取回系爭帳戶之支配管理權，及更換存摺與印鑑章。又被上訴人為規避其依系爭契約所負交付款項予上訴人之義務，竟於每月對帳單中刻意隱匿已兌現款項之金額，且虛列受僱人薪資申報資料以扣抵稅捐，致上訴人恐因此受裁罰，影響上訴人商譽甚鉅，上訴人據而終止系爭契約，縱上訴人片面終止合約無理由，被上訴人因無法提供第三人服務，而解除網路行銷專案合約，依其所提出7份切結書，亦僅附表2所受損害45,000元、附表3所受損害429,000元，合計474,000元，原審判決上訴人給付658,170元，顯屬無據。又上訴人以系爭帳戶之存款為被上訴人代繳自103年2月起之勞健保費、勞退金、營業稅滯納金、電話費等支出共計440,692元，上訴人自得就上開款項依無因管理或不當得利之法律關係，請求被上訴人返還，並與本件被上訴人請求相互抵銷等語，資為抗辯，聲明：㈠被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原審判決㈠確認兩造間於101年1月18日及於同年10月23日所簽訂之二件合約書之法律關係存在。㈡上訴人應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人1,123,102元，及其中464,932元部分自103年8月22日起，其餘658,170元部分自104年6月19日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並為附帶上訴及追加之訴，附帶上訴（先位聲明）：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人474,000元，其中 45,000元自103年8月22日起，其餘429,000元自104年6月19 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人請求103年2月至同年7月支出房租、水電、管理費、勞健保費、員工薪資等開銷2,439,092元敗訴部分未為附帶上訴）。追加聲明：上訴人應再給付被上訴人402,898元，及自105年1月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。附帶上訴（備位聲明）：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人200萬元，及自103年8月22日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息（其餘敗訴部分未為附帶上訴）。㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴人答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執事項：㈠兩造於101年1月18日簽訂系爭Ａ合約，約定上訴人同意被上訴人使用「中華民國國際貿易協會」名稱對外招攬業務，上訴人並提供系爭帳戶之存摺與印鑑章供被上訴人使用，惟因此所生之業務、財務及人事均由被上訴人獨立運作並負擔盈虧，被上訴人則同意每月支付兌現之現金（稅前）8%予上訴人，合約期間自101年2月1日起至106年1月31日止。嗣兩造再於101年10月23日簽訂系爭Ｂ合約。㈡上訴人於103年1月6日分別以士林法院郵局第4號、第3號存證信函，向被上訴人為終止系爭Ａ、Ｂ合約之意思表示。上開2存證信函均於同年月7日送達被上訴人。㈢上訴人於103年2月12日向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）申請掛失系爭帳戶之印鑑、存摺，並同時申請補發存摺、更換新印鑑，致被上訴人無法再領取系爭帳戶內之存款。五、兩造爭執事項：㈠關於系爭契約之性質為借名經營契約，抑或委任契約？㈡被上訴人先位之訴部分： ⒈被上訴人得否請求確認兩造間於101年1月18日及於同年10月23日所簽訂之2件合約書之法律關係存在，及請求上訴人交付系爭帳戶之存摺與印鑑章？ ⒉被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還附表1編號1、3、4號帳戶經提領之存款464,936元，有無理由？ ⒊被上訴人依債務不履行法律關係，請求上訴人賠償附表2支票票款45,000元、附表3支票票款429,000元，有無理由？ ⒋被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元，有無理由？㈢被上訴人訴之追加部分：被上訴人請求上訴人自103年8月至106年1月之營業淨利損失402,898元，有無理由？㈣被上訴人備位之訴部分： ⒈被上訴人請求103年2月至同年7月支出房租、水電、管理費、勞健保費、員工薪資等開銷2,439,092元其中200萬元，有無理由？ ⒉被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元，有無理由？㈤上訴人提出之440,692元抵銷抗辯，是否可採？六、關於系爭契約係借名經營契約，抑或委任契約？本件被上訴人主張系爭契約之性質應定性為無名契約之「借名經營契約」，上訴人則辯稱系爭契約應為委任契約等語。經查：㈠系爭Ａ契約前言欄記載：「甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方本諸互惠互利，以誠懇合作之意願；茲同意由甲方提供協會外銷推廣相關業務、網址TRADE-TAIWAN.ORG及資料庫管理，授權乙方經營，雙方茲為合作相關事宜約定條款如下：」、系爭Ｂ契約前言欄亦明載：「甲、乙雙方本諸互惠互利，以誠懇合作之意願；茲同意由甲方提供以中華民國國際貿易協會之名與乙方之內外銷招商方案MIT臺灣之光對外招攬業務，雙方茲為合作相關事宜約定條款如下：」，參以系爭Ａ、Ｂ契約第1條、第2條、第3條分別均約定：「甲方同意在乙方遵守本合約議定條款下，同意乙方使用中華民國國際貿易協會名稱，對外招攬業務。」、「乙方同意每月支付兌現之現金（稅前）8％予甲方。」、「甲方同意提供協會銀行帳戶存摺及大小章，供乙方使用，其業務、財務及人事完全獨立擔負運作，並負責盈虧。」有系爭Ａ、Ｂ契約在卷可參（見原審卷㈠第14、69頁）。㈡依上開約定內容觀之，兩造係基於相互合作經營之目的，由上訴人出借「中華民國國際貿易協會」之名稱予被上訴人對外招攬業務，上訴人並提供系爭帳戶之存摺及印鑑章供被上訴人使用，被上訴人使用上訴人名義所生之業務、財務及人事均由被上訴人自行負責並承擔盈虧，且被上訴人須將其借用上訴人名義所獲取之業績利益，按每月稅前兌現現金金額8％做為對價給付予上訴人。足認，被上訴人係借用上訴人名義對外經營一定業務，而非上訴人委託被上訴人為上訴人處理事務。是系爭契約法律關係之性質應為借名經營契約。㈢又被上訴人因使用上訴人名稱對外招攬業務，因此受領廠商交付之支票，被上訴人須按每月到期兌現之票款金額（業績）扣除各項費用支出後，按8％之比例計算數額並給付金錢予上訴人，此有收支明細表暨支出憑據附卷足憑（見原審卷㈠第15至50頁）。參以上訴人不否認系爭帳戶於更換存摺及印鑑章以前係由被上訴人支配管理使用，可見，被上訴人就本件借名經營事務所獲取之利益，係先由被上訴人取得收益後，再按比例計算應支付予上訴人之借名對價金額，並製作對帳單予上訴人核對，顯與委任契約係由委任人給付報酬予受任人之情形迥異。是上訴人辯稱系爭契約之性質應為委任契約，委任人為上訴人，受任人為被上訴人云云，實難採信。七、被上訴人先位之訴部分：㈠被上訴人得否請求確認兩造間於101年1月18日及於同年10月23日所簽訂之二件合約書之法律關係存在，及請求上訴人交付系爭帳戶之存摺與印鑑章？ ⒈按確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係為限，如過去曾經存在之法律關係，因情事變更，現已不復存在，而不影響其他現在之法律關係，則不得為確認之訴之標的。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準。 ⒉查兩造間於101年1月18日及於同年10月23日所簽訂之二件合約書，已於106年1月31日終止，並為被上訴人所不爭執（見原審卷㈠第14、69頁、本院卷第250頁背面），於本院106年4月18日言詞辯論終結時已不復存在，屬於過去之法律關係，依上開說明，不得作為確認之訴之訴訟標的，是被上訴人請求確認兩造間系爭契約之法律關係存在，自非法之所許。兩造間系爭契約既經終止，被上訴人請求上訴人交付系爭帳戶之存摺與印鑑章，即屬無據，不應准許。㈡被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還附表1編號1、3、4號帳戶經提領之存款464,936元，有無理由？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按，不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。 ⒉本件被上訴人主張上訴人將附表1編號1、3、4號帳戶之存款餘額共計464,936元全數提領一空，上訴人即受有不當得利 464,936元，並致被上訴人受有損害等語。經查： ⑴附表1編號1、3、4號帳戶於103年4月21日以前原有存款餘額分別為97,800元、194元、142元，嗣訴外人綺思有限公司、綠光森林工作室、忠合成實業股份有限公司、九龍照明科技股份有限公司、奕郝精密股份有限公司、衛吾康工業有限公司、豐荷有機草本股份有限公司自103年4月23日起至同年6 月3日止陸續轉帳或匯款存入附表1編號1帳戶之金額各為45,000元、2萬元、98,000元、7,800元、88,000元、88,000元、2萬元，合計366,800元；上訴人於102年12月19日結清附表1編號3、4號帳戶並領取存款餘額，再於103年10月31日將附表1編號1號存款帳戶提領一空等情，有系爭帳戶存摺封面及內頁交易明細、匯款明細資料、臺灣中小企銀世貿分行103年11月21日函暨交易往來明細在卷可稽（見原審卷㈠第57 、58、220頁，原審卷㈡第102至104、第184至188頁）。堪認，上開3帳戶之存款共計464,936元（計算式：97,800＋194＋142＋366,800＝464,936）均為上訴人所領取。 ⑵被上訴人主張前開464,936元均係被上訴人借名經營所得收益，本應歸屬被上訴人取得等語，復為上訴人所不否認。故上訴人未經被上訴人同意即提領附表1編號1、3、4號存款共計464,936元，致被上訴人基於系爭契約對系爭帳戶之支配管領權，即對臺灣中小企銀之消費寄託款債權受有損害，上訴人並因此受有利益，核屬由於上訴人（受益人）之行為而侵害本應歸屬被上訴人取得之存款權益，即為「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」。且上訴人之受益非由於被上訴人之給付行為而來，上訴人因擅自提領存款之侵害行為而獲有利益，揆依前揭說明，上訴人既有侵害被上訴人權益之提款事實存在，其所為即欠缺法律上原因，上訴人復未能舉證證明其獲得利益係具有法律上之原因。是被上訴人主張上訴人應就其提領附表1編號1、3、4號帳戶存款共計464,936元之行為成立不當得利等語，堪為可採。被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還附表1編號1、3、4號帳戶經提領之存款464,936元，即有理由。㈢被上訴人依債務不履行法律關係，請求上訴人賠償附表2支票票款45,000元、附表3支票票款429,000元共474,000元，有無理由？被上訴人主張附表2無法兌現之支票票款45,000元，因被上訴人無法提供第三人元佑公司服務，業與其簽立切結書，於104年1月27日解除網路行銷專案合約，被上訴人所受損害45,000元；另附表3因被上訴人無法提供第三人松記事業有限公司等服務，業與部分廠商簽立切結書，於104年1月及2月解除網路行銷專案合約，目前解約金額為429,000元而受損害，是被上訴人所受損害合計474,000元（45,000＋429,000＝474,000），並據被上訴人提出切結書7紙為證（見本院卷第54至60頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第63頁背面、第66頁），自堪信實，因上訴人於103年6月4日無故移走系爭網址（如後述），為可歸責於上訴人之事由，被上訴人依債務不履行法律關係，請求上訴人賠償損害474,000元，為有理由，應予准許。㈣被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民法第216條第2項所謂依通常情形可得預期之利益，係指依通常情形，具有客觀確定性可得預期之利益為要件（最高法院103年度台上字第 2407號判決參照）。 ⒉被上訴人主張因上訴人移走系爭網址，造成被上訴人之經營行為受到妨礙，致業績下滑，被上訴人應可向上訴人請求103年2月至103年7月止之營業淨利損失云云。惟查，依國際貿易協會組織章程第2條規定：「本會為依法設立非營利為目的之社會團體，以研究國際貿易實務，協助國內外進出口廠商推廣國際貿易，並促進國家經濟持續發展為宗旨。」（見原審卷㈠第11頁）可知，國際貿易協會旨在促進國內外經貿交流，係屬經主管機關核准立案，以非營利為目的之社會團體，又依上訴人組織章程第4條規定，國際貿易協會之任務內容以研究國際貿易之法令與實務、蒐集國際貿易之有關資料及其他有關推廣國際貿易有關事項為主；第23條則明定，經費來源以會員所繳納之會費、基金募集、政府補助、自由捐助為主（見原審卷㈠第11、13頁），則依外部客觀情事觀之，難認國際貿易協會已有取得利益之可能。況上訴人係於103年6月4日起移走系爭網址，此由被上訴人提出之7紙切結書亦記載上訴人網站係於103年6月4日中斷（見本院卷第54 至60頁）即可明證。則被上訴人主張因103年2月至103年7月此段期間未能如常使用系爭網址而受有營業上損害，已非無疑。縱被上訴人於103年2月後發生收入短少情形，惟其因素眾多，或係出於被上訴人消極不推展業務，或受外在環境如政府產業政策、整體經濟衰弱影響所致，不一而足，被上訴人空口主張其收入銳減全係因「網站不可使用」單一因素所致，難謂有據。此外，被上訴人並未就103年2至7月是否受有營業淨利損失，以及損失為何，舉證其與上訴人移走系爭網址之關聯性，是被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元，尚屬無據，不應准許。八、被上訴人訴之追加部分：被上訴人請求上訴人自103年8月至106年1月之營業淨利損失402,898元，有無理由？被上訴人主張其於原審僅就103年7月（含）前之損失主張，就103年8月至106年1月共計30個月之淨利損失為4,722,240 元或為15,582,510元，被上訴人目前僅先就其中之402,898 元先請求云云。惟查國際貿易協會為依法設立非營利為目的之社會團體，依外部客觀情事觀之，難認其已有取得利益之可能。況被上訴人並不能舉證證明其主張淨利損失與上訴人移走系爭網址行為之關聯性，是被上訴人請求上訴人給付營業淨利損失402,898元，亦屬無據，不應准許。九、被上訴人備位之訴部分：㈠被上訴人請求103年2月至同年7月支出房租、水電、管理費、勞健保費、員工薪資等開銷2,439,092元其中200萬元，有無理由？被上訴人主張上訴人無端為終止系爭契約之表示，致被上訴人無從推展業務，但被上訴人自103年2月起至同年7月止，每月仍須支付房租、水電、管理費、勞健保費、員工薪資等開銷共計2,439,092元而受有損害，請求其中200萬元云云。然查，上開費用支出本屬被上訴人從事本件借名經營事務之每月固定開支，核與系爭契約是否存在或終止均無涉，即與上訴人所為終止系爭契約之意思表示間欠缺因果關係。是被上訴人主張上訴人應依給付不能之規定，賠償被上訴人此部分費用支出之損害云云，洵無足採。㈡被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元，有無理由？查國際貿易協會為非營利為目的之社會團體，依外部客觀情事觀之，難認其已有取得利益之可能。況上訴人係於103年6月4日起移走系爭網址，被上訴人主張因103年2月至103年7 月此段期間未能如常使用系爭網址而受有營業上損害，已非無疑。且被上訴人並未就103年2至7月是否受有營業淨利損失，以及損失為何，舉證其與上訴人移走系爭網址之關聯性，是被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元，自屬無據，不應准許。十、上訴人提出之440,692元抵銷抗辯，是否可採？㈠按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、第335 條第1項分別定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人抗辯其為被上訴人代繳勞健保費、勞退金、營業稅滯納金、電信費等費用共計440,692元，且上開費用支出本均應由被上訴人繳納，故上訴人得依無因管理或不當得利之規定請求被上訴人返還440,692元，並與本件被上訴人請求互相抵銷云云，固據上訴人提出附表1編號1號帳戶之存摺內頁交易明細、勞動部勞工保險局保險費暨滯納金繳款單補發、法務部行政執行署臺北分署通知、全民健康保險保險費及滯納金欠費明細表、勞動部勞工保險局勞工退休金繳款單、中華電信股份有限公司繳費通知、全民健康保險保險費計算表、財政部臺北國稅局營業稅滯怠報核定稅額繳款書為證。㈡惟查上訴人所提出之上揭文書證據，充其量僅能證明上訴人有繳納440,692元之事實，惟上訴人辯稱勞健保費、勞退金、營業稅滯納金、電信費等費用，均應由被上訴人負擔繳納一節，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此部分抗辯舉證以明之。但上訴人迄未能提出任何證據以為佐憑，是其抗辯被上訴人負有繳納勞健保費、勞退金、營業稅滯納金及電信費之義務云云，殊難採信。又被上訴人自101年1月起至103 年1月止，每月均製作對帳單載明被上訴人收入業績及各項支出名目暨金額，以供上訴人核閱。參酌前開對帳單所載內容，被上訴人按每月兌現之現金（稅前）8％計算數額並扣除它項支出金額後，始將餘額做為被上訴人借用上訴人名義經營之對價給付上訴人；而所謂「它項支出」即包含勞健保費、勞退金、電話費等，有對帳單、中華電信股份有限公司繳費通知在卷足憑（見原審卷㈠第15至50頁）。本院審酌該對帳單係被上訴人之承辦人員依其職掌就日常業務所製作之文書，衡情，於其製作當時應無從預見日後將有訴訟糾紛而故意為不實記載之可能，該文書證據之憑信性極高而應堪採信。復參以上訴人於本件爭議發生之前，從未就被上訴人給付8％對價之計算方式及金額提出任何異議，足見，上訴人亦認為勞健保費、勞退金、電話費等均應列入它項支出，而於計算8％對價時予以扣除。是被上訴人主張此部分費用支出應由上訴人負擔等語為可採。從而，上訴人辯稱其得就支出上開費用，依無因管理、不當得利之規定請求被上訴人返還，並與本件被上訴人請求相互抵銷云云，即無可採。  末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查，本件被上訴人以民事準備書(二)暨訴之追加狀，依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其所提領如附表1編號1、3、4號所示存款餘額共計464,936元，暨以民事準備書(四)狀，依債務不履行損害賠償之規定，請求上訴人賠償附表2支票票款45,000元，因無法提供第三人元佑公司服務而解除網路行銷專案合約，所受損害45,000元；另附表3因被上訴人無法提供第三人松記事業有限公司等服務，業與部分廠商解除網路行銷專案合約，所受損害為429,000元，均為有據。而上開民事準備書(二)暨訴之追加狀繕本、民事準備書(四)狀繕本分別於103年8月21日以前、104年6月18日送達上訴人，業據上訴人當庭自陳在卷，並有中華郵政掛號郵件收件回執附卷可稽（見原審卷㈠第250頁，卷㈡第260、262頁）。揆諸前揭說明，被上訴人就其請求464,936元、45,000元共509,936元部分自103年8月22日起、429,000元部分請求自104年6 月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 、綜上所述，被上訴人先位聲明，請求確認兩造間系爭契約之法律關係存在，上訴人應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付被上訴人，為無理由，不應准許，其請求上訴人給付之金額於938,936元及其中509,936元自103年8月22日起，其餘429,000元自104年6月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。被上訴人備位聲明，請求上訴人應再給付被上訴人200萬元，及自103年8月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，不應准許。從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上訴人備位聲明部分，核無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。至被上訴人追加請求上訴人應再給付被上訴人402,898元，及自105年1月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，依前說明，為無理由，應予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為一部有理由、一部無理由；被上訴人之追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 6 月 27 日民事第一庭審判長法官林陳松法官鄭威莉法官曾錦昌附表1（系爭帳戶）： ┌──┬─────┬─────┬──────┬───────────┬────────────┐ │編號│ 存款帳戶 │ 戶名 │ 帳號 │ 上訴人提領之存款金額│ 備註 │ │ │ 銀行名稱 │ │ │ （新臺幣） │ │ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┬─────┼────────────┤ │ 1 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │464,600元 │97,800元 │該帳戶截至103年4月21日止│ │ │銀世貿分行│際貿易協會│ │ │ │原有存款餘額97,800元，加│ │ │ │ │ │ │ │計嗣由訴外人存入之支票票│ │ │ │ │ │ ├─────┤款金額366,800元（詳見原 │ │ │ │ │ │ │366,800元 │審卷㈠第220頁，原審卷㈡ │ │ │ │ │ │ │ │第186頁），均由上訴人於1│ │ │ │ │ │ │ │03年10月31日提領一空。 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┴─────┼────────────┤ │ 2 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │無 │迄至本件言詞辯論終結時，│ │ │銀世貿分行│際貿易協會│ │ │該帳戶存款餘額仍為75元。│ ├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤ │ 3 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │194元 │上訴人於102年12月19日結 │ │ │銀忠孝分行│際貿易協會│ │ │清帳戶並提領存款餘額194 │ │ │ │ │ │ │元 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤ │ 4 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │142元 │上訴人於102年12月19日結 │ │ │銀忠孝分行│際貿易協會│ │ │清帳戶並提領存款餘額142 │ │ │ │ │ │ │元 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤ │ │ │ │ │合計464,936元 │ │ └──┴─────┴─────┴──────┴───────────┴────────────┘ 附表2（無法存入系爭帳戶而兌現之45,000元支票）： ┌──┬──────────┬──────┬─────┐│編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 ││ │ │ （民國） │（新臺幣）│├──┼──────────┼──────┼─────┤│ 1 │元佑國際企業有限公司│103年4月30日│15,000元 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│ 2 │同上 │103年5月31日│15,000元 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│ 3 │同上 │103年6月30日│15,000元 │├──┴──────────┴──────┼─────┤│ 合計│45,000元 │└────────────────────┴─────┘附表3（無法存入系爭帳戶而兌現之479,000元支票）： ┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┐ │編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │支票號碼 │ │ │ │ （民國） │（新臺幣）│ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 1 │松記事業有限│103年4月30日│60,000元 │KD0000000 │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 2 │首帝有限公司│103年5月5日 │15,000元 │DI0000000 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 3 │尚奕不銹鋼有│103年5月21日│88,000元 │AG0000000 │ │ │限公司 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 4 │首帝有限公司│103年6月5日 │15,000元 │DI0000000 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 5 │東佺股份有限│103年6月10日│88,000元 │AC0000000 │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 6 │光洋鑄造工業│103年6月26日│88,000元 │KN0000000 │ │ │股份有限公司│ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 7 │茂生醫療器材│103年6月30日│60,000元 │AH0000000 │ │ │股份有限公司│ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 8 │首帝有限公司│103年7月5日 │20,000元 │DI0000000 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 9 │樹奕實業有限│103年9月2日 │45,000元 │AC0000000 │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┴──────┴──────┼─────┼─────┤ │ 合計│479,000元 │ │ └────────────────┴─────┴─────┘ 正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 6 月 29 日書記官陳佳伶附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度上字第1329號

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